臺灣高等法院民事判決 108年度上字第138號
上 訴 人 劉天祥
訴訟代理人 魏千峯律師
李柏毅律師
被 上訴人 台實實業股份有限公司
法定代理人 高光治
訴訟代理人 詹豐吉律師
複 代理人 李文堯律師
陳彥佐律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國107
年12月26日臺灣臺北地方法院107年度訴字第346號第一審判決提
起上訴，本院於108年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人給付逾新台幣（下同）175萬3,689元本 息部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢 棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔10分之1，餘由上訴人 負擔。
事實及理由
一、按第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但 如不許其提出顯失公平，並經當事人釋明其事由者，不在此 限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。查上訴人於 本院審理程序中，提出被上訴人對其負有民國91年9月以前 工作年資結算金短少新台幣（下同）93萬6,000元債務，其 得為抵銷抗辯（見本院卷第163頁）等語，固於第二審提出 新防禦方法；惟抵銷抗辯攸關其是否應為給付，如不許提出 ，將肇致被上訴人之債權因抵銷而消滅，然法院仍命其給付 ，而有顯失公平之情，亦經上訴人敘明在卷（見本院卷第 351-352頁），揆諸上開規定，自應准許其提出此項新防禦 方法。
二、被上訴人起訴主張：上訴人自91年10月起擔任伊董事長，非 勞基法第2條第1款規定之勞工，其於95年10月13日、96年1 月5日以伊董事長身分代表伊與其自己訂定員工結清年資協
議書（下合稱系爭協議書），並自95年10月13日至102年1月 4日，以結清勞工退休金條例（下稱勞退條例）規定之適用 勞動基準法（下稱勞基法）工作年資、給付退休金名義，以 其為伊董事長地位指示公司人員在如附表所示日期給付各該 金額與自己，扣除已返還之63萬元，其金額共195萬0,750元 ，違反公司法第223條規定，依民法第106、170條第1項規定 乃屬無權代理行為，伊不承認上訴人自己代理訂定之系爭協 議書，及逕行指示相關人員給付退休金、年資結算金行為， 其所受領195萬0,750元亦非董事報酬，自屬無法律上原因受 有利益；又上訴人未忠實執行業務盡善良管理人注意義務， 致伊支付如附表4筆款項受有損害，伊自得依民法第179條、 公司法第23條第1項規定請求上訴人給付195萬0,750元本息 （原審為被上訴人全部勝訴判決，上訴人聲明不服提起上訴 ）並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：伊原為被上訴人員工，嗣因經營者退休，遂與 包括被上訴人法定代理人高光治在內等7人接手股權及經營 權，伊僅因持有股份最多經推選為董事長，但職務仍與改組 前相同，嗣被上訴人95年10月13日、96年1月5日、100年12 月30日及102年1月4日股東會決議所有員工，無論職稱、是 否兼任董監事，均享有退休金福利結清勞基法工作年資，故 伊簽立系爭協議書及被上訴人給付伊附表4筆款項，均係依 股東會決議所為專為履行被上訴人給付退休金、年資結算金 債務，屬民法第106條但書規定情形，無雙方代理規定適用 ，並為當時擔任監察人之訴外人孫家琪所同意。又被上訴人 請求伊返還等同退休金、退職金之不當得利，依民法第126 條、104年7月1日修正前（下稱修正前）勞基法第58條規定 ，其請求權時效為5年，則除附表編號4款項之外，其餘款項 請求權均罹於時效。另被上訴人積欠伊102年7月至同年8月2 日薪資計18萬7,840元、退休金9,600元，及91年9月30日以 前勞基法工作年資結算金93萬6,000元，伊自得與被上訴人 本件請求抵銷等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判 決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。四、查上訴人於91年9月23日至102年1月10日，擔任被上訴人公 司董事長，其擔任董事長職務前為被上訴人公司員工。上訴 人於101年12月11日將持股出售高光治。上訴人於95年10月 13日、96年1月5日代表被上訴人與自己簽立系爭協議書，被 上訴人並於如附表所示時間發給該4筆款項，金額合計258萬 0,750元，扣除上訴人已歸還之63萬元後計195萬0,750元。 被上訴人公司自87年3月起適用勞基法等情，為兩造所不爭 執（見本院卷第229-230頁），並有公司變更登記表、系爭
