臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度原上易字第18號
上 訴 人
即 被 告 高偉雄
指定辯護人 王金陵 本院公設辯護人
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院108年度原易字
第21號，中華民國108年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
中地方檢察署108年度偵緝字第75號、第76號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理 由（如附件）。
二、上訴人即被告以因需扶養未成子女，壓力過大致誤觸法網， 犯後坦承罪行，於偵查中業與被害人達成和解，顯見有悔改 之心，原審未適用刑法第五十九條規定減刑，科處有期徒刑 十月，實屬過重，請從輕量刑等爲由上訴，辯護人爲其辯稱 ：被告犯後坦承犯行，因孩子就醫需要而犯案，已與被害人 達成調解，所竊得財物之價值不高，年紀尚輕，可塑性高， 高中畢業，家中有二個小孩，太太沒有工作，只靠他一個人 工作賺錢，如果入監，家中經濟會產生困難等語。惟按量刑 之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌 刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違 法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原 因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則 上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最 高法院72年度台上字第6696號判例、79年度台上字第2763號 判決、85年度臺上字第2446號判決可資參照）。刑法第59條 規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪 之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並 非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切 情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審 酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌 過重等等），以為判斷。本件原審審酌被告前有詐欺、竊盜 等財產犯罪前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷
可憑，素行不佳，仍不知悔改，且其非無謀生能力，不知從 事合法之工作賺取薪資供已使用，無故攜帶兇器、毀越門扇 及安全設備、侵入他人宿舍或農場竊取財物，擾亂社會治安 ，侵害被害人阿立之住居安全及與告訴人中華民國農會之財 產權，誠屬不該，兼衡被告於坦認犯行，並與前開被害人及 告訴人達成調解，有調解程序筆錄在卷可憑（見原審卷第83 、115頁），犯後態度尚可，暨竊得財物之價值，其自陳因 孩子就醫需要醫療費之犯罪動機、高中畢業之智識程度、已 婚、育有二名幼子之家庭生活狀況等（見原審卷第47頁）一 切情狀，就被告上開2次犯行，分別量處有期徒刑七月，並 定應執行刑有期徒刑十月。核原審判決顯以被告之責任爲基 礎，具體審酌刑法第57條所規定之事項量刑，未偏執一端， 並無濫用自由裁量之權限，所科處之刑度及所定之執行刑均 屬適中，無過重之情事，並不符刑法第59條犯罪之情狀顯可 憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑之情形， 原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，並無不當。本院審酌 被告前於106年3月11日即曾犯加重竊盜罪，經臺中地方法院 判處有期徒刑六月，上訴後經本院駁回確定(見卷附臺灣高 等法院被告前案紀錄表)，仍未能悔改再犯本件加重竊盜罪 行，於107年5月31日再犯加重竊盜未遂罪，經臺中地方法判 處有期徒刑五月，上訴後撤回確定(見卷附臺灣高等法院被 告前案紀錄表)，另有一件詐欺案被起訴、一件竊盜案刻由 檢察官偵辦中(見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)，顯見 被告未能遵重他人財產權，況被告迄未依調解內容賠償被害 人、告訴人任何損害(見本院公務電話紀錄表及中華民國農 會函)，核被告上開上訴及辯護人上開辯護均無理由，應予 駁回。又被告犯罪後刑法第三百二十一條業於108年5月29日 修正公布，修正後之第三百二十一條規定：犯前條第一項、 第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期 徒刑，得併科五十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住 之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或 其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人 以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。 六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之 舟、車、航空機內而犯之。前項之未遂犯罰之。與修正前之 規定：犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下 有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金…。比較修正前後 之規定，修正後之規定並無有利於被告，依刑法第二條第第 一項規定應適用修正前之規定，原審適用修正前之規定論科 ，並無不當，併予敘明。被告經合法傳喚，無正當之理由不
