臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度選上訴字第302號
上 訴 人
即 被 告 黃金杉
選任辯護人 張慶宗律師
謝博戎律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣彰化地方
法院107 年度選訴字第4 號中華民國107 年11月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107 年度選偵字第14、23號；
移送併辦案號：107 年度選偵字第43號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
黃金杉緩刑參年。並應於本判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣壹拾伍萬元。
犯罪事實
一、緣徐郁玲係彰化縣芬園鄉溪頭村社區發展協會（下稱發展協 會）理事長，於民國107 年5 、6 月間前，即決定參選 107 年彰化縣芬園鄉溪頭村第21屆村長選舉（下稱溪頭村村長選 舉），嗣亦於同年8 月30日登記為溪頭村村長選舉之候選人 ）。詎徐郁玲為求順利當選，找來與之關係友好，同時為發 展協會監事及溪頭村第6 鄰鄰長之黃金彬，共同基於對有投 票權之人行求、期約、交付賄賂，而約其投票權為一定行使 之接續犯意聯絡，由徐郁玲自不知情之邱佑義處取得4 兩裝 之茶葉80盒（每盒市價約新臺幣〈下同〉125 元至150 元） 後，於同年5 、6 月間，多次將上開茶葉交付黃金杉，由黃 金杉出面，於附表二所示之時間、地點，將上開茶葉交付如 附表二所示之黃慶森、張錦水、李素珠、黃源圳、許碧玲、 黃大欽、蔡素賢、范碧珍，約使如附表二所示之有投票權之 人於溪頭村村長選舉舉行時，投票給徐郁玲，如附表二所示 有投票權人知悉黃金彬所交付之茶葉係賄選之對價，基於投 票權人收受賄賂犯意，予以收受而許以為投票權之一定行使 （附表二所示選民所涉有投票權人收受賄賂罪，均經臺灣彰 化地方檢察署檢察官為緩起訴處分確定；徐郁玲所涉違反公 職人員選舉罷免法犯行部分，經原審法院判處罪刑，並諭知 緩刑4 年確定），嗣經警接獲檢舉，始循線查悉上情。二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴、移送併辦。
理 由
一、證據能力
檢察官、上訴人即被告黃金彬（下稱被告）及其辯護人於本 院準備程序，對於本案具傳聞性質之證據資料，均表示同意 有證據能力（本院卷第283-285 頁) ，另本案所引用之非供 述證據，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，本 院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可 作為認定犯罪事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
前揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院準備程序、審 判時均坦承不諱（107 年度選偵字第14號卷〈下稱選偵字第 14號卷〉第19頁；原審卷第63、119 頁；本院卷第282 、32 6 頁) ，核與證人即共同被告徐郁玲於偵查、原審之證述（ 選偵字第14號卷第15-19 、23頁；原審卷第63、119 頁) ， 及證人邱佑義、如附表二所示證人於偵查、本院證述之情節 大致相符（選偵字第14號卷第115-117 、129-133 、137 、 145-151 、157-16 3、169 、173-179 、187-191 、197-19 9 、205-215 、217-219 頁；本院卷第181-223 ），並有10 7 年村里長選舉候選人登記概況表、彰化縣警察局彰化分局 扣押筆錄暨扣案物照片（選偵字第14號卷第9-11頁；107 年 度選偵字第43號卷〈下稱選偵字第43號卷〉第177-181 、19 1-201 頁）在卷可稽，並有扣案行賄證人黃慶森、范碧珍之 茶葉2 盒可資佐證，足認被告之自白核與事實相符，堪予採 信。本案事證已臻明確，犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪之理由
㈠投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144 條及公職人員選舉 罷免法第99條第1 項，而本案係公職人員選舉罷免法第2 條 規定之地方公職人員選舉，公職人員選舉罷免法第99條第1 項自屬刑法第144 條之特別法，依特別法優於普通法之規定 ，應優先適用公職人員選舉罷免法。又刑法有關投票行賄、 受賄罪之規定，旨在防止金錢介入選舉，以維護選舉之公平 與純正，加以近年來選風惡化，部分候選人為求當選，競相 提早賄選活動，常提前於選務機關發布選舉公告之前或其登 記參選之前，即對於有投票權之人預為賄賂，請求於選舉時 投票支持，類此提前賄選行徑，敗壞選風尤甚，若謂刑法及 其特別法無從加以規範處罰，無異鼓勵賄選者提前為之，顯 非立法本意。況公職人員選舉罷免法第99條第1 項規定之犯 罪構成要件，該項犯罪主體，並未限制以實際上已經向主管 機關登記為候選人之人為限，其行求、期約或交付賄賂、不 正利益之時間，亦不以在同法第45條所規定之候選人競選活 動期間為限。近年來候選人為求當選，競相提早賄選活動者
