臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第34號
上 訴 人
即 被 告 陳孟謙
選任辯護人 陳浩華律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院107 年度訴字第1374號中華民國107 年11月8 日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第11008 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表編號2 、3 所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知Ketamine（下稱愷他命）屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，依法不得非法販賣 ，竟為牟私利，而與真實姓名年籍不詳、綽號「阿成」之成 年男子（無證據證明為未成年人，下稱「阿成」）共同基於 販賣第三級毒品之犯意聯絡，意圖營利販賣愷他命，由「阿 成」在微信通訊軟體之交友群組，以暱稱「Mr .38」張貼販 賣毒品之廣告照片，藉以招攬購毒者，並與購毒者聯繫交易 毒品之相關事宜後，再由甲○○前往約定地點，販賣並交付 愷他命與購毒者，並收取毒品價金。李泰韋於民國107 年3 月7 日前之某日，在微信通訊軟體之交友群組，看見「Mr .38 」所張貼之「坐車2 公里2700，4 公里4300」廣告照片 ，經詢問後知悉係販賣愷他命之意，嗣其於107 年3 月7 日 晚間某時許，見「Mr .38」之暱稱標示（營業），遂與「Mr .38 」聯繫，雙方相約於同日23時51分，在臺中市○○區○ ○路000 號全家便利商店見面交易愷他命，李泰韋並委請「 阿成」幫忙購買新主張牌之香菸濾嘴，「阿成」旋即通知甲 ○○前往約定地點販賣並交付愷他命與李泰韋，及收取販毒 價金。甲○○遂於翌（8 ）日凌晨0 時15分，駕駛車牌號碼 000-0000號自用小客車前往上址全家便利超商，甲○○抵達 後，先下車購買香菸濾嘴，「Mr .38」則通知李泰韋至該全 家便利超商擺放旗子處與甲○○會合，甲○○看見李泰韋後 ，即示意李泰韋進入其所駕駛之自用小客車內，當場販賣並 交付愷他命1 包及香菸濾嘴與李泰韋，李泰韋則同時交付購 毒價金新臺幣（下同）2,700元及代買香菸濾嘴之價金300元
，共計3,000元與甲○○，而完成毒品交易。適臺中市政府 警察局太平分局偵查佐駕車停在該處執行巡邏守望勤務，察 覺甲○○行為有異，又見李泰韋上甲○○所駕駛之小客車後 不久旋即下車，遂上前盤查李泰韋，李泰韋當場坦承其係在 車上進行愷他命交易，並從其右側口袋拿出其甫向甲○○購 得之該包愷他命（即附表編號1所示），而為警查扣。嗣經 警方循線查悉與李泰韋交易毒品者之真實身分為甲○○，乃 於107年4月12日16時40分許，持臺灣臺中地方法院所核發之 搜索票，至臺中市○○區○○街000號甲○○居處執行搜索 ，扣得如附表編號2、4、5所示之物，而查悉上情。二、案經臺中市政府警察局太平分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑 事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於 自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非 法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據 能力。本案上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢、偵訊 、檢察官聲請法院羈押訊問、原審訊問、準備程序與審理及 本院準備程序時確有於各次訊問時，依法告知被告權利後， 再就犯罪事實逐一訊問被告，並予其充分之機會說明與解釋 ，且亦查無其有遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何 外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是以被告於警詢、 偵訊、檢察官聲請法院羈押訊問、原審訊問、準備程序與審 理及本院準備程序就關於販賣第三級毒品所為之自白，均堪 認係出於自由意志，且與下述證人供述大致相符，足認被告 該等自白核與事實相符，依法自得為證據。
二、司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有 急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品 之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑 定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件 ，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾 便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件， 得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實 施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第09200350 83號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機 關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法
警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文 禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定 之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所 概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果， 與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證 據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。 而衛生福利部草屯療養院係經檢察機關概括選任為毒品檢驗 之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由臺中市 政府警察局太平分局依檢察機關概括選任囑託衛生福利部草 屯療養院就被告販賣予李泰韋之毒品所為之檢驗報告，即具 有證據能力。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、 鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面 前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下 所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表 國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定 人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵 查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前 於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽 指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人李泰韋、 陳志恩等人於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結， 前揭證人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，被告 及其辯護人亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況， 依上開規定，上開證人於偵查中之證述，自均具有證據能力 。
