臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1001號
上 訴 人
即 被 告 張金富
指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法
院108 年度訴字第10號中華民國108 年3 月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107 年度偵緝字第286 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、張金富於民國106 年6 月間，與其母親租住在趙守德位於苗 栗縣○○鎮○○里○○○00○0 號居處，因之知悉趙守德有 販賣第二級毒品甲基安非他命之行為。緣真實姓名年籍不詳 綽號「大胖仔」成年男子於106 年6 月19日凌晨0 時50分前 某時，以不詳方式向張金富表示其欲前往趙守德上址居處， 向趙守德購買第二級毒品甲基安非他命。詎張金富明知不得 非法販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）， 竟因趙守德斯時外出未在家中，基於幫助趙守德販賣甲基安 非他命之犯意，先後於同日凌晨0 時50分4 秒、55分45秒， 以其持用之門號0000000000號之行動電話（未扣案）與趙守 德持用之門號0000000000號行動電話聯繫，告知綽號「大胖 仔」男子欲向趙守德購買第二級毒品甲基安非他命之事，趙 守德遂於電話內指示張金富至其房間內之DVD 蓋子內拿取甲 基安非他命，代為交付予「大胖仔」，惟張金富依趙守德指 示找尋後，仍未能找到趙守德所稱之甲基安非他命，遂要趙 守德返家自行交易，趙守德隨即返回上址居處，將甲基安非 他命2 小包（起訴書誤載為1 小包）販賣予「大胖仔」，並 向之收取新臺幣（下同）1500元，張金富即以上開方式，幫 助趙守德販賣甲基安非他命予「大胖仔」。嗣因臺灣苗栗地 方法院（下稱苗栗地院）前核准對趙守德持用之上開 0000000000號行動電話實施通訊監察，乃循線查悉上情（趙 守德所涉販賣第二級毒品犯行，業經苗栗地院以107 年度訴 字第428 號判決判處罪刑確定）。
二、案經臺灣苗栗地方檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。 理 由
一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述 ，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。上訴人即被告 張金富（下稱被告）經本院合法傳喚，有本院公示送達證書 、苗栗縣後龍鎮公所函、苗栗縣苗栗市公所函及臺灣高等法 院在監在押全國記錄表（本院卷第135 、141 、143 、155 頁）在卷可稽，被告無正當理由，於108 年9 月10日審理期 日不到庭，本院自得不待其陳述，逕行判決，核先說明。二、證據能力
被告於原審對以下所引具傳聞性質之證據資料，均不爭執其 證據能力（原審卷第48頁），於本院經合法傳喚無正當理由 而不到庭，亦未提出書狀為任何證據能力之抗辯。而檢察官 及辯護人於本院準備程序，對本案所引具傳聞性質之證據資 料，均表示同意有證據能力（本院卷第121-122 頁) ，另本 案所引用之非供述證據，檢察官及辯護人均未表示無證據能 力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依 法均可作為認定犯罪事實之證據。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由
被告經本院合法傳喚，雖未到庭應訊，然於原審坦承於 106 年6 月間，與其母親租住在另案被告趙守德上址居處，且其 知悉106 年6 月19日凌晨，綽號「大胖仔」男子前往趙守德 上址住處，係要向趙守德購買毒品，其並有於同日凌晨零時 50分4 秒、55分45秒，以其持用之門號0000000000號行動電 話與趙守德持用之門號0000000000號行動電話聯繫，而與趙 守德有如附表所示內容之對話等事實，惟矢口否認有何上開 幫助販賣第二級毒品犯行，辯稱：趙守德在電話裡跟我說毒 品放在哪裡，可是我找不到，所以我就要趙守德自己回家一 趟，後續趙守德販賣甲基安非他命給「大胖仔」的事情我都 不清楚，我在顧我患有老人痴呆的媽媽；那天「大胖仔」好 像沒有帶電話，請我打電話給趙守德，所以我係受「大胖仔 」請託代為撥打電話聯繫趙守德，所為至多僅係構成幫助施 用等語。經查：
㈠被告於106 年6 月間，與其母親租住在趙守德上址居處，同 年月19日凌晨，綽號「大胖仔」男子表示欲向趙守德購買毒 品，因趙守德當時不在家，被告即於同日凌晨零時50分4 秒 、55分45秒，以其持用之門號0000000000號行動電話與趙守 德持用之門號0000000000號行動電話聯繫，與趙守德有如附 表所示內容之對話，嗣趙守德並有返家，在上開居處，販賣 甲基安非他命2 小包予「大胖仔」及向之收取1500元等事實 ，均經被告供承或不爭執在卷（偵緝卷第22頁；原審卷第46 -47 、100 -101頁），核與證人趙守德此部分於原審證述之
