臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1125號
108年度上訴字第1140號
上 訴 人
即 被 告 張義忠
選任辯護人 張志隆 律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 曾素珠
上 一 人
選任辯護人 江錫麒 律師（法扶律師）
王炳人 律師（法扶律師）
柯宏奇 律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 蔡雅芳
上 一 人
選任辯護人 李添興 律師（法扶律師）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地
方法院107年度訴字第565號、108年度訴字第5號中華民國108年3
月22日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵
字第740、889、2563、2564號，追加起訴案號：同署107年度偵
字第6771號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於：（一）張義忠如附表一、附表二、附表三編號1 至4所示罪刑、應執行刑及沒收部分；（二）曾素珠如附表一 編號13、附表三編號5所示罪刑、應執行刑及沒收部分；（三 ）蔡雅芳部分，均撤銷。
張義忠所犯如附表一、附表二、附表三編號1至4所示之罪，均 累犯，各處如附表一、附表二、附表三編號1至4「主文欄」所 示之刑，其中附表一、附表二、附表三編號2、3之沒收部分， 各如附表一、附表二、附表三編號2、3「主文欄」所示。曾素珠所犯如附表一編號13、附表三編號5所示之罪，各處如 附表一編號13、附表三編號5「主文欄」所示之刑，沒收部分 各如附表一編號13、附表三編號5「主文欄」所示。蔡雅芳所犯如附表一編號2、附表二編號4至6、附表三編號2所 示之罪，均累犯，各處如附表一編號2、附表二編號4至6、附 表三編號2所示之刑，沒收部分各如附表一編號2、附表二編號 4至6、附表三編號2「主文欄」所示。應執行有期徒刑玖年肆 月。
其餘上訴駁回（指原判決關於張義忠如附表四編號1至4、曾素 珠如附表四編號5所示罪刑部分）。
張義忠第二項撤銷改判部分，與第五項上訴駁回部分所處之刑 ，應執行有期徒刑拾參年捌月。
曾素珠第三項撤銷改判部分，與第五項上訴駁回部分所處之刑 ，應執行有期徒刑捌年貳月。
犯罪事實
一、張義忠、蔡雅芳構成累犯之前案紀錄：
（一）張義忠前曾於民國104年7月21日，因施用第二級毒品案件 ，由臺灣苗栗地方法院以104年度易字第297號判處有期徒 刑1年1月，上訴後，於104年9月2日經本院以104年度上易 字第890號駁回上訴確定，入監執行後，已於105年12月10 日執行完畢。
（二）蔡雅芳前曾於：1、於97年12月22日，因竊盜案件，由臺 灣苗栗地方法以97年度苗簡字第970號判處有期徒刑3月（ 得易科罰金）確定；2、又於98年1月2日，因竊盜之3罪案 件，經臺灣苗栗地方法院以97年度易字第1029號各判處有 期徒刑2月（均得易科罰金，共3罪），應執行有期徒刑4 月（得易科罰金）確定；3、復於98年2月2日，因詐欺案 件，由臺灣苗栗地方法院以97年度苗簡字第1110號判處有 期徒刑3月（得易科罰金）確定；4、再於98年4月14日， 因贓物之3罪案件，經臺灣苗栗地方法院以97年度易字第 1034號分別判處有期徒刑2月（均得易科罰金），應執行 有期徒刑5月（得易科罰金）確定；5、復於98年4月30日 ，因竊盜案件，由臺灣苗栗地方法院以98年度苗簡字第 249號判處有期徒刑4月（得易科罰金）確定；6、又於98 年6月1日，因竊盜及妨害自由案件，經臺灣苗栗地方法院 以97年度訴字第915號分別判處有期徒刑7月、2月，應執
行有期徒刑8月確定（上開1至6所示刑期，後由臺灣苗栗 地方法院以98年度聲字第1022號裁定應執行有期徒刑2年1 月）；7、復於98年4月27日，因竊盜之6罪案件，由臺灣 苗栗地方法院以98年度易字第205號分別判處有期徒刑8月 、2月、3月（共4罪），應執行有期徒刑1年2月確定；8、 再於98年7月23日，因竊盜之3罪案件，經臺灣苗栗地方法 院以98年度易字第319號分別判處有期徒刑3月（共2罪） 、5月，應執行有期徒刑9月確定（前開7、8所示之刑期， 嗣由臺灣苗栗地方法院以98年度聲字第1025號裁定應執行 有期徒刑1年9月確定）；9、復於103年3月24日，因施用 第一級毒品之1罪及施用第二級毒品之2罪案件，由臺灣苗 栗地方法院以102年度訴字第520號分別判處有期徒刑6月 、4月（共2罪），應執行有期徒刑10月確定；10、再於10 4年9月14日，因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以104年 度易字第450號判處有期徒刑7月確定。