臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上易字第129號
上 訴 人 朱邦
訴訟代理人 林盛煌律師
許琬婷律師
被上訴人 黃洽承
訴訟代理人 楊振芳律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國107年1
2月10日臺灣彰化地方法院107年度訴字第664號第一審判決提起
上訴，本院於108年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：
坐落彰化縣○○鎮○○段0000地號土地（民國93年11月5日 重測前為顏厝段顏厝小段000-000地號，下稱系爭土地）， 原為被上訴人之祖父黃（下稱黃）所有，被上訴人之父 黃燦榮（下稱黃燦榮）與黃於86年4月30日共同向上訴人 借款新臺幣（下同）100萬元（下稱系爭借款），並由黃 提供系爭土地為上訴人設定抵押權為擔保（擔保債權總金額 100萬元、權利人為上訴人、義務人為黃、債務人為黃 、黃燦榮，清償日期為86年5月29日，86年5月1日完成登記 ，下稱系爭抵押權）。嗣後，黃於87年9月11日將系爭土 地贈與被上訴人，並於87年10月1日辦妥移轉登記，故被上 訴人現為系爭土地所有權人。茲因系爭抵押權所擔保之系爭 借款債權，清償日期為86年5月29日，故至101年5月29日止 ，系爭抵押權所擔保之系爭借款債權已罹於時效；再依民法 第880條規定，系爭抵押權因所擔保債權之消滅時效完成後 ，5年間不行使而消滅，故至106年5月30日，系爭抵押權已 因除斥期間經過而歸於消滅。再縱認系爭借款因黃燦榮之清 償承認行為而未時效完成，然參照最高法院107年度台上字 第85號判決意旨，擔保物權亦具有從屬性，故於債權人長期 不實行其抵押權，而涉及民法第880條規定之適用時，就請 求時效是否消滅，應得類推適用同法第747條規定，即僅以 債權人向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對 於物上保證人始生效力，倘債權人未向主債務人為中斷時效 之行為，而僅債務人為承認者，對於物上保證人不生效力， 是本件上訴人亦得請求塗銷系爭抵押權。因系爭抵押權設定
登記迄今仍然存在，顯已對被上訴人所有系爭土地之所有權 構成妨害，為此，爰依民法第767條第1項中段之規定，請求 上訴人塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：上訴人應將坐落 彰化縣○○鎮○○段0000地號土地，於86年經彰化縣鹿港地 政事務所鹿登字第000000號收件，於86年5月1日登記之擔保 債權總金額100萬元之抵押權登記予以塗銷。貳、上訴人則以：
黃燦榮及黃自80幾年間起即陸續以土地抵押、支票擔保向 上訴人借款，目前黃燦榮尚仍積欠上訴人系爭借款本金100 萬元（不含利息、違約金179萬7,480元）、借款本金336萬 5000元（不含利息74萬8,680元）及合會債務30萬元未能清 償。長期以來本金均未償還，僅由黃燦榮自94年起每月還款 3002元或2002元入上訴人鹿港信用合作社帳號000000000000 0-0帳戶（下稱上訴人帳戶），以償還部分利息，迄至107年 10月31日黃燦榮仍有還2002元入上訴人帳戶。是黃燦榮上開 給付行為已具有承認債務之效力，又上訴人亦曾於101年2月 間及107年年初2次請求黃燦榮償還借款，自已生時效中斷效 果，即系爭抵押權所擔保之系爭借款時效並未完成。又雖被 上訴人主張依最高法院107年度台上字第85號判決意旨，本 件應可適用民法第880條規定請求塗銷系爭抵押權云云，然 該判決並未區分原抵押人係以「有償」或「無償」方式轉讓 抵押物，見解容有可議之處，在本件亦無適用餘地，故而本 件被上訴人援引上開規定及判決意旨，請求上訴人塗銷系爭 抵押權並無理由等語資為抗辯。
參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。兩造聲明 如下：
一、上訴人上訴聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、上開廢棄部分，被 上訴人在第一審之訴駁回。
二、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