，比比皆是，為達成公職人員選舉罷免法規範目的及符合立 法本意，暨導正但求勝選不擇手段之劣質選舉文化，對違反 該法之犯罪行為主體、行為時間，除另有明文限制外，應不 以已登記為候選人之人或其違法行為係發生在法定競選期間 內為限。自無限縮解釋該法第99條之行為人須以正式登記為 候選人之人，或係在法定競選活動期間違反該項規定，始得 論以該罪，而應以行為當時是否有參選決意並因之行求、期 約或交付賄賂或不正利益為斷，否則無異鼓勵賄選者提前遂 行非法行為，俾以脫免法律約制處罰，此顯非立法本意，從 而行賄者於行賄時縱屬尚未發布選舉公告，或未登記參選， 其既已著手賄選之實施，日後亦實際登記取得候選人之資格 ，仍與該罪之構成要件該當（最高法院92年度台上字第5563 號、94年度台上字第625 、2482、3359號判決意旨參照）。 從而，徐郁玲既有參選之決意，雖尚未登記，其與被告共同 對如附表二所示有投票權人行求、期約或交付賄賂之行為， 非不可該當於公職人員選舉罷免法第99條第1 項所規定之犯 罪構成要件之犯罪主體，至屬明確，合先敘明。 ㈡被告對於有投票權人即如附表二所示證人交付賄賂，約定其 等於溪頭村村長選舉舉行時，投票予候選人即徐郁玲，核被 告所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項對於有投票 權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪（即交付賄 賂罪）。被告對於有投票權之人交付賄賂前之行求、期約等 前階段行為，皆為交付賄賂之後行為所吸收，均不另論罪。 ㈢被告對於附表二所示有投票權之人交付賄賂，均係為求徐郁 玲順利當選，而基於單一行賄犯意，於附表二所示之密接時 、地，接續為上開交付賄賂之行為，侵害同一公職選舉公平 之社會法益，於刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行， 合為包括一行為予以評價而均論以接續一罪。
㈣被告與徐郁玲就前揭犯行具有犯意聯絡與行為分擔，應論以 共同正犯。
㈤被告於偵查中自白本案犯行，有其偵訊筆錄在卷可稽（選偵 字第14號卷第19頁) ，應依公職人員選舉罷免法第99條第 5 項前段規定，減輕其刑。
㈥臺灣彰化地方檢察署107 年度選偵字第43號併辦意旨書移送 併辦之事實，與本案起訴之犯罪事實相同，本院自應併予審 判。
四、本院之判斷
㈠原審經審判結果，以被告上開犯行事證明確，適用相關規定 ，並以行為人之責任為基礎，審酌選舉乃民主政治最重要之 表徵，須由選民評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政
見而選賢與能，攸關國家政治之良窳甚鉅，賄選為敗壞選風 之主要根源，不惟抹滅實行民主政治之真意，亦影響選舉之 公正性與社會之風氣，扭曲選舉制度尋求民意之真實性，被 告交付賄賂之賄選行為，已影響選舉之公正性，並妨害國家 民主政治之正常發展，並考量其行賄之對象及金額、行賄之 手段尚屬平和之賄選情節，及被告係國小畢業，平時在社區 做志工，目前依靠每月3,500 元之老年年金以及子女所給予 之生活費生活，有4 名子女，現與妻子同住，沒有負債等智 識程度、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒 刑1 年6 月，並敘明被告既經本院認定犯有上開罪名，並受 期徒刑之宣告，應依公職人員選舉罷免法第113 條第3 項規 定，諭知褫奪公權4 年，並為相關沒收之諭知（詳後述）。 經核原審之認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴 雖主張原審量刑過重，惟本案被告所犯對於有投票權之人交 付賄賂，而約其投票權為一定之行使犯行，經適用公職人員 選舉罷免法第99條第5 項前段規定減輕後之處斷刑，最輕為 有期徒刑1 年6 月，是原審所量之刑度，已屬最低之刑，顯 無所指過重情事，被告之上訴並無理由，應予駁回。 ㈡刑法第74條各款所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告其 刑之裁判確定者而言。又法院對於具備緩刑條件之刑事被告 ，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74 條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告 有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情 形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係。 