情節相符（85 -95頁），並有苗栗縣警察局偵辦趙守德販賣 毒品案通訊監察譯文一覽表（偵卷第16-17 頁反面）、苗栗 地院106 年聲監字第160 號通訊監察書及電話附表（本院卷 第129-131 頁）附卷可稽；另趙守德販賣甲基安非他命予「 大胖仔」之犯行，業經苗栗地院以107 年度訴字第428 號判 決確處罪刑確定，亦有上開判決及趙守德臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可參（本院卷第95-118、180 頁) ，此部分 事實堪以認定。
㈡為販毒者與購毒者居間連繫，使雙方完成毒品交易，因行為 人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行 為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思 聯絡，為施用者聯繫販售者之情形，僅屬幫助施用；若基於 與販售者間之犯意聯絡，代為連繫買受人，便利販售者完成 交易，則為幫助販賣，二者之辨，主要在於行為人主觀上究 係為販售者之販賣行為抑或買受人之買受行為施以助力（最 高法院106 年度台上字第97號判決意旨參照）。被告雖以前 詞主張其係因「大胖仔」未帶電話，乃受其請託代為撥打電 話聯繫趙守德購買甲基安非他命，所為應屬幫助施用云云。 惟查，觀諸附表編號1 被告於106 年6 月19日凌晨零時50分 4 秒撥打予趙守德電話之譯文內容，被告於電話中表示「等 下有人找你」「你用兩個過來」後，趙守德即回應「都在家 裏啊」「我沒有帶出門啊」「在家裏房間那不倒翁那啊」「 藥仔 都在那啊」等語，可知被告撥打上開電話時，「大胖 仔」尚未到達趙守德上開居處，被告始會稱「等下有人找你 」，則被告應係自「大胖仔」處獲知其欲至上址向趙守德購 買甲基安非他命之資訊後，隨即以電話通知外出之趙守德， 並請其準備毒品，趙守德乃告知其並未將甲基安非他命（藥 仔）帶出來，並指示被告其藏放毒品之位置，是被告所辯稱 其係因「大胖仔」未帶手機，始代為撥打電話云云，與上開 客觀之譯文內容不符，顯非事實。審之被告於原審已坦認其 知悉「大胖仔」當天來是要找趙守德買毒品（原審卷第100 頁），且由被告與趙守德上開對話內容觀之，被告顯然之前 即知悉趙守德有販賣毒品之情事，否則何以逕向之表示「你 用兩個過來」等語，而趙守德聞言亦直接告知毒品藏放位置 ，甚為灼然。被告明知「大胖仔」至趙守德家中之目的意在 購買第二級毒品甲基安非他命，亦知悉趙守德有在販賣第二 級毒品甲基安非他命情事，仍將「大胖仔」欲購毒之訊息以 電話告知證人趙守德，且依附表編號2 之通訊監察譯文內容 ，趙守德於告知被告其藏放毒品之位置後，更向被告表示「 那你處理就好了啊」，可知趙守德與被告間之具一定之信賴
關係，嗣因被告找不到趙守德所藏放之毒品，始由趙守德返 家進行交易，則由被告主動將「大胖仔」欲購買毒品之資訊 以電話通知趙守德，並依其指示尋找放置家中之毒品，以及 趙守德原要求被告處理本案之過程以觀，被告顯係基於幫助 趙守德販賣，便利其完成交易之意思而提供上開助力，使趙 守德得以順利販賣甲基安非他命予「大胖仔」，而非僅在便 利、助益「大胖仔」施用毒品。此由證人趙守德於偵查中證 稱：被告沒有工作，跟他媽媽一起住在我家，基本上是我賣 毒品，他幫我的忙，他幫我接洽等語（偵卷第38頁) ，以及 被告於警詢時供承：我有協助趙守德販賣甲基安非他命予他 人等語（偵卷第32頁），益顯明確。
㈢公訴意旨雖執趙守德於偵查中之證述，認被告與趙守德係基 於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於106 年6 月19日共同販賣 甲基安非他命予「大胖仔」等語。惟被告堅詞否認有與趙守 德共同販賣第二級毒品予「大胖仔」之行為，證人趙守德於 偵查中雖曾證稱：檢察官提示的106 年6 月19日凌晨0 時55 分許通訊監察譯文，是我跟被告的通話，被告叫我回家，我 回家後，被告的朋友「大胖仔」在我家，我就把甲基安非他 命交給被告，被告交給「大胖仔」，我不認識「大胖仔」， 這次交易是2 小包，1500元等語（偵卷第37頁反面至第38頁 ），惟於原審已改證稱：106 年6 月19日那天凌晨，「大胖 仔」到我家，當時我不在家，在遊藝場，被告打電話跟我說 有人要拿東西，就是要買毒品，我跟被告說毒品放在哪裡， 但是被告找不到，所以我就騎腳踏車回家；後來我直接把毒 品拿給「大胖仔」，錢是我收的，沒有透過被告；之前我的 案件偵查中，會說我回家後，由我將甲基安非他命交給張金 富，張金富再交給「大胖仔」那些話，當時是一心一意想把 張金富拖下水，因為當時我被收押禁見，家裡的一些貴重東 西全部都被他們變賣現金；拿毒品給「大胖仔」的時候，張 金富好像陪他媽媽在大廳的外面門口旁邊坐等語，甚而於知 悉其更改證詞可能涉及偽證罪責時，仍堅稱：事實是我去拿 東西，我拿的，因為我放的東西，張金富找不到，我拿以後 沒有交給張金富，我自己交給「大胖仔」，張金富沒有接手 ，沒有碰過那包毒品等語（原審卷第85頁至第95頁），本案 自無從僅依趙守德前後不一之單一指證，遽認被告有參與本 案交付毒品之構成要件行為。從而，本案依卷內既有證據資 料，無法證明被告於趙守德返家後，有出面單獨或共同與趙 守德將甲基安非他命交付予「大胖仔」或為收取價金等販賣 毒品之構成要件行為，僅係於趙守德不在家時，為其電話聯 絡「大胖仔」購買毒品之訊息，尚難認被告與趙守德間就前
