臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1839號
上 訴 人
即 被 告 蕭世偉
選任辯護人 歐嘉文律師(法律扶助)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院108年度訴字第441號，中華民國108年5月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第775號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理 由（如附件）。
二、上訴人即被告甲○○及辯護人以本案顯然有因被告之供述而 破獲毒品上手之情，有毒品危害防制條例第十七條第一項規 定之適用，原審判決既認被告不符刑法第五十九條減刑之適 用，於理由中未見具體敘明如何依大法官釋字第七七五號解 釋意旨，並審酌被告犯罪情節，認本件加重被告所犯之罪之 最低本刑，與其犯罪情節綜合觀察，符合憲法罪刑相當原則 ，未抵觸憲法比例原則，有判決理由不備之違法，被告於新 民高中就讀夜校，亦有於其叔叔處做系統櫃之工作，復配合 警方查緝上手之意願，犯後態度良好，所爲與販毒之中、大 盤對社會危害及惡性相比迥然不同，倘遽處以販賣二級毒品 之法定刑並加重其最低本刑，不符罪刑相當及比例原則，本 案情輕法重，請依刑法第五十九條規減輕被告刑度等爲由上 訴。惟查本件經本院再函詢承辦警察機關及地方檢察署，據 臺中市政府警察局少年警察隊於108年8月27日以中市警少偵 字第1080007376號函檢送偵查佐高振銘之職務報告載述未查 獲綽號阿烈等其他正犯或共犯，臺中地方檢察署承辦檢察官 亦覆稱未查獲綽號阿烈等其他正犯或共犯(見本院卷第115至 121頁)，顯無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用 。又原審審酌被告於前案所為皆屬毒品犯罪，其中更曾因販 賣第二級毒品未遂犯行遭法院判處有期徒刑2 年確定，卻對 先前所受刑之執行欠缺感知，而遽為同一類型之犯罪，足徵 其惡性非輕，且前案徒刑之執行難收成效，除法定本刑為無
期徒刑部分依法不得加重外，餘則應予加重其刑，業已敘明 應依累犯加重之理由，並無上訴意旨所稱判決不備理由之情 形，本院審酌被告之前科紀錄，足徵被告刑罰反應力確屬薄 弱，衡酌被告販賣第二級毒品未遂之犯罪情節並無應量處遞 減後法定最低本刑有期徒刑1年9月，否則有違比例原則、罪 刑相當原則之情形，原審依累犯規定加重其刑，無悖釋字第 775 號解釋意旨，並無不當，上訴意旨此部分所指並無理由 。再原審於理由中已敘明被告販賣第二級毒品未遂之犯行， 縱使處以該罪名依上開規定先加重再遞予減輕後之最低刑度 ，已屆有期徒刑1年10 月，與被告所為對於社會法益之侵害 程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，亦不足以引起一般人 普遍之同情，不符刑法第59條酌量減輕其刑之規定，原審未 適用刑法第59條規定減輕其刑，亦無不當，被告上訴請求依 刑法第59條規定減輕其刑，亦無理由。核被告及辯護人上開 上訴並無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八 條，判決如主文。
本案經檢察官何采蓉提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧
法 官 康 應 龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第441號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 00歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住臺中市○○區○○里○○○路000巷00
號0
選任辯護人 歐嘉文律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第775號），本院判決如下： 主 文
甲○○販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年貳月；扣案之甲基安非他命貳包（驗餘淨重分別為參點貳貳柒肆公克、參點貳肆捌玖公克，含包裝袋貳只），均沒收銷燬之；扣案之IPHONE牌行動電話壹支（含門號為0000000000號之SIM卡壹張）、電子磅秤壹台，均沒收。
犯罪事實
一、甲○○前因販賣第二級毒品未遂案件，經臺灣士林地方法院 以101年度訴字第290號判決判處有期徒刑2年，由臺灣高等 法院以102年度上訴字第1898號判決駁回上訴確定（下稱① 案）；又因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以 101年度審易字第2339號判決判處有期徒刑7月，由臺灣高等 法院以102年度上易字第149號判決駁回上訴確定（下稱②案 ）；再因施用第二級毒品案件，經本院以102年度易字第637 號判決判處有期徒刑8月，由臺灣高等法院臺中分院以102年 度上易字第881號判決駁回上訴確定（下稱③案）；另因施 用第二級毒品案件，經本院以102年度易字第1245號判決判 處有期徒刑8月確定（下稱④案）；復因施用第二級毒品案 件，經本院以102年度易字第2371號判決判處有期徒刑9月確 定（下稱⑤案）；又因施用第二級毒品案件，經本院以102 年度易字第2933號判決判處有期徒刑10月確定（下稱⑥案） ；前揭①②③案嗣經本院以102年度聲字第4595號裁定應執
行有期徒刑2年11月確定，前揭④⑤⑥案則經本院以103年度 聲字第640號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，上開所定應 執行刑之刑期接續執行，於民國106年1月17日假釋出監，至 107年1月7日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。二、甲○○亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣或意圖販賣而持 有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於107年11月20 日晚間9時46分許，以網際網路設備連接至網路遊戲「老子 有錢」公開頻道聊天室內之「萬事通包你問」聊天群組，以 暱稱為「要支援的妳有條件」之帳號，刊登「台中需要吃甜 點的密我」等語之訊息，向他人暗示可與之聯繫買賣毒品事 宜。適為執行網路巡邏之臺中市政府警察局少年警察隊員警 發現，乃佯裝為買家與甲○○（微信暱稱為「小偉」）互加 微信好友後，傳送「你的是怎算」之訊息與甲○○交談，而 甲○○隨後回覆「半35一個65」之訊息，員警復於107年12 月16日凌晨1時32分許向甲○○傳送「一個有沒能再便宜」 之訊息；甲○○則回以「在外面我給不認識的最少就是六五 」、「我給你六讓你去試看看」，甲○○乃以此方式約定以 新臺幣（下同）6000之代價，販售重量2錢之甲基安非他命 予佯裝買家之員警。嗣雙方約定於107年12月25日下午5時30 分至6時許之間，在臺中市北區○○路與○○路口進行交易 。甲○○因生性多疑，故先於107年12月25日下午5時30分許 ，將甲基安非他命2包藏放在臺中市○區○○路0段000巷0號 前之花圃內，再於同日下午5時57分起至同日下午6時36分許 止，多次傳訊給佯裝買家之員警要求變更交易地點，迨同日 下午6時43分許，甲○○出現在雙方約定之臺中市○區○○ 路0段000號前，佯裝買家之員警旋上前確認為「小偉」其人 無誤後，因甲○○遲遲不將欲販賣之毒品拿出，佯裝買家之 員警遂直接表明執法人員之身分並當場逮捕甲○○，另於甲 ○○身上扣得其所有供販賣第二級毒品使用之IPHONE牌行動 電話1支（含門號為0000000000號之SIM卡1張）、電子磅秤1 台；員警復於交易現場旁臺中市○區○○路0段000巷0號前 之花圃，查扣甲○○所藏放之甲基安非他命2包（驗餘淨重 分別為3.2274公克、3.2489公克)。而甲○○上開販賣第二 級毒品之犯行，則因佯裝買家之員警自始欠缺購毒真意，且 於交易現場即遭警逮捕，以致未能遂行。
