臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1619號
上 訴 人
即 被 告 鐘建榮
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院108年度訴字第163號中華民國108年5月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第4934號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實及理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，並引第一審判決書記載之事實、證據及理由 。（如附件）
二、被告上訴意旨略以：被告曾供出毒品來源為「周俊雄」，且 員警劉坤忠於原審被告另案108年度訴字第326號案件審理時 ，以證人身分證稱：伊有請檢察官偵辦「周俊雄」販賣等語 ，足見被告供出毒品來源，應有減刑規定之適用。再，原審 認觀護人非司法人員，向其自首無效云云，完全不符合公平 原則等語。
三、本院查：
㈠依原審卷附南投縣政府警察局刑事警察大隊警員許伯維於10 7年12月27日，就偵辦周俊雄涉嫌販賣第一、二級毒品案件 之職務報告略以：①本案因另案被告常新汝主動供述毒品來 源為曾彥端，而於107年7月11日執行通訊監察，發現有周俊 雄、鐘建榮、林培煌等人共同涉嫌販賣第一、二級毒品；② 107年12月26日執行搜索行動，查緝周俊雄到案；③周俊雄 雖否認有販賣毒品犯行，惟經蔡仁和、顏世良、廖金木等人 分別指認有轉讓及販賣第一級毒品情事，請求檢察官就周俊 雄聲請羈押禁見，俾利偵辦等情，並有台灣南投地方法院分 別於107年10月9日（電話號碼0000-000000、0000-000000） 、同年月30日（電話號碼0000-000000）、同年11月29日（ 0000-000000），針對周俊雄即綽號「阿弟」所核發之通訊 監察書影本附卷可查（見原審卷第101至108頁）。周俊雄嗣 因販賣及轉讓第一級毒品予顏世良、廖金木、蔡仁和、吳秀 現等人，經原審法院判處應執行有期徒刑17年10月（108年 度訴字第443號），現由本院另案審理中；被告亦因販賣及 轉讓第二級毒品等犯行，經檢察官提起公訴，分別有108年
度訴字第443號判決、108年度偵字第994號起訴書在卷可憑 （見本院卷第107至138頁、第71至75頁）。 ㈡原審卷附員林分局警員劉怡君針對被告施用第一、二級毒品 ，供出毒品來源為周俊雄之偵查職務報告略以：①107年10 月19日製作被告指認上游毒販周俊雄持用0000-000000、000 0-000000；手機序號000000000000000、00000000000000涉 嫌販賣第一、二級毒品之警詢筆錄；②107年11月19日聲請 通訊監察，門號0000-000000、0000-000000碰線，僅聲請手 機序號000000000000000、00000000000000，通訊監察期間 ，上線時已斷線，未查獲不法事證；③107年12月25日支援 南投縣警察局刑事警察大隊偵辦周俊雄涉嫌販毒案等情，並 有原審法院核發之通訊監察書可考（見原審卷第127至129頁 ）
㈢證人劉坤忠於原審審理時具結證稱：被告於警詢筆錄時雖有 供出其毒品來源周俊雄之2支手機號碼以及手機序號，然警 方要上線監聽時發現已經有其他偵查機關聲請監聽，而警方 就被告提供之手機序號聲請監聽，但監聽結果都沒有聲音等 語（見原審卷第114、115頁），核與前揭通訊監察書、職務 報告相符。又經原審函詢臺灣臺中地方檢察署檢察官有無因 被告供述而查獲毒品來源，該署據覆略以：本署偵辦被告鐘 建榮毒品案件，於同一時間上線監聽被告鐘建榮及其上游綽 號「阿弟仔」之周俊雄，並非因被告供述而查獲該毒品上游 等語，有臺灣臺中地方檢察署108年3月4日中檢達宿108偵99 4字0000000000號函在卷可參（見原審卷第67頁）。足認被 告雖於警詢時供述其毒品來源為「周俊雄」，然警方於被告 供出其毒品來源為周俊雄之前，已得知另案被告周俊雄之販 毒事證，並向法院聲請監聽另案被告周俊雄持用之行動電話 並進而查獲，是被告之供出毒品來源與檢警破獲「周俊雄」 販毒一案，乃欠缺先後且相當因果關係，且就被告所供，周 俊雄於107年5月21日上午7時，在台中市○○區○○0路000 號樓下販賣海洛因及甲基安非他命合計2千元一節，未在起 訴判決之列，亦有前揭原審法院108年度訴字第443號判決在 卷可考，基此，本案被告就施用第一級、第二級毒品犯行部 分，未因被告供述毒品來源而查獲其他正犯，故無毒品危害 防制條例第17條第1項之情形，不得據以該規定邀減輕或免 除其刑之寬典。
㈣按刑法第47條第1 項規定累犯之成立，必須曾受有期徒刑之 執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後， 5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，否則即 不能依累犯之規定加重其刑。而假釋中因故意更犯罪，受有
期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假 釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限，刑法第78條第1項定有 明文。又在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內 未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條 第1項撤銷其假釋者，不在此限，同法第79條第1項規定甚明 。是如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告， 依刑法第78條第1項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚 未執行完畢，自無由成立累犯（最高法院100年度台非字第 274號判決意旨參照）。查被告前因施用毒品及違反槍砲彈 藥刀械管制條例等案件，經法院分別判處有期徒刑5月（施 用毒品）、9月（施用毒品）、2年10月（槍砲）、10月（施 用毒品）、6月（施用毒品）、2年（槍砲）確定，經本院以 101年度聲字第1939號裁定應執行有期徒刑6年6月確定，於 106年10月26日假釋出監，至107年6月8日假釋期滿，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表為據。