開販賣犯行有何犯意聯絡及行為分擔，而僅能認定被告係基 於便利營利販賣之意思，幫助證人趙守德販賣甲基安非他命 予「大胖仔」，併此敘明。
㈣我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各 次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察 得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得 不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒 品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而 有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定， 縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之 非法販賣行為仍屬同一。本案販毒者趙守德與購毒者「大胖 仔」非屬至親，趙守德既甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將 第二級毒品甲基安非他命交付予「大胖仔」並收取價金，顯 見本案販賣甲基安非他命犯行對趙守德而言，確有利可圖， 始願為之，趙守德具有從中獲利之意圖甚明。被告於案發時 與趙守德同居一處，明知趙守德販賣甲基安非他命予「大胖 仔」一事而從中幫助，其對於趙守德販賣甲基安非他命時， 確有從中賺取買賣價差而牟利之意圖，自亦知之甚明。 ㈤綜上所述，被告上開辯詞，無非事後卸責之詞，無可採信。 其幫助販賣第二級毒品犯行，事證已臻明確，堪以認定，應 依法論科。
四、論罪之理由：
㈠核被告所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條 例第4 條第2 項之幫助販賣第二級毒品罪。公訴意旨認被告 係與趙守德共同犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪，容有誤會，業如前述。又刑事訴訟法第300 條 所謂變更起訴法條，係指罪名之變更而言，共同正犯與幫助 犯，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條 及所犯罪名並無不同，僅行為態樣有正犯、從犯之分，毋庸 引用刑事訴訟法第300 條變更檢察官起訴之法條（最高法院 102 年度台上字第1998號判決意旨參照），本案自無庸變更 起訴法條。
㈡被告前因施用毒品案件，經苗栗地院以101 年度苗簡字第72 1 號判決判處有期徒刑2 月確定，並於101 年11月10日執行
完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有 期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之 罪，為累犯。審酌被告上開執行完畢之案件亦與毒品相關， 理應產生警惕作用，惟其仍再犯本案幫助販賣第二級毒品罪 ，足認其刑罰反應力顯然薄弱，且被告並無司法院釋字第77 5 號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法 第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑 之情形（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照） ，爰均依刑法第47條第1 項規定，除法定刑為無期徒刑部分 ，依刑法第65條第1 項規定不得加重外，予以加重其刑。 ㈢被告幫助趙守德販賣第二級毒品，為幫助犯，應依刑法第30 條第2 項規定，減輕其刑。並與前揭累犯加重部分，依法先 加後減之（除法定本刑無期徒刑部分不予加重外）。五、原審法院認被告所犯幫助販賣第二級毒品罪，事證明確，適 用相關規定，並以被告之行為人責任為基礎，審酌其明知甲 基安非他命係戕害人身心之物，施用毒品者容易上癮而戒除 不易，仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，因與趙守德一起居 住，即幫助趙守德販賣甲基安非他命予「大胖仔」，戕害國 民身心健康，所為實屬不該；惟念及被告所為僅係幫助趙守 德販賣第二級毒品，犯行僅有1 次，最終毒品價金亦係由趙 守德收取之犯罪情節；兼衡被告犯後未坦認犯行之態度，及 其於原審自承之智識程度、生活狀況（原審卷第102 頁）等 一切情狀，量處有期徒刑3 年8 月，並敘明被告幫助販賣第 二級毒品犯行所使用之門號0000000000號行動電話，為其所 有，惟未扣案，並無證據證明尚屬存在，考量該物並非違禁 物或其他依法應沒收之物，不予宣告沒收。