肆、本件經會同兩造進行爭點整理，結果如下（見本院卷第48頁 反面-49頁反面、第62頁正、反面，本院依判決格式調整文 字）：
一、兩造不爭執事項：
㈠、借款人黃燦榮、黃於86年4月30日共同向上訴人借款100萬 元，約定於86年5月29日清償。
㈡、共同借款人黃提供其借款當時名下所有系爭土地為上訴人 設定系爭抵押權（擔保債權總金額100萬元，權利存續期限 ：自86年4月30日起至86年2月29日止，利息：按佰元日息貳 分計算，遲延利息：按佰元日息貳分計算，違約金：按每佰 元日息捌分計算，債務清償日期：86年5月29日），並經鹿
港地政事務所於86年5月1日以鹿登字第003870號完成登記。㈢、黃於87年10月1日以贈與為原因，將系爭土地移轉登記予 被上訴人。
㈣、訴外人○○○將黃燦榮所積欠之會款債權即本票56張所示金 額共39萬元（連同本票）轉讓予上訴人（下稱○○○會款） 。
㈤、黃燦榮與○○○於90年9月25日書立收據證明書載明：「關 係人：○○○以下簡稱甲方；黃燦榮以下簡稱乙方。甲乙雙 方因會款問題，經雙方協商後同意條件如后；乙方尚欠甲方 會款參拾玖萬元整。甲方同意乙方自民國九十年十月五日起 每月五日應負（按應為付之誤）新台幣：柒仟元整。同時開 出面額柒仟元正本票共五十五張及面額伍仟元正本票一張。 乙方開出之本票應負責兌現。甲方也確認查收無誤。唯恐口 無憑，特立此約一式兩份各執一份為證」；上訴人於101年3 月2日在上開收據證明書空白處記載：「證明：本人黃燦榮 應付楊清富（按應為○○○之誤）會款所開出本票即本收據 金額已轉入朱邦合作社活儲0000000000000-0帳戶於民國101 年2月前全部付訖。若後有本票未兌現全部視同付訖雙方簽 名認定」文字，黃燦榮與上訴人均有在其後簽名。㈥、黃燦榮曾積欠上訴人合會款30萬元（下稱上訴人會款），目 前尚未清償完畢。
㈦、系爭抵押權所擔保之系爭借款100萬元之15年請求權時效期 間為86年5月30日起至101年5月29日止。㈧、彰化地院107年度司拍字第89號民事裁定准許被上訴人所有 系爭土地准予拍賣。
㈨、上訴人曾對黃燦榮等債務人向彰化地院聲請核發支付命令， 經彰化地院以107年度司促字第6410號支付命令予以核發， 支付命令經債務人異議。
㈩、兩造所提證物形式上均為真正。
二、兩造爭點事項：
㈠、黃燦榮還入上訴人帳戶之每月3002元，是否償還○○○會款 ？
㈡、黃燦榮還入上訴人帳戶之每月2002元，是否償還上訴人會款 ？
㈢、系爭借款100萬元是否已罹於時效？被上訴人請求上訴人塗 銷系爭抵押權登記，有無理由？
伍、本院得心證之理由：
一、除上開兩造不爭執事項外，上訴人主張黃燦榮及黃自80幾 年間起曾陸續以土地抵押、支票擔保向上訴人借款，包含系 爭借款100萬元及其他借款336萬5000元，且借款約定應付利
息，上開借款本金迄今仍未償還乙情，業據黃燦榮於本院10 8年7月11日準備程序時到庭結證屬實（見本院卷第63頁反面 ），且為兩造所不爭執，亦堪信屬實。
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。查黃燦榮曾積欠上訴人 包括系爭借款之借款債務外，尚有黃燦榮因擔任會首積欠上 訴人會款30萬元及○○○所轉讓予上訴人之39萬元會款，且 目前上開借款本金均未償還乙節，業據前述。是被上訴人主 張黃燦榮曾每月還款3002元、2002元入上訴人帳戶，僅係用 以清償○○○39萬元會款及上訴人30萬元會款，並非清償系 爭抵押權所擔保之系爭借款債權，故系爭借款債權業已罹於 15年請求權時效乙節，自應由被上訴人負舉證之責。三、上訴人雖否認黃燦榮每月還款3002元入上訴人帳戶，係用以 清償○○○會款。惟查，被上訴人主張黃燦榮每月還款3002 元入上訴人帳戶，目的係用以清償○○○會款乙節，業據被 上訴人提出上訴人簽認之收據證明書為證（見原審卷第110 頁）。觀之上開收據證明書原記載：「關係人：○○○以下 簡稱甲方；黃燦榮以下簡稱乙方。甲乙雙方因會款問題，經 雙方協商後同意條件如后；乙方尚欠甲方會款參拾玖萬元整 。甲方同意乙方自民國九十年十月五日起每月五日應負（按 應為付之誤）新台幣：柒仟元整。同時開出面額柒仟元正本 票共五十五張及面額伍仟元正本票一張。乙方開出之本票應 負責兌現。甲方也確認查收無誤。