被告於前案假釋期間故意犯 本件施用毒品案件，揆諸上揭規定及說明，被告於假釋期間 內故意再犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，且其假釋期滿日 至今亦未逾3年，上開所准許之假釋依刑法第78條第1項之規 定撤銷並執行殘刑，而尚未執行完畢，自不成立累犯，是被 告本件所為是否構成累犯尚未確立，故難遽認被告本件所為 構成累犯而加重其刑等情，已據原審論述甚詳，附此敘明。四、被告其他上訴理由，於原審法院審理時如何為法院所不採， 其理由已據原審判決記載甚詳，本院仔細斟酌原審判決理由 ，認其事實之認定、理由之採擇，於相關證據法則、經驗法 則、論理法則並無違背。原審因而適用刑事訴訟法第299條 第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法 第11條前段、第55條等規定，並審酌被告曾因施用毒品經送 觀察、勒戒及強制戒治，且被告前次因施用第一、二級毒品 犯行經本院以101年度上訴字第1335號判決分別判處有期徒 刑10月、6月確定，竟再犯本案施用毒品案件，足見其雖經 觀察、勒戒及強制戒治之治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離 毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用 者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身 健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其 犯罪之動機、目的、所生危害；另兼衡其自述國中畢業之智 識程度，之前從事資源回收工作，與家人同住、經濟狀況不 佳之生活狀況，犯後尚能坦承犯行等一切情狀，量處有期徒 刑1年，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，上訴意旨猶 執前詞提起上訴，其上訴為無理由，應予駁回。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文
。
本案經檢察官陳宜君起訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭永玉
法 官 卓進仕
法 官 劉登俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林育萱
中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第163號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 鐘建榮 男 00歲（民國00年0月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住臺中市○○區○○街00巷00號
現於現羈押於法務部矯正署臺中看守所
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第4934號），本院判決如下：
主 文
鐘建榮施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。
犯罪事實
一、鐘建榮前因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所執行觀 察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經本院以96年度 毒聲字第1136號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，認無繼 續強制戒治之必要，於民國97年7 月16日執行完畢，經臺灣
臺中地方檢察署檢察官以97 年度戒毒偵字第203號為不起訴 處分。其復於前開強制戒治執行完畢後5 年內，即於99年間 ，因施用毒品案件，經法院判決判處有期徒刑9月、5月確定 。又因數次施用毒品、槍砲案件，經法院定應執行刑為有期 徒刑6年6月確定，於106 年10月26日假釋出監交付保護管束 ，本應至107 年6月8日假釋期滿。詎其猶不知悔改，於假釋 期間內，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命之犯意，於107年5 月21日上午9時許，在其位於臺中市 ○○區○○街00巷00號之住處房間內，將海洛因及甲基安非 他命同時放置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第一級 毒品及第二級毒品1 次。嗣因鐘建榮受保護管束，於107年5 月24日上午9 時12分許，接受臺灣臺中地方檢察署觀護人執 行採尿，其尿液送驗呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡均陽 性反應而查獲。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則 ，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本判決下 列所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之 傳聞證據，業經本院於審理程序時當庭直接提示而為合法之 調查，且檢察官、被告鐘建榮均表示對於證據能力沒有意見 （見本院卷第56頁、第119至120頁），本院審酌前開證據作 成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且與待證事 實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定 ，自均具有證據能力。又本判決下列所引用之其餘非供述證 據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序所取得，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均具有 證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告就上揭犯罪事實於警詢、偵查及本院準備程序、審 理程序時均坦承不諱[ 見107年度毒偵字第4934號卷(下稱毒