上揭1至6所示應執 行刑及7、8所示應執行刑經在監接續執行後，於100年8月 12日經假釋付護管束，其後又經撤銷假釋，所餘殘刑有期 徒刑1年7月又17日與前揭9、10所示之刑期接續執行後， 已於106年2月28日執行完畢（於同年3月1日出監）。二、張義忠單獨販賣第一級毒品海洛因11次（指附表一編號1、3 至10、12、14部分）、張義忠與蔡雅芳共同販賣第一級毒品 海洛因1次（指附表一編號2部分）、張義忠與真實姓名、年 籍不詳、綽號「小涵」之已成年女子共同販賣第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命1次（指附表一編號11部分 ）、張義忠與曾素珠共同販賣第一級毒品海洛因1次（指附 表一編號13部分）：
張義忠、曾素珠、蔡雅芳均明知海洛因係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，張義忠亦明知甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二 級毒品，非經許可，均不得非法販賣、持有。張義忠竟先、 後14次各別起意，其中11次單獨基於意圖營利之販賣第一級 毒品海洛因之犯意（指附表一編號1、3至10、12、14部分） ，1次與蔡雅芳共同基於意圖營利之販賣第一級毒品海洛因 之犯意聯絡（指附表一編號2部分），1次與綽號「小涵」之 成年女子共同基於意圖營利之同時販賣第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡（指附表一編號11部分 ），另1次則與曾素珠共同基於意圖營利之販賣第一級毒品 海洛因之犯意聯絡（指附表一編號13部分），由張義忠以其 所有如附表五編號1、3、4所示行動電話門號（各次使用之 行動電話門號，詳如附表一編號1至14所載，均已扣案），
隨機插放於其所有如附表五編號5至7所示之行動電話作為聯 繫之工具，且各次均以張義忠所有如附表五編號8所示磅秤1 台（已扣案），及隨機使用張義忠所有之夾鍊袋（使用剩餘 如附表五編號9所示，已扣案）分裝海洛因、甲基安非他命 ，於如附表一編號1至14所示之時間、地點，以如附表一編 號1至14所示「交易內容」之方式及價格，或由張義忠單獨 （指附表一編號1、3至10、12、14部分）、或張義忠分別與 蔡雅芳、曾素珠共同販賣交付第一級毒品海洛因（指附表一 編號2、13部分）、或由張義忠與綽號「小涵」之成年女子 共同同時販賣交付第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命（指附表一編號114部分）既遂（上開各次單獨或共同 販賣之時間、地點、對象、價格等詳細情節，分別詳如附表 一編號1至14所載），販賣所得款項則均由張義忠收取（蔡 雅芳、綽號「小涵」及曾素珠於如附表一編號2、11、13均 未取得犯罪所得）。
三、張義忠單獨販賣第二級毒品甲基安非他命4次（指附表二編 號1至3、7部分）、張義忠與蔡雅芳共同販賣第二級毒品甲 基安非他命3次（指附表二編號4至6部分）： 張義忠、蔡雅芳均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所定之第二級毒品，非經許可，不得非法販 賣、持有，張義忠竟先、後7次各別起意，其中4次單獨基於 意圖營利之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意（指附表二 編號1至3、7部分），另3次則與亦先、後3次各別起意之蔡 雅芳共同基於意圖營利之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意聯絡（指附表二編號4至6部分），由張義忠以其所有如附 表五編號1至3所示行動電話門號（各次使用之行動電話門號 ，詳如附表二編號1至7所載，均已扣案），隨機插放於其所 有如附表五編號5至7所示之行動電話作為聯絡工具，且各次 均以張義忠所有如附表五編號8所示磅秤1台（已扣案），及 隨機使用張義忠所有之夾鍊袋（使用剩餘如附表五編號9所 示，已扣案）分裝甲基安非他命，於如附表二編號1至7所示 「交易內容」欄所示時間，而與如附表二編號1至7所示之交 易對象聯繫後，於如附表二編號1至7所示之時間、地點，以 如附表二編號1至7所示「交易內容」之方式及價格，或由張 義忠單獨（指附表二編號1至3、7部分）販賣交付第二級毒 品甲基安非他命、或由張義忠與蔡雅芳共同販賣交付第二級 毒品甲基安非他命（指附表二編號4至6部分）既遂（上開各 次單獨或共同販賣之時間、地點、對象、價格等詳細情節， 分別詳如附表二編號1至7所載），除其中如附表二編號5所 示部分因張文宗賒欠價款而尚未取得外，其餘販賣所得款項
則均由張義忠收取（蔡雅芳未取得共同販賣部分之犯罪所得 ）。
四、張義忠單獨轉讓第一級毒品海洛因3次（指附表三編號1、3 、4部分）、張義忠與蔡雅芳共同轉讓第一級毒品海洛因1次 （指附表三編號2部分）、曾素珠單獨轉讓第一級毒品海洛 因1次（指附表三編號5部分）：