三、案經臺中市政府警察局少年警察隊報告臺灣臺中地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所 規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第 159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年 度台上字第6842號刑事判決參照）。而刑事訴訟之鑑定，為 證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關 ，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判 及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第 198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列 之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗 者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項前 段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機 關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實 務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某 些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所 不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢 察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度 台上字第4177號刑事判決參照）。本件卷附衛生福利部草屯 療養院鑑驗書，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指 定送請鑑定所得結果，並已載明鑑定方法，依據刑事訴訟法 第159條之立法理由及同法第206條第1項、第208條第1項之 規定，自得作為證據。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證 據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情 形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞 證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法 意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱
得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附 加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條 之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而 已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力 ，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案 下列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟 法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告甲○○、 辯護人於本院行準備程序時，就此部分供述證據之證據能力 已明確表示沒有意見或同意（詳參本院卷第87頁），本院審 酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作 為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。三、而被告就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第 156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法 羈押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內 其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第 156 條第1項之規定，自得作為證據。
四、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、 被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造 、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證 據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、本院訊問、 準備程序及審理時均坦承不諱（詳參偵查卷第43至51、143 至145頁，本院卷第46、85至87、138頁），並有員警製作之 職務報告書、「萬事通包你問」聊天群組及微信通訊軟體之 對話截圖、自願性同意搜索書、臺中市政府警察局少年警察 隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告遭埋伏員警逮捕之 現場照片、扣案物品照片附卷可稽（詳參偵查卷第35至36、 55至89、91至109頁），復有甲基安非他命2包（呈透明結晶 狀）、IPHONE牌行動電話1支（含門號為0000000000號之SIM 卡1張）、電子磅秤1台扣案為憑。而上開扣案之透明結晶， 經臺中市政府警察局少年警察隊囑請衛生福利部草屯療養院 以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定結果，檢出含有第二級 毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重分別為3.2274公克、3.24
89公克），亦有衛生福利部草屯療養院108年1月18日草療鑑 字第0000000000號鑑驗書附卷可憑（詳參偵查卷第209頁） ，足徵被告前揭自白應屬實情，殆無疑義。