到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百七十三 條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭靜文提起公訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧
法 官 康 應 龍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
附錄論罪科刑法條
刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空 機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度原易字第21號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 高偉雄 男 23歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住臺中市○○區○○路0段000巷00號
居臺中市○○區○○路0段000巷00號
（現於法務部矯正署臺中監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 賴忠杰
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵緝字第75、76號），本院判決如下：
主 文
高偉雄犯如附表各編號所示之罪，處如附表各編號所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾月。
犯 罪 事 實
一、高偉雄因經濟狀況不佳，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜 犯意，分別為下列行為：
㈠於民國107 年4 月27日8 時許，駕駛不知情胞姊高翠玉所有 車牌號碼0000-00 號自用小客貨車，前往臺中市○○區○○ 路00○0 號附近停車後，於同日8 時7 分許，徒步至水門路 78之7 號對面之永三元農機場之員工宿舍，見該處大門門鎖 未鎖，趁無人在內之際，持客觀上足對人之身體、安全構成 威脅而具危險性，可供作兇器使用之一字起子及破壞剪各1 支，毀壞該宿舍之大門玻璃，再將門鎖打開侵入該宿舍內， 復以上開工具破壞宿舍房間之玻璃窗戶後，將該窗戶拆下， 踰越該窗戶進入房間內，徒手竊取印尼籍勞工Bina Asy Aei （下稱阿立）所有之現金新臺幣（下同）700 元、CANON EO S70D廠牌相機1 臺（價值約2 萬2500元）、SUMSAN GCORE PLUS廠牌手機1 支（價值約3000元），得手後，旋即駕駛上 開車輛離去，並將上開物品轉售姓名年籍不詳之人，所得款 項及竊得現金全數花用殆盡。嗣阿立發覺失竊並報警處理， 經警調閱現場監視器，始循線查悉上情。
㈡於107 年8 月9 日15時50分許，駕駛由不知情胞姐高翠蘭承 租之車牌號碼000-0000號自用小客車，前往中華民國農會所 經營、位在臺中市○○區○○路000 ○0 號之休閒綜合農牧 場，於同日16時2 分許，撿拾地上水管毀壞該農場倉庫玻璃 窗戶後，踰越該玻璃窗入內竊取中華民國農會所有之背負式 噴霧機（廠牌：小松KS-320B 、日製、價值約1 萬1025元） 1 臺，得手後，將之搬至上開車輛內，旋即駕車離去，並將 上開物品轉售姓名年籍不詳之人，所得款項全數花用殆盡。 嗣該農場人員發覺上開物品失竊，通知場長曾世義，並報警 處理，經警調閱現場監視器，始循線查悉上情。二、案經中華民國農會訴由臺中縣警察局大甲分局報請臺中地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定 有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外 之陳述（含書面陳述），檢察官、被告及辯護人迄至本院言 詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦經本院 於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關 筆錄之製成，文書卷證資料之取得，並無證據顯示有何違背 程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。又本 案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事 實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員 違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事 ，依刑事訴訟法第158 之4 規定，自應認均具有證據能力， 得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告高偉雄於警詢、偵查及本院審理中 坦承不諱（見偵23863 卷第11至12頁、偵緝75卷第48至49頁 、本院卷第45頁），核與證人即被害人阿立（見偵23863 卷 第13至14頁）、告訴代理人曾世昌（見偵32591 卷第19至24 頁）、證人高翠蘭（見偵32591 卷第25至27頁）於警詢中證 述情節相符，並有職務報告書、車輛詳細資料報表（牌照號 碼：8786-U5 、車主：高翠玉）、監視器翻拍照片（以上見 偵23863 卷第10、20至36頁）、職務報告、車輛詳細資料報 表（牌照號碼：RBH-7751、車主：金國王小客車租賃有公司 －P45 ）、車輛租賃契約及本票、蒐證照片、統一發票、固 定資產折舊明細表、臺灣省農會財產驗收單、監視器翻拍照 片（以上見偵32591 卷第17、45、47、49至50、53、55、57 、59至87頁）在卷可憑，足見被告高偉雄之自白，核與事實 相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開竊盜犯行，應堪 認定。