唯恐口無憑，特立此約一 式兩份各執一份為證」；嗣後上訴人於101年3月2日在上開 收據證明書空白處記載：「證明：本人黃燦榮應付楊清富（ 按應為○○○之誤）會款所開出本票即本收據金額已轉入朱 邦合作社活儲0000000000000-0帳戶於民國101年2月前全部 付訖。若後有本票未兌現全部視同付訖雙方簽名認定」文字 ，且黃燦榮與上訴人均有在其後簽名。核其內容與證人黃燦 榮於本院108年7月11日準備程序到庭具結證稱：伊無力償還 約500萬元之借款債務，而因所欠○○○會款伊有開立本票 ，所以伊自90年間開始就陸續清償3000元不等之金額，以取 回本票，且自92年3月31日起還3002元入上訴人帳戶，加2元 係用以識別為伊所還，上訴人並於伊清償累積至一張本票金 額後，始陸續歸還本票，至伊清償完畢後，因上訴人尚有6 張本票未歸還，所以上訴人才寫1張收據證明書作為清償證 明等語大致相符（見本院卷第63-66頁），自堪信屬實。再 從上開收據證明書之記載內容及證人黃燦榮上開證詞，對照 上訴人帳戶於證人黃燦榮證述之期間，每月確有3002元之入 帳，且上訴人復未能舉證證明收據證明書所載還入上訴人帳
戶，除該3002元外，另有其他款項為黃燦榮清償○○○會款 等情綜合觀之，自應認黃燦榮還入上訴人帳戶之每月3002元 ，應係在償還對○○○所轉讓之會款無訛。
四、被上訴人主張黃燦榮自101年3月起還入上訴人帳戶之每月20 02元，僅係用以清償黃燦榮所欠會款，不及於借款債務等語 ，雖據其提出互助會單為證（見原審卷第111頁）。惟上開 互助會單，僅得證明黃燦榮因擔任會首而積欠上訴人會款， 尚無從證明黃燦榮自101年3月起還入上訴人帳戶每月2002元 ，確僅係用以清償黃燦榮所欠會款。又雖證人黃燦榮於前開 庭期另證稱：伊還完所欠○○○會款後，上訴人說伊還有欠 上訴人會款30萬元，伊跟上訴人表示每月僅能還2000元，所 以伊自101年3月起還入上訴人帳戶之每月2002元，係用以清 償所欠上訴人會款，並非清償所欠借款等語（見本院卷第63 -66頁）。然黃燦榮前開證述每月所還3002元係用以清償所 欠○○○會款，因有收據證明書為佐，而得認屬真實。惟黃 燦榮上開證稱每月2002元還款是在清償所欠上訴人會款乙節 ，並無相關資料為佐，參之黃燦榮系爭借款之借款人，且為 被上訴人之父，已難期待其為客觀證述，復酌以黃燦榮證稱 其之所以優先清償所欠○○○會款，乃因其為取回所開立之 本票之故，而其所欠上訴人會款，既無此優先清償之因素存 在，自難認有何優先於借款清償之理，是證人黃燦榮上開證 述，實難遽信屬實。況且，證人黃燦榮於同日亦證稱伊欠上 訴人包括系爭借款在內之借款約500萬元，有約定利息八分 利，即每1萬元每月應付240元利息，而所欠○○○會款及上 訴人會款，均未約定利息等語（見本院卷第65頁）。則衡諸 常情，黃燦榮於清償完畢所欠○○○會款後，既仍同時積欠 上訴人借款約500萬元及會款30萬元，則身為債權人之上訴 人，豈會容許債務人黃燦榮只就所欠會款清償本金，而置高 額之借款不顧，任憑借款請求權之時效完成。故而，本件依 上訴人所提證據，既無從認定黃燦榮還入上訴人帳戶每月20 02元，僅係在償還所欠上訴人會款，自應認定其清償之範圍 ，乃就所欠上訴人所有債務包括借款、會款而為清償。五、按消滅時效，自請求權可行使時起算。請求權，因15年間不 行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。消滅時效 ，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。時 效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。民法第128條 前段、第125條、第129條第1項、第137條第1項分別定有明 文。承上所述，黃燦榮自101年3月起還入上訴人帳戶每月20 02元，應認係就所欠上訴人所有債務包括系爭借款、會款而 為清償。而系爭抵押權所擔保之系爭借款債權之15年請求權
時效期間為自86年5月30日起至101年5月29日止（見兩造不 爭執事項），則黃燦榮既於時效完成前，仍有自101年3月起 持續還入上訴人帳戶每月2002元以為清償，顯係承認系爭借 款債權之存在，則系爭借款之請求權時效自因清償之承認行 為而生時效中斷效果，即其消滅時效應重行起算而未完成。 被上訴人主張系爭借款之請求權時效已完成云云，並無可採 。