偵卷)第34頁、第70頁，本院卷第55頁、121頁 ]，並有臺灣 臺中地方檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表 、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷 第61頁、63頁）在卷可資佐證。被告上開任意性之自白有前 揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是 以，本案事證已臻明確，被告前揭犯行堪以認定。 ㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條第1、2項定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前 揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之 施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒 戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9 日修正公布，自93年1月9日施行，刪除二犯及三犯之規定， 一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯 人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。 其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「 初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之 說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴 處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀 察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定 交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮 斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用 「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依 修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形 ，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於5年 內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再 度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因前已 於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒 或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處 罰（最高法院99年度臺非字第65號判決意旨參照）。查被告 有如犯罪事實欄一所載之施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治 執行完畢釋放後5 年內，再次施用毒品經法院判刑確定之前 案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽( 見本院 卷第21至23頁、第26頁)，足見被告係於施用毒品初犯後5年 內再犯施用毒品罪，且經法院判處罪刑確定，則被告於上開 時間，犯本件之施用第一、二級毒品罪，即非屬上揭條例第 20條第3項所定「5年後再犯」之情形，自依法自應予以追訴 、處罰。
三、論罪科刑：
㈠核被告鐘建榮所為，係犯毒品危害防制例第10條第1項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪。被告施用前持有第一、二 級毒品海洛因、甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度 行為，為前開施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告以 一行為同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他 命，為想像競合犯，從一重之施用第一級毒品罪處斷。 ㈡按刑法第47條第1 項規定累犯之成立，必須曾受有期徒刑之 執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後， 5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，否則即 不能依累犯之規定加重其刑。而假釋中因故意更犯罪，受有 期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假 釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限，刑法第78條第1項定有 明文。又在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內 未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條 第1項撤銷其假釋者，不在此限，同法第79條第1項規定甚明 。是如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告， 依刑法第78條第1 項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚 未執行完畢，自無由成立累犯（最高法院100 年度台非字第 274 號判決意旨參照）。