三、論罪科刑：
㈠犯強盜罪而有刑法第321 條第1 項加重竊盜之各款加重行為
者，為加重強盜罪，應適用同法第330 條之規定處罰。依原 判決認定之事實，被告係攜帶兇器、毀壞門扇（大門）及安 全設備（窗戶）、於夜間侵入住宅而犯本件強盜罪，倘若不 虛，則有刑法第321 條第1 項第1 、2 、3 款之加重情形， 自應論以加重強盜罪，且其破壞被害人李螢洲住宅大門及窗 戶之毀損行為，已結合於所犯加重強盜之罪質中，無更行構 成毀損罪之餘地。原判決僅論被告以同法第328 條第1 項之 普通強盜罪，並認尚牽連觸犯同法第354 條之毀損罪名，顯 有適用法則不當之違背法令（最高法院91年度台上字第4354 號判決意旨參照）。又按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶 兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重要件，此所謂兇 器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全 構成威脅，具有危險性即已足，並不以攜帶之初有行兇之意 圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例可資參照）。 查一字起子及破壞剪均為質地堅硬之金屬製品，能拆卸門窗 、擊破玻璃或剪斷鐵條，為眾所週知，該物品客觀上足以對 人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，可供兇器使 用，屬刑法第321 條第1 項第3 款所稱之兇器無誤。是核被 告高偉雄如犯罪事實欄一之㈠所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款之攜帶兇器毀越門扇及安全設備 侵入住宅竊盜罪（公訴人雖認被告此部分所犯係同條款之攜 帶兇器毀越門扇侵入住宅竊盜罪，惟起訴之法條同一，本院 自無庸變更起訴法條）；其如犯罪事實欄一之㈡所為，係犯 同法第321 條第1 項第2 款之毀越安全設備竊盜罪。 ㈡被告上開2 次竊盜之時間、地點及被害人均不相同，顯見被 告犯意各別，行為互異，應予分論併罪。
㈢爰審酌被告前有詐欺、竊盜等財產犯罪前科，有臺灣高等法 院被告全國前案紀錄表在卷可憑，素行不佳，仍不知悔改， 且其非無謀生能力，不知從事合法之工作賺取薪資供已使用 ，無故攜帶兇器、毀越門扇及安全設備、侵入他人宿舍或農 場竊取財物，使人難於防範，擾亂社會治安，侵害被害人阿 立之住居安全及與告訴人中華民國農會之財產權，誠屬不該 ，再兼衡被告於坦認犯行，並與前開被害人及告訴人達成調 解，有本院調解程序筆錄在卷可憑（見本院卷第83、99至10 1 頁），犯後態度尚可，暨竊得財物之價值，其自陳因孩子 就醫需要醫療費之犯罪動機、高中畢業之智識程度、已婚、 育有二名幼子之家庭生活狀況等（見本院卷第47頁）一切情 狀，就被告上開2 次犯行，分別量處如附表所示之刑並定其 應執行刑，以示懲儆。
四、沒收部分：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第1 項、第3 項 分別定有明文。而依刑法第38條之1 之立法理由，為避免被 告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪 ，以符合任何人都不得保有犯罪所得之原則。基於澈底剝奪 犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應 沒收，亦即修正刑法以「原物沒收為原則」，追徵價額為例 外，當犯罪所得為具體財物且未扣案時，既無法查知是否已 滅失，為避免造成被告仍保有犯罪所得之不合理情況，法院 應諭知犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，依同條第3 項規定追徵其價額。此外，本於「任何人 都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益」之理念，於該 條第4 項規定，犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或 財產上利益及其孳息。違法行為所得與轉換而得之物（即變 得之物），二者實屬同一，應擇一價值價高者沒收，以貫澈 上開理念，但並無二者均予沒收之理（如竊得汽車1 部，賤 賣得贓款1 千元，二者應擇一沒收，不得將汽車與賣得之贓 款均沒收），此與孳息應與犯罪所得併同沒收之情形不同。 ㈡又按基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因 犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法 制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的 合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事 請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得 之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸 宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行 為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實 履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程 序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償 ，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復 ，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實 際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被 害人另依刑事訴訟法第473 條規定聲請發還，方為衡平。