四、刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問 或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外 擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在
於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證 據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形為前提。本案判決下列所引用被告以外之人於審判外 之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時均表示沒有意見 ，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經檢察官、辯護人 表示沒有意見，而檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終 結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法 取證或不當情事，且與本案待證事實間，復具有相當之關聯 性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規 定，自有證據能力。
五、刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範 ；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時 狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳 聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已 依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件扣案愷他 命1 包、蘋果牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡）及 被告嗣後於原審審理時繳回而扣案之犯罪所得2,700 元，係 警方依法查扣、依臺灣臺中地方法院所核發之搜索票執行搜 索時所扣得或被告自願繳回而查扣，且與本案待證事實具有 自然之關聯性，又無證據證明係公務員違法取得之物，依法 自得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告於108 年9 月3 日本院審理時雖未到庭陳述，惟其就上 開販賣第三級毒品犯行於警詢、偵訊、檢察官聲請法院羈押 訊問、原審訊問、準備程序與審理及本院準備程序時均坦承 不諱（見107 年度偵字第11008 號卷〈下稱偵卷〉第13至17 頁、第58至60頁、第99至101 頁、第103 至104 頁；臺灣臺 中地方法院107 年度聲羈字第287 號卷第4 至5 頁；原審卷 第11頁反面、第32至33頁、第46頁反面；本院卷第67頁）， 核與證人即購毒者李泰韋於警詢、偵訊證述之情節（見107 年度他字第2557號卷〈下稱他字卷〉第6 至10頁、第54頁反 面至第56頁），及證人即查獲員警陳志恩於偵訊證述之情節 （見他字卷第56頁）相符，並有臺中市政府警察局太平分局 扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見他字卷第19至21頁）、車輛 詳細資料報表（見他字卷第24頁）、超商監視器錄影翻拍畫
面2 張（見他字卷第25頁）、行動電話蒐證內容及通話紀錄 〈IMEI：000000000000000 〉（見他字卷第27至29頁）、微 信通訊軟體擷圖及語音譯文共5 張（見他字卷第30至33頁） 、蒐證照片2 張（見他字卷第34頁）、路口監視器錄影翻拍 畫面1 張（見他字卷第36頁）、車牌號碼000-0000號自用小 客車之車行紀錄（見他字卷第43至46頁）、Google地圖（見 他字卷第47頁）、車牌號碼000-0000號自用小客車違規紀錄 （見他字卷第48頁）、偵辦毒品案之Google地圖及蒐證相片 10張（見他字卷第49至51頁）、107 年3 月8 日員警職務報 告（見他字卷第61頁）、門號0000000000號通聯紀錄（他卷 第78至85頁）、臺灣臺中地方法院107 年聲搜字第643 號搜 索票（見偵卷第25頁）、臺中市政府警察局太平分局搜索扣 押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第26至27頁、第96頁）、 扣案物品照片2 張（見偵卷第36頁）、門號0000000000號行 動電話蒐證照片10張（見偵卷第37至41頁）、行動電話之採 證報告（IMEI：000000000000000 ，見偵卷第75至80頁）、 107 年5 月28日員警職務報告（見偵卷第108 頁）等在卷可 稽，此外，復有如附表編號1 至3 所示之物扣案可資佐證， 是以被告上開任意性自白核與事實相符，並有上開證據足資 佐證，自堪信為真實。
㈡扣案如附表二編號1 所示之李泰韋向被告所購得之白色結晶 1 包，經送衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析 質譜法檢驗，均檢出第三級毒品愷他命等情，此有臺中市政 府警察局太平分局偵查隊查獲涉案毒品案件初步檢驗報告（ 見他字卷第26頁）、衛生福利部草屯療養院107 年3 月21日 草療鑑字第1070300213號鑑驗書各1 份在卷可稽（見他字卷 第62頁）。
㈢又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增 減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之 資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者 對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進 而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之 利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得 實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證 ，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認 非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否 認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」 或「量差」或係「稀釋純度」謀取利潤方式，或有差異，然 其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡 諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販
賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘 冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作， 是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差 價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常 經驗之合理判斷。而政府查緝毒品甚殷、處罰販賣毒品罪刑 至重，果若被告並無營利意圖，自無甘冒遭查緝之風險無端 交付毒品予他人。查被告就本案犯行，有實際收取金錢，揆 諸上開規定及說明，足徵被告之犯行，確有從中賺取價差或 量差而牟利之意圖，主觀上確實係與「阿成」共同基於意圖 營利而為販賣毒品之犯意聯絡無訛。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開販賣第三級毒品犯 行堪予認定，應依法予以論罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠按愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例第 2條第2項第 3款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有（ 純質淨重達20公克以上）、販賣。又按藥事法第22條所稱之 「禁藥」，係指該條第1 項第1 款「經中央衛生主管機關明 令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥 品」及第2 款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事 法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管 制藥品管理條例第3 條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於 「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥 品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（參照最高 法院98年度台上字第2810號判決意旨）。然依據行政院衛生 署（現改制行政院衛生福利部）函示（見該署98年2 月2 日 衛署藥字第0980001757號函）：「按藥品之製造或輸入，依 藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥 品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造 或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業 者以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓 。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。『愷他命 KETAMINE（Ｋ他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管 制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，抑或毒品危 害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為『須由醫師處 方使用』。復查該KETAMINE成分截至目前為止，尚未列屬藥 事法第22條第1 項第1 款所稱『經本署明令公告禁止製造、 調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥 品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為 合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1 項第1 款未經 核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1 項第2 款未經核
准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危 害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌。」內容，雖表明 該愷他命（KETAMINE）成分，尚未列屬藥事法第22條第1 項 第1 款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依 其來源認究係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造 之偽藥，抑或同法第22條第1 項第2 款未經核准擅自輸入之 禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所 稱之第三級毒品（此部分亦可參見最高法院94年度台上字第 200 號、第7021號判決內文意旨）。綜上可知，愷他命（ KETIMINE）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條 例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第 2 條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1 項 第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入 、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸 入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准 登記之「愷他命」製劑，現僅針劑四筆，惟本案被告所販賣 與李泰韋之愷他命並非注射液等情，此有該包愷他命扣案可 稽，足認該愷他命應非屬合法製造無誤；此外，依卷內證據 資料所示並無從證明被告係自國外走私輸入（查如係未經核 准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明被告係第一手取得愷他 命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗 法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽 藥無誤。再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處 罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於 前法」等法理，以決定適用之法律；是明知愷他命為藥事法 所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第 4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條 第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處 罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」 法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽 藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬 元以下罰金。」；毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級 毒品罪，其法定刑則為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣7百萬元以下罰金。」，經比較後，毒品危害防制條例第4 條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪 為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告販賣第三級 毒品愷他命之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3 項之規定處斷，合先敘明。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三
級毒品罪。又被告販賣第三級毒品愷他命前之持有第三級毒 品愷他命之行為，因持有第三級毒品愷他命之數量需達純質 淨重20公克以上，始為毒品危害防制條例第11條第5 項處罰 之行為，本案依卷內證據資料並無積極證據足認被告就該次 所持有販賣之第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上，尚 無證據足資證明被告為供販賣而持有愷他命已屬毒品危害防 制條例第11條第5 項之犯罪行為，從而，被告就上開犯行， 尚無販賣第三級毒品之高度行為吸收持有第三級毒品低度行 為之情形，原判決認被告於販賣前持有第三級毒品之低度行 為，為其前揭販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪 ，此部分應予更正，併予敘明。