協議書、薪資明細、薪資額-代發資料可稽（見原審卷一第 8-28頁），信屬實在。
五、被上訴人依民法第179條或公司法第23條第1項規定，請求上 訴人給付附表4筆款項，為上訴人所否認。經查：（一）按民法第179條規定之不當得利，凡無法律上之原因，而 一方受利益，致他方受損害，即可成立。判斷是否該當上 揭不當得利之成立要件時，應以權益歸屬說為標準，亦即 倘欠缺法律上原因而違反權益歸屬對象取得其利益者，即 應對該對象成立不當得利。受益之方法，無論出於受益人 或受害人行為，受害人均有不當得利返還請求權（最高法 院107年度台上字第14號民事判決、同院106年度台上字第 1162號民事判決參照）。又公司法第223條規定，董事為 自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監 察人為公司之代表。核此條規定旨在禁止雙方代表，以保 護公司（本人）之利益，避免利害關係衝突（最高法院 100年第3次民事庭決議參照），是董事自己代理公司與自 己為法律行為，係屬效力未定，本人如拒絕承認，該無權 代理行為即確定對本人不生效力（最高法院85年度台上字 第963號民事判例、同院87年度台上字第948號民事判決參 照）。另民法第106條但書規定代理人經本人之許諾或係 專履行債務者，不在自己代理或雙方辦理範圍內。所謂專 履行債務，係指清償債務，不發生新的權利義務關係，僅 在使已存在之債權因內容實現而消滅。
（二）上訴人抗辯其受領附表4筆款項，係依被上訴人股東會決 議專為履行被上訴人債務之行為，並經被上訴人現任法定 代理人高光治及監察人孫家琪同意，具法律上原因，惟查 ：
1、上訴人辯稱其領取附表款項已經被上訴人股東會同意部分 ：
（1）按勞退條例於93年6月30日公布全文58條，並自公布後一 年施行，該條例第11條第1項、第3項規定，本條例施行前 已適用勞基法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事 業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例 前之工作年資，應予保留（第1項）。第一項保留之工作 年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞動 基準法第55條及第84條之2規定之給與標準結清者，從其 約定（第3項）。故依勞退條例第11條第1、3項規定所結 清之保留工作年資，係指勞退條例施行前已適用勞基法之 勞工適用該條例前之勞基法工作年資。
（2）上訴人固執證人丁敏如、孫家琪及王惠娟（下合稱丁敏如
等3人）證言，稱被上訴人股東會決議同意其領取附表所 示款項云云，查證人丁敏如在原審係證稱：94年7月勞退 新制實施後，上訴人當時擔任被上訴人公司董事長兼總經 理，看大部分人在辦公室就去會議室討論是否將舊制年資 結清，包括董監事、董事長及上訴人均可領，伊印象中大 部分人都同意，但1年以1個基數計算，先討論再簽年資結 清契約書（見原審卷一第133頁背面至第136頁）等語；證 人孫家琪在本院則證稱：伊見過卷附之年資結清契約書、 結清年資協議書，上訴人召開股東會同意將舊制退休金先 發給大家，此大家包括股東、董事及資深員工，上訴人係 屬董事（見本院卷第124-125頁）；證人王惠娟在本院證 稱：伊簽立年資結清契約書當時為被上訴人股東及員工， 當天很多股東在公司上班故進去開會，上訴人說因伊等做 很久是不是先部分結清退休金，伊等均同意，高光治及其 他人亦同意，上訴人亦可領退休金（見本院卷第126-127 頁）等語。