張義忠、曾素珠、蔡雅芳均明知海洛因係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許可，不得非 法轉讓，張義忠先、後4次各別起意，其中3次單獨基於轉讓 第一級毒品海洛因之犯意（指附表三編號1、3、4部分）， 另1次與蔡雅芳共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡 （指附表三編號2部分，起訴書誤載為共同基於販賣第一級 毒品海洛因之犯意聯絡），曾素珠單獨基於轉讓第一級毒品 海洛因之犯意（指附表三編號5部分），分別於如附表三編 號1至5所示時間、地點，以如附表三編號1至5「轉讓方式」 欄所示方法（均無證據足認各次轉讓之海洛因淨重達5公克 以上），張義忠單獨轉讓第一級毒品海洛因予連峯崇2次（ 指附表三編號1、3部分，其中如附表三編號3使用張義忠所 有扣案如附表五編號2所示行動電話門號〈隨機插放在其所 有扣案如附表五編號5至7所示行動電話〉聯繫）及杜政弘1 次（指附表三編號4部分），張義忠與蔡雅芳共同轉讓第一 級毒品海洛因予連峯崇1次（指附表三編號2，該次以張義忠 所有扣案如附表五編號1所示行動電話門號〈隨機插放在張 義忠所有扣案如附表五編號5至7所示行動電話〉聯繫），曾 素珠單獨轉讓第一級毒品海洛因予林世安1次（指附表三編 號5部分，使用曾素珠之扣案如附表五編號10所示行動電話 〈其內插放扣案如附表五編號1所示之行動電話門號卡〉聯 絡）。
五、張義忠轉讓禁藥甲基安非他命4次（指附表四編號1至4部分 ）及曾素珠轉讓禁藥甲基安非他命1次（指附表四編號5部分 ）：
張義忠、曾素珠均可知甲基安非他命業經前行政院衛生署（ 現已改制為行政院衛生福利部，下同）明令公告列為禁藥管 理，屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法轉 讓。張義忠竟先、後4次各別起意並分別基於轉讓禁藥甲基 安非他命之犯意（指附表四編號1至4部分），曾素珠則基於 轉讓禁藥甲基安非他命1次之犯意（指附表四編號5部分）， 於如附表四編號1至5所示時間、地點，以如附表四編號1至5 「轉讓方式」欄所示方法（均無證據足認各次轉讓甲基安非 他命之淨重達10公克以上），張義忠單獨轉讓禁藥甲基安非
他命予張文宗4次（指附表四編號1至4部分），曾素珠則單 獨轉讓禁藥甲基安非他命予林世安1次（指附表四編號5部分 ）。
六、案經因警方循線依法執行通訊監察及通知康隆盛、連峯崇、 陳孟元、林世安、楊志偉、張文宗、韋清龍、林育玄、杜政 弘等人調查，且先於107年1月23日22時餘許，分別前至曾素 珠位於苗栗縣○○鎮○○000號住處，及張義忠、蔡雅芳位 於苗栗縣○○市○○000號居所，各起獲如附表五編號1、10 及如附表五編號2至7所示之物扣案，復於同年2月1日13時10 分許，在苗栗縣○○鎮○○路000巷00號起出如附表五編號8 、9所示等物扣案而查獲。
理 由
一、證據能力方面：
按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定之證據，業經檢察官、被告張義忠 、曾素珠、蔡雅芳及其等之辯護人於本院明示同意作為證據 調查（見本院108年度上訴字第11254號卷〈下稱本院卷〉卷 一第413頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之 調查，檢察官、被告張義忠、曾素珠、蔡雅芳及其等之辯護 人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷二第35至42頁 、第175至218頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況， 並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據 ，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據 能力。
二、訊據被告張義忠、曾素珠、蔡雅芳對於上揭事實均坦承不諱 ，且查：
（一）如犯罪事實欄二之如附表一所示被告張義忠單獨販賣第一 級毒品海洛因11次（指附表一編號1、3至10、12、14部分 ）、被告張義忠與被告蔡雅芳共同販賣第一級毒品海洛因 1次（指附表一編號2部分）、被告張義忠與綽號「小涵」
之已成年女子共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命1次（指附表一編號11部分）、被告張義忠與 被告曾素珠共同販賣第一級毒品海洛因1次（指附表一編 號13部分）【有關主觀上之意圖營利之說明，詳見理由欄 二、（五）所載】：