查被告現雖因另一違反公職人員選舉罷免法案件涉訟中（該 案係臺灣彰化地方檢察署以103 年度選偵字第216 、311 、 315 號起訴後，再先後以103 年度選偵字第310 、319 號、 105 年度選偵字第40號追加起訴，經臺灣彰化地方法院於本 案原審宣判後之107 年12月28日，以104 年度選訴字第14號 、105 年度選訴字第2 號、106 年度選訴字第1 號判決判處 被告犯有投票權人收受賄賂罪，處有期徒刑4 月，如易科罰 金，以1000元折算1 日，被告上訴後，經本院以108 年度選 上訴字第1055號案件審理中，尚未判決) ，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表、前案案件異動查證作業、本院訴狀查詢表 及上開判決書附卷可參（本院卷第31、33-46 、315 、 317 頁) 。被告所涉之另案既未經判決有期徒刑確定，揆諸前開 說明，被告於本案即仍符合刑法第74條第1 項第1 款宣告緩 刑之要件。本院審酌被告基於私誼，一時失慮受徐郁玲委託 為其賄選，所為雖屬不該，然其行惡性顯未如徐郁玲深重， 且斟酌被告賄選之票數及賄賂價額並非至鉅，所生實害尚屬
有限，且於偵查、原審及本院均坦承犯行，已顯悔意，被告 另案所犯雖同屬違反公職人員選舉罷免法案件，惟與本案型 態迥異，且經第一審法院判處得易科罰金之刑，犯罪之情狀 非重，是認被告經本案偵審程序與論罪科刑之教訓後，當知 所警惕，而無再犯之虞，復參以被告現年78歲，本身罹有瓣 膜性心臟病、心律不整，其妻則罹有阿茲海默氏症，有秀傳 醫療社團法人秀傳紀念醫院之診斷證明書2 紙（本院卷第12 9 、130 頁) 可參，因認本案以暫不執行為適當，爰依刑法 第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款之規定，按其與徐郁玲 犯罪情節輕重之程度，併諭知被告緩刑3 年，並應於本判決 確定後6 個月內，向公庫支付15萬元，以督促其尊重法治觀 念，且能回饋社會以修復其犯行對法秩序之破壞，以啟自新 。又緩刑之效力不及於從刑（即褫奪公權) 、保安處分及沒 收之宣告，刑法第74條第5 項定有明文。是本件雖對被告宣 告緩刑，就原判決所諭知之褫奪公權及沒收仍不生影響，附 此敘明。
五、沒收之說明：
㈠公職人員選舉罷免法第99條第3 項配合刑法關於沒收之規定 ，於107 年5 月9 日修正公布，並自107 年5 月11日生效施 行。參諸刑法第11條揭示「特別法優於普通法」原則，本案 沒收部分自應優先適用公職人員選舉罷免法第99條第3 項之 規定，未規定之部分，則回歸適用刑法規定。又公職人員選 舉罷免法第99條第3 項規定：「預備或用以行求期約或交付 之賄賂，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」此項沒收為 刑法第38條第2 項沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義。 只要係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不論是否屬於被 告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收，並無自由裁量之餘 地。但如其賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯 刑法第143 條第1 項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同 法條第2 項規定沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其 價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂固應於其對向共 犯（即收受賄賂者）所犯投票受賄罪之裁判中宣告沒收、追 徵。但若對向共犯所犯投票受賄罪嫌，業經檢察官依刑事訴 訟法第253 條規定為不起訴處分，或依同法第253 條之1 為 緩起訴處分確定者，則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審 判，其所收受之賄賂即無從由法院依上揭刑法之規定宣告沒 收、追徵。至刑事訴訟法第259 條之1 雖規定：檢察官依第 253 條或第253 條之1 為不起訴或緩起訴之處分者，對刑法 第38條第2 項、第3 項之物及第38條之1 第1 項、第2 項之 犯罪所得，得單獨聲請法院宣告沒收。然該法條用語既曰「