經核原審之認事 用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執前詞否認犯 罪，並無可採，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 、第371 條，判決如主文。本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 9 月 30 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 簡 芳 潔
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張 惠 彥
中 華 民 國 108 年 9 月 30 日
附表
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│編號│時間 │通訊監察譯文內容 │備註 │
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│ 1 │106 年6 月19│陳志成、趙守德：0000000000 │通訊監察譯文出處│
│ │日 │張金富：0000000000 │：偵字卷第16頁反│
│ │ ├───────────────────────┤面 │
│ │ │（凌晨零時50分4秒） │ │
│ │ │張：人在哪裏 │ │
│ │ │陳：我哪知，就有女人在的地方 │ │
│ │ │…… │ │
│ │ │張：等下有人找你 │ │
│ │ │陳：什麼 │ │
│ │ │張：我等下過去找你 │ │
│ │ │陳：你 等下等下 │ │
│ │ │趙：安納（以下為趙守德接電話） │ │
│ │ │張：我跟你說喔 │ │
│ │ │趙：唉 │ │
│ │ │張：你用兩個過來 │ │
│ │ │趙：啊 │ │
│ │ │張：兩個 │ │
│ │ │趙：都在家裏啊，哪裏 │ │
│ │ │張：嗯 │ │
│ │ │趙：我沒有帶出門啊 │ │
│ │ │張：嗯 │ │
│ │ │趙：在家裏房間那不倒翁那啊 │ │
│ │ │張：人要兩個 │ │
│ │ │趙：什麼 │ │
│ │ │張：人要……三張啊 │ │
│ │ │趙：藥仔 都在那啊 │ │
│ │ │張：在哪 │ │
│ │ │趙：你去那個，哪個誰，走道那邊 。 │ │
│ │ │張：嗯 │ │
│ │ │趙：我放衣服上面那 │ │
│ │ │張：嗯 │ │
│ │ │趙：頂頭有台DVD │ │
│ │ │張：嗯 │ │
│ │ │趙：蓋子掀開，盒子裏面 │ │
│ │ │張：好，我看看 │ │
├──┼──────┼───────────────────────┼────────┤
│ 2 │106 年6 月19│趙守德：0000000000 │通訊監察譯文出處│
│ │日 │張金富：0000000000 │：偵字卷第16頁反│
│ │ ├───────────────────────┤面 │
│ │ │（凌晨零時55分45）秒 │ │
│ │ │張：你回來一趟拉我找不到。 │ │
│ │ │趙：DVD 哩。 │ │
│ │ │張：DVD在哪 │ │
│ │ │趙：金賞的那啊。 │ │
│ │ │張：阿。 │ │
│ │ │趙：金賞的主機啊。 │ │
│ │ │張：在哪？ │ │
│ │ │趙：在衣服間的上面啊。 │ │
│ │ │張：恩。 │ │
│ │ │趙：在我放衣服那。 │ │
│ │ │張：恩 │ │
│ │ │趙：阿DVD的蓋子掀開就有了啊。 │ │
│ │ │張：我看看看啊大胖仔要的。 │ │
│ │ │趙：哪一個大胖仔？ │ │
│ │ │張：就那個那個會搞賭場那個啊。 │ │
│ │ │趙：阿那你處理就好了啊。 │ │
│ │ │張：恩。 │ │
│ │ │趙：好啦，有嗎？ │ │
│ │ │張：有有有。 │ │
│ │ │趙：頂頭那臺DVD在中間那。 │ │
│ │ │張：中間？ │ │
│ │ │趙：那蓋子掀開來。 │ │
│ │ │張：阿看囉謀。 │ │
│ │ │趙：阿幹你娘就在左手邊用手麼也摸的到啊。 │ │
│ │ │張：謀有啦，沒有啦。 │ │
│ │ │趙：安納？ │ │
│ │ │張：回來一趟啊。 │ │
│ │ │趙：歐機掰幹你娘。 │ │
│ │ │張：我哪知道在哪裡啊。 │ │
│ │ │趙：后。 │ │
│ │ │張：回來一趟回來一趟。 │ │
│ │ │趙：好。 │ │
└──┴──────┴───────────────────────┴────────┘