查被告前因施用毒品及違反槍砲彈 藥刀械管制條例等案件，經法院分別判處有期徒刑5 月（施 用毒品）、9月（施用毒品）、2年10月（槍砲）、10月（施 用毒品）、6月（施用毒品）、2年（槍砲）確定，經臺灣高 等法院臺中分院以101 年度聲字第1939號裁定應執行有期徒 刑6年6月確定，於106年10月26日假釋出監，至107年6月8日 假釋期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表為據（見本院卷 第24至31頁）。被告於前案假釋期間故意犯本件施用毒品案 件，揆諸上揭規定及說明，被告於假釋期間內故意再犯罪， 受有期徒刑以上刑之宣告，且其假釋期滿日至今亦未逾3 年 ，上開所准許之假釋依刑法第78條第1 項之規定撤銷並執行 殘刑，而尚未執行完畢，自不成立累犯，是被告本件所為是 否構成累犯尚未確立，故難遽認被告本件所為構成累犯而加 重其刑，附此敘明。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第四條至第八條 、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵被查獲之毒品下 游者具體供出其供應人，俾進一步揪出其他正犯或共犯，以 杜絕毒品泛濫。所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯 同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，所言「查獲」，除指 查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事
。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應 自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關連性， 始稱充足（最高法院101年度臺上字第4856、2426號、100年 度臺上字第1066號判決可參）。被告雖於警詢及本院準備程 序時稱其供出毒品來源為「周俊雄」，並聲請傳喚彰化縣警 察局員林分局員警劉坤忠證明其確有提供「周俊雄」之手機 供檢警偵辦等語（見毒偵卷第34頁，本院卷第56頁），惟證 人劉坤忠於本院審理時具結證稱：被告於警詢筆錄時雖有供 出其毒品來源周俊雄之2 支手機號碼以及手機序號，然警方 要上線監聽時發現已經有其他偵查機關聲請監聽，而警方就 被告提供之手機序號聲請監聽，但監聽結果都沒有聲音等語 （見本院卷第114 、115 頁），並有證人劉坤忠庭呈之本院 107年度聲監字第2186號通訊監察書、職務報告在卷為憑（ 見本院卷第127至129頁）。又經本院函詢臺灣臺中地方檢察 署檢察官有無因被告供述而查獲毒品來源，該署據覆略以： 本署偵辦被告鐘建榮毒品案件，於同一時間上線監聽被告鐘 建榮及其上游綽號「阿弟仔」之周俊雄，並非因被告供述而 查獲該毒品上游等語，有臺灣臺中地方檢察署108 年3月4日 中檢達宿108偵994字0000000000號函在卷可參（見本院卷第 67頁）。足認被告雖有供述其毒品來源為「周俊雄」，然警 方於被告供出其毒品來源為周俊雄之前，已得知另案被告周 俊雄之販毒事證，並向法院聲請監聽另案被告周俊雄持用之 行動電話並進而查獲，是被告之供出毒品來源與檢警破獲「 周俊雄」販毒一案，乃欠缺先後且相當因果關係，基此，本 案被告就施用第一級、第二級毒品犯行部分，未因被告供述 毒品來源而查獲其他正犯，故無毒品危害防制條例第17條第 1項之情形，不得據以該規定邀減輕或免除其刑之寬典。 ㈣被告復稱本案係其於驗尿前，主動向臺中地方檢察署觀護人 坦認施用第一級、第二級毒品犯行，觀護人仍要求其依規定 前往驗尿，應適用刑法第62條自首云云。惟查本件係因臺灣 臺中地方檢察署觀護人於107年5月24日，對前案假釋付保護 管束中之被告採尿送驗結果，呈嗎啡陽性、安非他命陽性、 甲基安非他命陽性反應，始經查獲，卷內並無被告係自首之 資料，且觀護人尚非有偵查犯罪職權之人，縱向觀護人告知 犯罪，仍不符合自首之要件（最高法院106年度台上字第307 5 號判決意旨參照），基此，自無從認被告所為合於自首之 要件，進而依刑法第62條前段規定減輕其刑，併此敘明。 ㈤爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治，且被 告前次因施用第一、二級毒品犯行經臺灣高等法院臺中分院 以101年度上訴字第1335號判決分別判處有期徒刑10月、6月
確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑（見本院卷第30 頁），竟再犯本案施用毒品案件，足見其雖經觀察、勒戒及 強制戒治之治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能 善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之 良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為， 尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其犯罪之動機、 目的、所生危害；另兼衡其自述國中畢業之智識程度，之前 從事資源回收工作，與家人同住、經濟狀況不佳之生活狀況 （見本院卷第121 頁），犯後尚能坦承犯行等一切情狀，量 處如主文所示之刑，以示懲戒。
㈥末以，被告本案持以同時施用第一、二級毒品之玻璃球並未 扣案，又上開物品單獨存在並不具刑法上之非難性，且對被 告犯罪行為之不法、罪責並無影響，而欠缺刑法上之重要性 ，不予宣告沒收、追徵，末此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官陳宜君提起公訴，檢察官黃雅鈴到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
刑事第十二庭審判長法 官 黃光進
法 官 廖純卿
法 官 王姿婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃舜民
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。