被告張義忠於偵查中已坦認有如附表一編號1至12、14所 示各次犯行（見107年度偵字第740號卷二第395頁，至被 告張義忠如附表一編號13所示犯行，係經追加起訴，已據 其於法院審理中自白認罪），被告蔡雅芳於偵查時對於如 附表一編號2所示共同販賣第一級毒品海洛因之犯行坦承 在卷（見107年度偵字第740號卷二第396頁），被告曾素 珠於偵查中亦自白有如附表一編號13所示共同販賣第一級 毒品海洛因之犯行（見107年度偵字第740號卷二第396頁 ），且有證人康隆盛分別於警詢（見107年度偵字第740號 卷一第277至279頁、第273至275頁、第279至281頁、第28 1至283頁、第283至285頁）、偵訊（見107年度偵字第740 號卷一第325頁、第327頁）、證人連峯崇於警詢（見南警 偵字第1070003136號卷第139至141頁）、偵訊（見107年 度偵字第740號卷一第468至469頁）、證人陳孟元於警詢 （見南警偵字第1070003136號卷第428頁、第429至430頁 、第430至431頁、第155頁、106年度他字第6147號卷第93 頁正、反面、第94頁正、反面）、偵訊（106年度他字第 769號卷第77頁、106年度他字第6147號卷第121頁反面至 第122頁反面）、證人林世安於警詢（見南警偵字第10700 03136號卷第113至115頁）、偵訊（106年度他字第769號 卷第128頁）之證述在卷可稽，復有臺灣臺中地方法院106 年度聲監字第2307號通訊監察書、106年度聲監字第2546 號、106年度聲監字第2541號、106年度聲監續字第4198號 通訊監察書（均含電話附表，見內政部警政署保安警察第 三總隊第一大隊警卷一第51至53頁、第63至65頁、第55至 57頁、第79至81頁）、臺灣苗栗地方法院106年度聲監字 第304號通訊監察書（含電話附表，見106年度他字第1128 號卷第41至42頁）、如附表一編號1至10、12至14所示通 話之通訊監察譯文（已由警方整理在證人康隆盛、連峯崇 、陳孟元、林世安之警詢筆錄提示供其等閱覽後而為詢問 ，參見前開證人康隆盛、連峯崇、陳孟元、林世安之警詢 筆錄）在卷可憑，並有被告張義忠於本院審理之供述（見 本院卷二第205至211頁）及其於本院審理自承均為其所有 如附表五編號1至9所示之物（見本院卷二第208頁）扣案 可佐，足認被告張義忠、曾素珠、蔡雅芳前開自白均與事
實相符而為可信，被告張義忠單獨販賣第一級毒品海洛因 11次（指附表一編號1、3至10、12、14部分）、被告張義 忠與被告蔡雅芳共同販賣第一級毒品海洛因1次（指附表 一編號2部分）、被告張義忠與綽號「小涵」之已成年女 子共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 1次（指附表一編號11部分）、被告張義忠與被告曾素珠 共同販賣第一級毒品海洛因1次（指附表一編號13部分） 之犯行，均足認定。
（二）如犯罪事實欄三之如附表二所示被告張義忠單獨販賣第二 級毒品甲基安非他命4次（指附表二編號1至3、7部分）、 被告張義忠與被告蔡雅芳共同販賣第二級毒品甲基安非他 命3次（指附表二編號4至6部分）【有關主觀上之意圖營 利之說明，詳見理由欄二、（五）所載】：
被告張義忠於偵查中已坦認有如附表二編號1至7所示各次 犯行（見107年度偵字第740號卷二第395頁），被告蔡雅 芳於偵查時對於如附表二編號4至6所示共同販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯行亦坦承在卷（見107年度偵字第740 號卷二第396頁），且有證人林世安於警詢（見南警偵字 第0000000000號卷第109至113頁、107年度偵字第740號卷 一第338至339頁）、偵訊（見106年度他字第769號卷第12 7頁、107年度偵字第740號卷一第374頁）、證人楊志偉於 警詢（見107年度偵字第740號卷一第387至389頁、第391 頁）、偵訊（見107年度偵字第740號卷一第418頁、第419 頁）、證人張文宗於警詢（見內政部警政署保安警察第三 總隊第一大隊警卷二第85頁、106年度他字第6147號卷第 180頁）、偵訊（見106年度他字第6147號卷第215至216頁 ，已就其警詢所述，更正證稱如附表二編號5所示向被告 張義忠購買第二級毒品甲基安非他命之價款1000元係賒欠 ，而非以被告張義忠之欠款抵付）、證人韋清龍於警詢（ 見南警偵字第1070003136號卷第95至99頁）、偵訊（見10 6年度他字第769號卷第182頁）、證人林育玄於警詢（見 南警偵字第1070003136號卷第165至167頁）、偵訊（見10 6年度他字第769號卷第377至378頁）在卷可稽，復有臺灣 苗栗地方法院106年度聲監字第304號通訊監察書（含電話 附表，見106年度他字第1128號卷第41至42頁）、臺灣臺 中地方法院106年度聲監續字第4198號、106年度聲監字第 2541號、107年度聲監續字第8號通訊監察書（均含電話附 表，見內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊警卷一79 至81頁、第55至57頁、第99至101頁）、如附表二編號1、 2、4至7所示通訊監察譯文（已由警方整理在證人林世安