本 件上訴人雖就犯罪所得全部數額與被害人成立調解，但僅實 際償還其中部分款項，原判決乃以其犯罪所得扣除已償還金 額部分尚未實際發還被害人，與刑法第38條之1 第5 項規定 不符，撤銷第一審判決，改判就未實際償還之犯罪利得諭知 沒收、追徵，並無不合。至上訴人嗣後如依調解條件繼續履 行，則於其實際償還金額之同一範圍內，既因該財產利益已 獲回復，而與已經實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪
所得沒收，乃屬當然。尤無雙重執行或對上訴人重複剝奪犯 罪所得而過苛之虞（最高法院107 年度台上字第3837號刑事 判決意旨參照）。
㈢經查，被告於犯罪事實一之㈠所竊得之現金700 元、CANONE OS70D 廠牌相機1 臺（價值約2 萬2500元）、SUMSANGCOREP LUS 廠牌手機1 支（價值約3000元），及於犯罪事實一之㈡ 所竊得之背負式噴霧機1 臺（廠牌：小松KS-320B 、日製、 價值約1 萬1025元），自屬被告前開竊盜犯行之犯罪所得， 且被告迄今未實際返還被害人，自無適用刑法第38條之1 第 5 項規定不予宣告沒收或追徵之餘地。雖被告與被害人阿立 及與中華民國農會調解成立等節，已如前述，然被告迄今亦 未實際賠償任何金錢，有本院公務電話紀錄在卷可憑（見本 院卷第103 頁），且亦查無刑法第38條之2 第2 項過苛調節 條款之適用，復因違法行為所得與轉換而得之物（即變得之 物），二者實屬同一，應擇一價值價高者沒收，以貫澈上開 「任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益」理念 ，是上開犯罪所得應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項 規定沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至被告 雖陳稱就上揭犯罪所得以低價出售（見本院卷第45頁），惟 依前所述，本案既已沒收價值較高之原物，自無再行沒收犯 罪所得之價值較低之代替物之理（至將來如確無法取回原物 以發還被害人，自宜由檢察官依法追徵其價額）。另上開被 害人均係因被告犯罪而得行使債權請求權之人，於裁判確定 後一年內，對本案沒收物、追徵財產，得向檢察官聲請發還 ，或已因行使債權請求權取得執行名義者，得向檢察官聲請 給付，檢察官應發還或給付之（參照刑事訴訟法第473 條規 定意旨），亦一併敘明供其等參酌以利其行使權利。 ㈣被告就犯罪事實欄一之㈠所示犯行，其持以毀壞上開宿舍大 門及窗戶玻璃等所用之一字起子及破壞剪各1 支，係被告所 有之物，且破壞剪1 支於被告另案所犯竊盜未遂案件扣押中 等情，為被告供承在卷（見本院卷第45頁），並有被告另案 即本院107 年度原易字第82號判決可資參照（見本院卷第85 頁，即該判決中之油壓剪），是該破壞剪1 支，應依刑法第 38條第2 項前段規定於犯罪事實欄一之㈠所示犯行中宣告沒 收；另一字起子1 支，業經被告丟棄，亦據被告陳明在卷（ 見本院卷第45頁），為免將來執行之困難，爰不予宣告沒收 、追徵，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段，刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如
主文。
本案經檢察官郭靜文提起公訴，檢察官藍獻榮到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 9 日
刑事第十二庭 法 官 廖純卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 司立文
中 華 民 國 108 年 4 月 9 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第321 條第1 項
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
附表：
┌──┬────────┬─────────┬───────────────────┐
│編號│犯 罪 事 實│罪 名 及應處 之 刑│ 沒 收 │
├──┼────────┼─────────┼───────────────────┤
│ 1 │如犯罪事實之㈠│高偉雄犯攜帶兇器、│另案查扣之破壞剪壹支沒收；未扣案犯罪所│
│ │ │毀越門扇及安全設備│得新臺幣柒佰元、CANONE OS70D廠牌相機壹│
│ │ │、侵入住宅竊盜罪，│臺、SUMSAN GCO RE PLUS廠牌手機壹支均沒│
│ │ │處有期徒刑柒月。 │收，於全部或一部不能沒收或宜執行沒收時│
│ │ │ │，追徵其價額。 │
├──┼────────┼─────────┼───────────────────┤
│ 2 │如犯罪事實之㈡│高偉雄犯毀越安全設│未扣案犯罪所得背負式噴霧機（廠牌：小松│
│ │ │備竊盜罪，處有期徒│KS-320B、日製）壹臺沒收，於全部或一部 │
│ │ │刑柒月。 │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│
└──┴────────┴─────────┴───────────────────┘