㈢按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（ 最高法院34年上字第862 號判例要旨參照）；次按2 人以上 共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。 而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立。且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要 ，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字 第1886號、73年台上字第2364號判例要旨參照）；又共同正 犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之 聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙 間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立」（ 最高法院77年台上字第2135號刑事判例意旨參照）。從而， 凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯 罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而 參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正 犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為 犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為 之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相 互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所 發生之結果，共同負責。再共同正犯之行為人已形成一個犯 罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共 同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為 負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行 之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之 法理。又行為人參與共同之謀議後擬脫離犯罪者，如於著手 前對其他共同正犯已提供物理上之助力，或強化心裡上之犯 意，則須在客觀上明確解除前述對其他共同正犯之影響力， 而切斷與其他共同正犯嗣後遂行犯罪結果之相當因果關係者
，始得對該犯罪之結果免責，而不論以該罪之共同正犯（最 高法院100 年度台上字第5925號刑事判決參照）。經查，被 告與綽號「阿成」之男子販賣毒品愷他命，係由「阿成」在 微信通訊軟體之交友群組，以暱稱「Mr .38」張貼「坐車2 公里2700，4 公里4300」之販賣愷他命廣告照片，待購毒者 與「阿成」聯繫交易毒品愷他命之相關事宜後，「阿成」旋 即通知被告前往約定地點販賣並交付愷他命與購毒者，及向 購毒者收取毒品價金，是以被告與「阿成」就販賣毒品愷他 命顯有犯意之聯絡及行為之分擔，是揆諸前揭說明，被告與 「阿成」為共同正犯。
㈣毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白 後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕 其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事 實為任意性之供認而言（參照最高法院98年度台上字第6928 號判決意旨）。另修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規 定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被 告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始 終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權 之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押 ，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全 部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必 要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有 不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影 響其為自白（參照最高法院99年度台上字第4962號判決意旨 ）。本案被告於警詢、偵訊、檢察官聲請法院羈押訊問、原 審訊問、準備程序與審理及本院準備程序時，就前開犯行自 白坦承，已如前述，是以就被告所犯上開販賣愷他命之犯行 ，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑 。
㈤次按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資 訊，使職司偵查犯罪之公務員憑而發動偵查，並據以查獲者 而言。基於杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益， 於事實審法院供出毒品來源因而查獲者，仍有該條之適用。 倘偵查機關未在事實審法院言詞辯論終結前查獲，被告既未
能得邀依上揭規定減輕或免除其刑之寬典，法院未為不必要 之調查，即難指為違法（最高法院101 年度台上字第1666號 判決意旨參照）。查本件被告為警查獲後，固曾於偵訊、原 審訊問時供稱其毒品來源即為與其共同販賣毒品之「阿成」 ，「阿成」係以暱稱「N 」使用通訊軟體與伊聯繫，「阿成 」常在臺中市北屯區崇德路之「綠蓋茶」店斜對面的「米蘭 大廈」出現等語（見偵卷第57頁背面、第103 頁背面至第10 4 頁；原審卷第11頁反面）；嗣被告於本院審理時陳稱「阿 成」即係蔡礼丞，其已向臺灣臺中地方檢察署告發蔡礼丞與 其共同販毒等語，惟經臺灣臺中地方檢察署108 年度他字第 923 號毒品危害防制條例案件偵辦後，並無因而查獲毒品上 手為蔡礼丞等情，此有臺灣臺中地方檢察署108 年4 月30日 中檢達敦108 他923 字第1089044445號函、108 年7 月30日 中檢達敦108 他923 字第1089080694號函各1 份在卷可稽（ 見本院卷第123 頁、第129 頁）。從而，本案被告並未有供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，而得減輕或免除其 刑之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定 減輕或免除其刑，附此敘明。
㈥復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年 度台上字第6157號刑事判決參照）。又按刑法第59條所規定 之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫 恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法 定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶 嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號刑事 判決意旨參照）。是以，衡酌刑法第59條規定之適用，必須 犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而毒 品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣 毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，本院審酌被告 既知悉愷他命為戕害國人健康之毒品，嚴重影響社會治安，