、張文宗、韋清龍、林育玄之警詢筆錄提示供其等閱覽後 而為詢問，參見前開證人林世安、張文宗、韋清龍、林育 玄之警詢筆錄）在卷可憑，並有被告張義忠於本院審理之 供述（見本院卷二第205至211頁）及其於本院審理自承均 為其所有如附表五編號1至9所示之物（見本院卷二第208 頁）扣案可佐，足認被告張義忠、蔡雅芳前開自白均與事 實相符而為可信，上揭被告張義忠單獨販賣第二級毒品甲 基安非他命4次（指附表二編號1至3、7部分）、被告張義 忠與被告蔡雅芳共同販賣第二級毒品甲基安非他命3次（ 指附表二編號4至6部分）之犯行均足認定。
（三）如犯罪事實欄四之如附表三所示被告張義忠單獨轉讓第一 級毒品海洛因3次（指附表三編號1、3、4部分）、被告張 義忠與被告蔡雅芳共同轉讓第一級毒品海洛因1次（指附 表三編號2部分）、被告曾素珠單獨轉讓第一級毒品海洛 因1次（指附表三編號5部分）：
被告張義忠於警詢、偵查中已坦認有如附表三編號1至4所 示轉讓第一級毒品海洛因之犯行（見107年度偵字第740號 卷二第395頁、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊 警卷一第133至135頁、第137頁、第145頁），被告蔡雅芳 於偵查時坦認有如附表三編號2所示共同轉讓第一級毒品 海洛因之行為（見107年度偵字第740號卷二第396頁）， 被告曾素珠於警詢、偵查中亦坦白有如附表三編號5所示 轉讓第一級毒品海洛因之犯行（見內政部警政署保安警察 第三總隊第一大隊警卷一第235至237頁、107年度偵字第7 40號卷二第396頁），且有證人連峯崇於警詢（見南警偵 字第1070003136號卷第131至137頁、內政部警政署保安警 察第三總隊第一大隊警卷一第299至300頁、第301至302頁 ）、證人杜政弘於警詢（見106年度他字第6147號卷第227 至228頁）、林世安於偵訊（見106年度他字第6147號卷第 227至228頁）之證述在卷可稽，復有臺灣臺中地方法院10 6年度聲監字第2541號、106年度聲監字第2726號、107年 度聲監續字第2號通訊監察書（均含電話附表，見內政部 警政署保安警察第三總隊第一大隊警卷一第55至57頁、第 83至85頁、第91至93頁）、如附表三編號2、3、5所示通 話之通訊監察譯文（見內政部警政署保安警察第三總隊第 一大隊警卷一第299至300頁、第301頁、106年度他字第61 47號卷第164頁。如附表三編號2所示通訊監察譯文，連峯 崇向被告張義忠表示「換一個」；如附表三編號3所示通 訊監察譯文，連峯崇向被告張義忠稱「難過...我先去找 你一下」；如附表三編號5所示通訊監察譯文，林世安向
被告曾素珠稱「你要幫我留」，均足認前開通話與被告張 義忠、曾素珠轉讓第一級毒品海洛因有關，而可被告張義 忠使用之扣案如附表五編號1、2、5至7，及被告曾素珠持 用之扣案如附表五編號1、10所示之物，均屬其等分別供 前開轉讓第一級毒品海洛因犯行所用之物）在卷可憑，並 有被告張義忠、曾素珠於本院審理之供述（見本院卷二第 205至211頁、第208頁）及如附表五編號1、2、5至7、10 所示之物扣案可佐，足認被告張義忠、曾素珠之自白均與 事實相符而為可信。又被告張義忠、蔡雅芳於本院審理時 堅稱其等如附表三編號2所示與連峰崇係等值交換毒品（ 見本院卷二第205、206頁），核與證人連峯崇於警詢時堅 稱係「交換」（非販賣）一情，及被告張義忠與連峯崇於 如附表三編號2所示時間通話之通訊監察譯文中，連峯崇 確向被告張義忠提及「用另外的跟你換一個」、「我跟你 換一個就好了」等語（見內政部警政署保安警察第三總隊 第一大隊警卷一第300頁）相合，堪認被告張義忠、蔡雅 芳堅稱該次其等未有營利之意圖等語，係屬可採；檢察官 起訴書認被告張義忠、蔡雅芳該次係共同販賣第一級毒品 海洛因，容有未合，應更正為共同轉讓第一級毒品海洛因 ，附此敘明。
（四）如犯罪事實欄五之如附表四所示被告張義忠轉讓禁藥甲基 安非他命4次（指附表四編號1至4部分）及被告曾素珠轉 讓禁藥甲基安非他命1次（指附表四編號5部分）： 被告張義忠如附表四編號1至4所示轉讓禁藥甲基安非他命 4次及被告曾素珠如附表四編號5所示轉讓禁藥甲基安非他 命1次之犯行，已分據被告張義忠、曾素珠於本院審理時 自白在卷（見本院卷二第202至205頁），且有證人張文宗 於警詢（見107年度偵字第740號卷一第214至219頁）、偵 訊（見107年度偵字第740號卷一第261至262頁）及證人林 世安於偵訊（見106年度他字第6147號卷第176頁）之證述 在卷可稽，復有臺灣臺中地方法院106年度聲監字第2726 號、108年度聲監續字第4198號通訊監察書（均含電話附 表，見內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊警卷一第 83至85頁、第79至81頁）、如附表四編號1至5所示通話之 通訊監察譯文（見107年度偵字第740號卷一第224至227頁 、106年度他字第6147號卷第162頁。前開通訊監察譯文內 容，均未有與轉讓禁藥甲基安非他命有關之對話，堪認被 告張義忠、曾素珠均係於通話後分別與張文宗、林世安見 面後，始起意轉讓禁藥甲基安非他命，故尚難認被告張義 忠所使用扣案如附表五編號2、5至7，及被告曾素珠所持