二、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪之意思，純因具 有司法警察職權公務員之設計誘陷，以唆使其起意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。該「 陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察職權 之公務員復伺機逮捕，係以不正當手段誘人入罪，故被陷害 教唆者不成立犯罪。此種情形，與犯罪行為人本有犯罪之意 思，有偵查犯罪職權之公務員於獲悉後為取得證據，佯與之 為對合之行為，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕， 以求人贓俱獲，此乃蒐證之方法，因行為人主觀上原即有犯 罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，兩者迥然有 別（最高法院101年度台上字第2820號刑事判決參照）。換 言之，刑事偵查技術上所謂的「釣魚」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設 計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待 其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種 「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基 本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，因犯罪行 為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行 為之實行時，自得成立未遂犯，要與「陷害教唆」情形有別 （最高法院107年度台上字第2233號刑事判決參照）。依被 告於檢察官偵訊時所述，其在網路遊戲「老子有錢」公開頻 道聊天室所刊登「台中需要吃甜點的密我」等語，係表示其 缺錢要賣安非他命（即扣案甲基安非他命之略語，下同）賺 錢，而只要有在吃安非他命的人，就知道「甜點」是安非他 命的術語（詳參偵查卷第143至144頁）。由此觀之，被告在 佯裝買家之員警尚未與其聯繫接觸前，即先透過網際網路使 用上開暱稱暗示他人前來接洽購毒事宜，已足彰顯其自始具 有販賣第二級毒品之犯罪故意，而非導因於員警之唆使計誘 始萌生犯意，揆諸前揭說明，本案自與「陷害教唆」之情形 無涉，應足認定被告確有販賣第二級毒品未遂之主觀犯意及 客觀行為。
三、又按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施 ，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低 於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終 無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不
屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用 ，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或 施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府 大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂 ，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚 ，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開 毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而 有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認 定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公 定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格 、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調 整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供 出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察 得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異， 惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」 ，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出 之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法 院107年度台上字第2233號刑事判決參照）。本案被告與佯 裝買家之員警並非至親好友，平日亦不相識，被告若無藉此 交易從中牟利之意，當不致甘冒販賣毒品之重罪，而率將甲 基安非他命無償或平價轉讓予購毒者之理；且被告於本院準 備程序時業已坦言：甲基安非他命是以每錢5000元之價格購 入，賣價則是以每錢6500元計算，買家如果一次購買2錢， 則每錢單價就可以降為6000元，所以販賣每錢甲基安非他命 約可賺取1000至1500元之差價等語（詳參本院卷第86頁）， 益徵被告確有從中賺取價差之營利意圖。是以被告就本案販 賣第二級毒品未遂犯行，自有從中牟利之主觀意圖，亦可認 定。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開販賣第二級毒品未 遂犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已 著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對 造無買受之真意，為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓俱 獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故 意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高 法院89年度台上字第4144號刑事判決參照）。查被告甲○○
欲販賣並交付買家之甲基安非他命，係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列管之第二級毒品。惟因佯裝買家之員警 自始即無買受毒品之真意，純係出於查緝網路販毒案件之目 的，而使用前揭微信通訊軟體與被告佯以洽談購毒事宜，以 求人贓俱獲，致事實上無從真正完成毒品之買賣。則被告既 係基於販賣第二級毒品以營利之犯意，而著手實行販賣行為 ，縱因他方欠缺買受真意而無從完成交易，揆諸前揭說明， 仍已合致於販賣第二級毒品未遂罪之構成要件。核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級 毒品未遂罪。
二、被告所涉販賣第二級毒品未遂之犯行，係基於販賣之目的而 持有第二級毒品甲基安非他命，核與意圖販賣而持有第二級 毒品罪之要件該當，且與販賣第二級毒品未遂罪有法條競合 之適用，而擇法定刑較重之販賣罪處罰，該意圖販賣而持有 之輕罪僅係被重罪吸收而不另論罪（最高法院101年度第10 次刑事庭會議決議參照）。