得」，而非「應」，則檢察官是否依該條規定單獨聲請法院 宣告沒收，仍有裁量權，若檢察官未依上述規定單獨聲請法 院宣告沒收，法院自仍應依公職人員選舉罷免法第99條第3 項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪 之本案予以宣告沒收（最高法院103 年度台上字第4427號、 105 年度台上字第3399號判決意旨參照）。 ㈡本案檢察官並未將如附表二所示之有投票權人收受之賄賂單 獨聲請法院宣告沒收，有附表二所示之有投票權人之臺灣高 等法院被告前案紀錄表、原審電話洽辦公務紀錄單在卷可查 （原審卷第85-97 頁、第105 頁），故就其等所收受之賄賂 ，自應於本案中宣告沒收，始符立法本旨，而扣案如附表二 編號1 、8 所示茶葉各1 盒，為被告用以行賄證人黃慶森、 范碧珍所用之物，業據該2 人自行提出扣案，有彰化縣警察 局彰化分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物品照片在卷 可查（選偵字第43號卷第177-181 、191-201 頁），自應依 公職人員選舉罷免法第99條第3 項之規定，於被告所犯項下 均宣告沒收。又未扣案如附表二編號2 至7 所示之茶葉，係 徐郁玲委由被告向證人張錦水、李素珠、黃源圳、許碧玲、 黃大欽、蔡素賢行賄而交付之賄賂，基於共犯共同責任之法 理，應依公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定，諭知由被 告與徐郁玲共同沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額，即各 分擔二分之一。
㈢至被告遭扣案之茶葉1 盒，其陳稱係要自己泡來喝等語（原 審卷第116 頁），依卷內現有事證，尚難認該扣案之茶葉與 本案被告犯罪具關連性，爰不予宣告沒收，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官高如應提起公訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 簡 芳 潔
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張 惠 彥
中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
附表一：
┌───┬────────────────────────┐
│被告 │ 主文（含主刑、從刑及沒收） │
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│黃金杉│黃金杉共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之│
│ │交付賄賂罪，處有期徒刑壹年陸月；褫奪公權肆年。 │
│ │扣案之行賄黃慶森、范碧珍之茶葉貳盒，沒收。 │
│ │未扣案之行賄張錦水、李素珠、黃源圳、許碧玲、黃大│
│ │欽、蔡素賢之茶葉共捌盒與徐郁玲共同沒收，於全部或│
│ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。 │
│ │(原審判決主文) │
└───┴────────────────────────┘
附表二：
┌──┬─────┬─────────┬────────────┬──────────┐
│編號│有投票權人│ 時間 │ 地點 │賄賂物（應沒收之物）│
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│1 │黃慶森 │107 年8 月間某日 │彰化縣芬園鄉溪頭村碧園路│茶葉1 盒（4 兩） │
│ │ │ │1 段10號 │ │
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│2 │張錦水 │107 年5 月至8 月間│彰化縣芬園鄉溪頭村彰南路│茶葉1 盒（4 兩） │
│ │ │某日 │1 段7 之3 號 │ │
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│3 │李素珠 │107 年7 、8 月間某│彰化縣芬園鄉溪頭村彰南路│茶葉2盒 │
│ │ │日 │1 段194 號 │ │
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│4 │黃源圳 │107 年5 月至8 月間│彰化縣芬園鄉溪頭村彰南路│茶葉1盒 │
│ │ │某日 │1 段103 巷45弄9 號 │ │
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│5 │許碧玲 │107 年5 月至8 月間│彰化縣芬園鄉溪頭村彰南路│茶葉1盒 │
│ │ │某日 │1 段100 號 │ │
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│6 │黃大欽 │107 年5 月至8 月間│彰化縣芬園鄉溪頭村彰南路│茶葉1盒 │
│ │ │某日 │1 段103 巷35號 │ │
├──┼─────┼─────────┼────────────┼──────────┤
│7 │蔡素賢 │107 年7 、8 月間某│彰化縣芬園鄉溪頭村彰南路│茶葉2盒 │
│ │ │日 │1 段103 巷45弄4 號 │ │
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│8 │范碧珍 │107 年8 月間某日 │彰化縣芬園鄉溪頭村彰南路│茶葉1盒 │
│ │ │ │1 段103 巷55號 │ │
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