用扣案如附表五編號1、10所示之物，係供本案犯罪所用 之物）在卷可憑，足認被告張義忠、曾素珠前開自白均與 事實相符而為可信，被告張義忠轉讓禁藥甲基安非他命4 次（指附表四編號1至4部分）及被告曾素珠轉讓禁藥甲基 安非他命1次（指附表四編號5部分）之犯行，均足認定。（五）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基 於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價 出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販 賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有 償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（ 最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡 以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查 緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已 使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之 交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法 辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販 入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差 或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係 違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任 意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨 時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非 可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所 販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得 其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異， 惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交 易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價 賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 本案被告張義忠如附表一編號1至14所示單獨或共同販賣 第一級毒品海洛因（其中附表一編號11同時販賣第二級毒 品甲基安非他命）、如附表二編號1至7所示單獨或共同販 賣第二級毒品甲基安非他命，被告曾素珠如附表一編號13 所示共同販賣第一級毒品海洛因，被告蔡雅芳如附表一編 號2所示共同販賣第一級毒品海洛因及如附表二編號4至6
所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命，均屬約定取得價 款之有償行為，倘非有利可圖，其等自無平白甘冒觸犯重 罪之風險交付毒品之理，足認其等坦認前開有償單獨或共 同交付第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，均 屬出於意圖營利之犯意或犯意聯絡之販賣行為，均屬可信 ，從而，其等前揭各次犯行主觀上均各具有營利意圖之犯 意（指單獨所犯部分）或犯意聯絡（指共同所犯部分）甚 明。
（六）基上所述，本件事證明確，被告張義忠、曾素珠、蔡雅芳 前開各次犯行均洵足認定。
三、法律適用方面：