三、查被告前有如犯罪事實一所示之判處罪刑結果及執行完畢情 形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按；其受有期徒 刑之執行完畢，5年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上 之罪，為刑法第47條第1項所規定之累犯，本院審酌被告於 前案所為皆屬毒品犯罪，其中更曾因販賣第二級毒品未遂犯 行遭法院判處有期徒刑2年確定，惟其卻對先前所受刑之執 行欠缺感知，而遽為同一類型之犯罪，足徵其惡性非輕，且 前案徒刑之執行難收成效，除法定本刑為無期徒刑部分依法 不得加重外，餘則應予加重其刑。
四、被告就販賣第二級毒品未遂犯行，既已著手於販賣第二級毒 品罪構成要件之實行，僅因交易對象欠缺買受真意之障礙事 由，以致未能遂行，屬障礙未遂犯，應依刑法第25條第2項 之規定，按販賣第二級毒品既遂犯之刑減輕之，且除前揭依 法不得加重其刑之部分外，餘則先加而後減之。五、按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號刑事判決參照）。 被告本案販賣第二級毒品未遂犯行，已於警詢、偵訊、本院 訊問、準備程序及審理時均自白不諱，詳如前述，顯然符合 毒品危害防制條例第17條第2項於偵查及審理中均自白犯罪
之要件，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其 刑，且除前揭依法不得加重其刑之部分外，餘則先加而後遞 減之。
六、又按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒 品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯 、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或 共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特 徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或 偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。 雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但 犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難 以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查 或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確 實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔（最高法院 99年度台上字第2218號刑事判決參照）。被告於警詢時雖提 及扣案甲基安非他命來源係綽號「阿烈」之人（詳參偵查卷 第93至94頁），惟乏相關年籍資料及完整姓名得以特定其身 分，檢警機關自無從查獲扣案毒品之真正來源。且經本院分 別函詢檢、警機關本案溯源追查毒品上手情形，均覆稱並未 因被告之供述毒品來源而查獲其他正犯或共犯，有臺灣臺中 地方檢察署108年3月29日中檢達端108偵775字第1089032660 號函、臺中市政府警察局少年警察隊108年4月1日中市警少 偵字第1080002688函及所附職務報告在卷可憑（詳參本院卷 第107至111頁）。是以被告亦無適用毒品危害防制條例第17 條第1項減免其刑規定之餘地，附此敘明。
七、另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣 告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。被告販賣 第二級毒品未遂之犯行，縱使處以該罪名依上開規定先加重 再遞予減輕後之最低刑度，已屆有期徒刑1年10月，與被告 所為對於社會法益之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀
況，亦不足以引起一般人普遍之同情，本院爰不再依刑法第 59條規定酌量減輕其刑。
八、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命屬毒 品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟透 過網際網路伺機販售，使不特定人皆可上網瀏覽而得知交易 訊息，其擴大毒品氾濫之危害程度不容小覷，倘非員警佯裝 為買家與之聯繫，並於碰面交易之際及時查獲被告，致被告 無從對外銷售散布，恐將造成更多毒品依賴者施用成癮而危 害國民身心健康；惟被告於警詢、偵訊及本院均能坦承犯行 ，犯後態度堪稱良好，再參以被告之犯罪動機、目的、手段 、素行、於本院審理時自述具有高中肄業學歷之智識程度、 目前休學中並從事冷氣安裝工作、月收入狀況普通、未婚無 子（詳參本院卷第139頁）等一切情狀，量處如主文所示之 刑，以示懲儆。
九、沒收部分：
（一）扣案之甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為3.2274公克、 3.2489公克)，係被告攜往交易欲作為販賣標的之違禁物 ，業據被告坦認在卷，復經衛生福利部草屯療養院鑑驗結 果確屬第二級毒品，已如前述，均應依毒品危害防制條例 第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，諭 知沒收銷燬。又用以直接包裝上開毒品之包裝袋2只，均 因與其內殘留之毒品難以析離，亦無析離實益，當應整體 視為毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定併予宣告沒收銷燬。至鑑驗耗用之毒品 既已費失，自毋庸再予諭知沒收銷燬。
（二）再按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之 物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條 第1項定有明文。扣案之IPHONE牌行動電話1支（含門號為 0000000000號之SIM卡1張）、電子磅秤1台，均屬被告用 以聯繫、秤量所欲販賣第二級毒品之工具，且屬被告所有 ，業據其於本院準備程序供述甚詳（詳參本院卷第86至87 頁）。上開扣案物品，均應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，諭知沒收。（三）又扣案之OPPO牌行動電話1支，雖為被告所有，惟無證據 證明與本案犯罪有何關聯，並經被告詳述在卷（詳參本院 卷第87、135頁），且非違禁物，爰不予宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官何采蓉提起公訴，檢察官楊凱婷到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 高文崇
法 官 鍾堯航
法 官 陳怡珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玲誼
中 華 民 國 108 年 5 月 14 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。