仍故為上開犯行，其客觀之犯行與主觀之惡性，客觀上並無 足以引起一般同情，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59 條規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之 刑事政策，且就被告所犯販賣第三級毒品犯行，其法定最輕 本刑為有期徒刑7 年，本院依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減輕其刑後，可量處最低刑度為有期徒刑3 年 6 月，本院認為已無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕， 科以最低度刑猶嫌過重之情形，故本院認被告所犯上開販賣 愷他命之犯行，並無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明 。
三、撤銷原判決之理由：
本件原判決認定被告有共同販賣第三級毒品愷他命犯行事證 明確，而予以論罪科刑，判處被告有期徒刑3 年7 月，並就 扣案如附表編號1 至3 所示之物宣告沒收，惟固非無見。惟 查，扣案如附表編號1所示愷他命1包係因臺中市政府警察局 太平分局偵查佐執行巡邏守望勤務，察覺被告行為有異，又 見李泰韋上被告所駕駛之自用小客車後不久旋即下車，遂上 前盤查李泰韋，李泰韋即當場坦承其係在車上進行愷他命交 易，並從其右側口袋拿出其甫向被告購得之該包愷他命，是 以該包愷他命既已由被告販賣並交付與李泰韋，並由李泰韋 取得該包愷他命之所有權，李泰韋則交付毒品價金2,700元 與被告，雙方交易完畢後，李泰韋始為警查獲，警方並扣得 該包愷他命，自不得於被告所犯販賣毒品項下諭知沒收，原 判決在被告販賣毒品項下宣告沒收，尚有未洽。四、關於上訴理由之審酌：
㈠被告上訴意旨略以：
⒈被告於查獲後，主動向臺灣臺中地方檢察署檢察官告發其所 販賣之毒品來源為綽號「阿成」之蔡礼丞，足認被告已供出 毒品來源，原審未依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定 減輕或免除其刑，尚有未洽。
⒉被告犯後坦承犯行，態度堪稱良好，且被告積極配合偵查機 關偵查上手，又被告目前有正當工作，每日盡心盡力奮鬥工 作，經此教訓已知悔改，當無再犯之虞，請鈞院從輕量刑， 予被告自新之機會等語。
㈡本院以：
⒈被告於本院審理時陳稱其毒品來源係「阿成」即係蔡礼丞， 其已向臺灣臺中地方檢察署告發蔡礼丞與其共同販毒等語， 惟經臺灣臺中地方檢察署108年度他字第923號毒品危害防制 條例案件偵辦後，並無因而查獲毒品上手為蔡礼丞等情，此 有臺灣臺中地方檢察署108年4月30日中檢達敦108他923字第
1089044445號函、108 年7 月30日中檢達敦108 他923 字第 1089080694號函各1份在卷可稽（見本院卷第123頁、第129 頁），是以本案被告並未有供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯，而得減輕或免除其刑之情形，自無從依毒品危害 防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，被告此部分 所辯自無足採。
⒉刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57 條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無 限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或 減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形 ，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重 （最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例 及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判決認定被 告犯販賣第三級毒品罪，所憑之證據業經詳細調查審酌，經 核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告明 知販賣毒品對社會之危害甚深，竟為牟利，無視於國家對於 杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒，戕害他人身心健康， 及其犯後均坦認犯行，並已繳回全數之犯罪所得、販賣毒品 之目的、動機、手段、犯罪所得、所生危害及前科素行、智 識程度、就業及收入狀況、婚姻、家庭生活及經濟狀況等一 切情狀，量處有期徒刑3年7月，即屬可判處之較低刑度，並 無被告上訴指摘量刑過重或違反比例、公平原則之情形。原 審既已依刑法第57條之規定，審酌被告上開一切情狀而於法 定刑度內量處罪刑，難認過重，且被告於本院審理時並未再 提出其他有利之證據，是被告上訴意旨指摘原審量刑過重並 請求從輕量刑云云，自難予採取。
⒊綜上，本件被告上訴意旨所陳均無足採，且被告及其辯護人 在本院並未提出其他有利之證據或辯解，惟原判決就沒收部 分既有前揭違誤之處，而屬無可維持，自應將原判決予以撤 銷改判。
五、自為判決之科刑及審酌之理由：
㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對社會之危害 甚深，且販賣毒品之犯罪情節尤重，亦為法所不容而嚴格取 締，竟為牟利，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而 走險販毒，提供他人施用毒品之管道，戕害他人身心健康； 再衡以其販賣對象為證人李泰韋1 人，次數1 次，交易價格 為2,700 元，且其犯後始終坦認犯行，並已繳回全數之犯罪 所得供扣案之態度，及其犯罪動機、目的、手段、犯罪所得
、犯罪所生之危害及前科素行，兼衡被告之智識程度、就業 及收入狀況、婚姻、家庭生活及經濟狀況（見原審卷第5 頁 、第47頁反面）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑， 以示懲儆。
㈡關於沒收部分：
⒈犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。而販 賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒 收之範疇，依上開說明，自應依刑法第38條之1 第1 項之規 定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法 利得之剝奪，不問原始不法所得不能沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1 第3 項之規定 ，追徵其價額。另關於共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追 徵，最高法院向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號判例 、64年台上字第2613號判例、66年1 月24日66年度第1 次刑 庭庭推總會議決定㈡）之見解，業經104 年度第13次刑事庭 會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數 為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各 人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