（一）按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者 之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價 金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然 刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或 賣出，有一於此，其犯罪行為即已著手，苟行為人尚未將 標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂 賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱 買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的 物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已 屬完成。
（二）按安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamin e,Dexamphetamine,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及 製劑，經前行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第000 000號公告禁止使用在案，為藥事法第22條第1項所稱之禁 藥，而甲基安非他命除為藥事法所稱之禁藥外，同時亦屬 毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。 次按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者 ，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前 法」等法理，以決定適用之法律；是明知甲基安非他命為 禁藥而販賣或轉讓（指轉讓淨重未達於「轉讓毒品加重其 刑之數量標準」所定之數量）予他人，除各應成立毒品危 害防制條例第4條第2項、第8條第2項之販賣或轉讓第二級 毒品罪外，亦同時分別構成藥事法第83條第1項之販賣、 轉讓禁藥罪，均為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之 法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法 理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項明文規定販賣、轉 讓禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺 幣5千萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例第4條第2 項所定販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以
上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、同條例 第8條第2項亦定有轉讓第二級毒品罪，法定刑為「6月以 上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。 故毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑，顯較藥事 法第83條第1項之法定本刑之罪為重，是依前述「重法優 於輕法」之法理，販賣第二級毒品甲基安非他命，應優先 適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷。至毒品危 害防制條例第8條第2項之法定本刑，顯較藥事法第83條第 1項之法定本刑之罪為輕，是依前述法理，於行為人所轉 讓甲基安非他命之數量，無證據達於應依毒品危害防制條 例第8條第6項之規定加重其刑至二分之一之淨重10公克以 上之情形下，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷 （最高法院98年度台上字第3569號、99年度台上字第2041 號判決意旨參照）。
（三）核：1、如附表一部分：被告張義忠如附表一編號1至10、 12至14、被告蔡雅芳如附表一編號2、被告曾素珠如附表 一編號13所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪。被告張義忠如附表一編號11所為，則係 犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及同條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。2、如附表二部分：