六、承上，系爭抵押權所擔保之系爭借款，其請求權時效既未完 成，則被上訴人以時效完成及民法第880條規定之除斥期間 經過為由，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，自屬無據。至 被上訴人雖主張依最高法院107年度台上字第85號判決意旨 ，謂擔保物權亦具有從屬性，故於債權人長期不實行其抵押 權，而涉及民法第880條規定之適用時，就請求時效是否消 滅，應得類推適用同法第747條規定，即僅以債權人向主債 務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於物上保證人 始生效力，倘債權人未向主債務人為中斷時效之行為，而僅 債務人為承認者，對於物上保證人不生效力，本件上訴人於 時效完成前既未曾向黃燦榮為請求及其他中斷時效之行為， 則黃燦榮向上訴人清償承認系爭借款債務而中斷時效，其效 力不及於被上訴人，被上訴人仍得請求塗銷系爭抵押權等語 。惟觀之上開判決之基礎事實，乃為借款人即抵押義務人於 設定抵押後將抵押物出賣予第三人，此與本件借款人即抵押 義務人於設定抵押後係將抵押物無償贈與被上訴人不同，是 本件之基礎事實與上開判決之基礎事實既不相同，自難比附 援引。復就民法第880條規定「以抵押權擔保之債權，其請 求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」之文義及其立法 理由「按抵押權為物權，本不因時效而消滅。惟以抵押權擔 保之債權已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後， 又復經過五年不實行其抵押權，則不能使權利狀態永不確定 ，應使抵押權歸於消滅，以保持社會之秩序」觀之，可知該 條文適用之前提必須為抵押權擔保之債權，其請求權已因時 效完成而消滅。再物上保證乃以擔保物為限負「物之有限責 任」，保證人則係以其全部財產負「人之無限責任」，二者 在責任本質及成立基礎上未盡相同；又物上保證乃在利用擔 保物權之優先清償及追及效力，於擔保債權屆期未受清償時 ，得行使對擔保標的物直接變價之權，抵押人僅就抵押物負 有限清償責任；而保證人乃以擔保債務人債務之履行為目的 ，所負者為人之無限責任，且有先訴抗辯權（民法第745條 參照）。參之民法第145條第1項規定以抵押權擔保之請求權
雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，而民法第880 條既特別規定「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而 消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵 押權者，其抵押權消滅。」已足以保障抵押人之權利，自無 再類推適用民法第747條規定之必要，以維護交易安全。是 本件系爭抵押權所擔保之系爭借款債權，既未因時效完成而 消滅，自無適用民法第880條及類推適用民法第747條規定之 餘地。上訴人援引上開規定，主張系爭抵押權消滅，其得請 求上訴人塗銷系爭抵押權登記云云，自屬無據。七、綜上所述，本件上訴人抗辯系爭抵押權所擔保之系爭借款債 權，其消滅時效並未完成，且本件應無適用民法第880條規 定認定系爭抵押權消滅之餘地，應屬可信。從而，被上訴人 以系爭抵押權消滅為由，依民法第767條第1項中段規定，請 求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。原審 判命上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，自有未洽。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本 院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 30 日
民事第四庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 吳美蒼
法 官 洪堯讚
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 賴玉芬
中 華 民 國 108 年 9 月 30 日