（3）惟證人丁敏如等3人所證述之上開會議，係由上訴人直接 在被上訴人公司，與其他具員工身分之股東討論，並未製 作股東會議事錄，當時被上訴人公司股東陳效桐已經退休 ，除參加尾牙外未進公司，不確定陳效桐是否知悉年資結 算之事，不確定公司全部人員有無一起參與，亦有證人丁 敏如證言可參（見原審卷一第134、136頁、卷外第677號 影卷第24頁），故上訴人在簽立系爭協議書前召開之會議 ，並無公司法第171條及第203條之1規定之股東會由董事 會召集及董事會由董事長召集之程序，亦無同法第172條 第1、2項規定之召集股東常會及臨時會應於20日及10日前 通知各股東，會後亦無公司法第183條第1項規定之股東會 議事錄，則證人丁敏如等3人所證述之上開會議性質是否 為股東會，已非無疑。
（4）再依證人丁敏如等3人之上開證言，被上訴人員工，包括 斯時為公司股東之高光治、孫家琪、李義杰、丁敏如、王 惠娟（高光治以下合稱高光治等5人，見卷外公司登記影 卷第4頁之股東名冊）於簽立卷附95年10月13日、96年1月 5日員工結清年資協議書（或稱年資結清契約書，下合稱 結算契約書，見原審卷一第164-187頁）之前，被上訴人 公司股東依上訴人提議所討論者，係因應勞退新制施行結 算勞退條例第11條第1、3項規定之保留年資，此與上開結 清年資協議書、年資結清契約書記載之「因應勞退新制之 施行」、「依勞退條例第11條第3項規定」，結清該條例 施行前任職被上訴人公司年資（見原審卷一第165-75、
177-187、23-24頁）相符；而依勞退條例第11條第1、3項 規定結清之保留工作年資，係指勞工於勞退條例施行前適 用勞基法之工作年資，亦如前述，自需為適用勞基法之勞 工始有工作年資依勞退條例第11條第1、3項規定結清之問 題。
（5）又所謂勞基法規定之勞工，係指受雇主僱用從事工作獲致 工資者；勞動契約，指約定勞雇關係而具有從屬性之契約 （勞基法第2條第1、6款規定參照），故勞基法規定之勞 工，在從屬於他方關係下，提供職業上之勞動力，而由他 方給付報酬之契約，其內涵包括人格從屬性、經濟及組織 從屬性，所謂人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內， 服從雇主權威，並接受懲戒或制裁之義務；所謂經濟上從 屬性，指受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人 ，為該他人之目的而勞動（最高法院104年度台上字第 1294號民事判決、同院96年度台上字第2630號民事判決參 照）。查上訴人於91年9月至102年1月擔任被上訴人董事 長兼總經理，有證人丁敏如上開證言、上訴人在臺北地方 檢察署103年度偵字第7025號案件供述及上訴人薪資卡（ 見本院卷第327、515頁）可稽，上訴人需為公司管理及決 策，亦有證人丁敏如證言可參（見原審卷一第136頁）， 故上訴人雖仍需聯絡客戶（見本院卷第125頁之孫家琪證 言），然其擔任被上訴人董事長及總經理，係立於指揮監 督其他員工之地位，參以上訴人於該期間所得薪資，超逾 其他員工甚多，約達近1倍至5倍之多（見本院卷第477 -514、453-464、379-392頁之薪資明細），上訴人復不能 證明其擔任董事長兼總經理期間，有如何服從指揮監督接 受懲戒制裁，從屬他人提供勞動力為他人目的而勞動之情 況，自非屬勞基法第2條第1款規定之勞工，與被上訴人間 並無勞基法第2條第6款規定之勞動契約關係。至上訴人之 全民健康保險於91年10月至102年8月2日以被上訴人為投 保單位投保（見原審卷二第43頁）1節，然兩造間是否有 勞動契約關係，應依具體情形認定，尚難單憑投保資料而 為率斷，自無從據以認定上訴人從屬被上訴人提供勞務。 是上訴人自91年10月起擔任董事長兼總經理後，已非具有 勞工身分，並無適用勞基法得依勞退條例第11條第3項規 定結清之工作年資。
（6）證人丁敏如等3人雖均證稱：其等同意上訴人可結清保留 年資等語，然證人丁敏如證稱其認上訴人可結清舊制年資 ，係因大家均簽立協議書無人反對（見原審卷第134頁正 面至背面）；證人王惠娟則證稱：開會當時上訴人是主持
人，其詢問是否先部分結清退休金，其這樣說故伊認為其 當然可以領（見本院卷第127頁）；證人孫家琪證稱：上 訴人為董事亦可領舊制退休金，伊同意發給上訴人，因無 人反對（見本院卷第125頁），可見證人丁敏如等3人係因 各該股東對於上訴人為此年資結算提議且其他人未表示反 對，遂認上訴人亦可辦理年資結算，然就上訴人乃董事長 兼總經理非屬勞基法規定之勞工，是否仍同意其依勞退條 例第11條第1、3項年資結算規定適用1節，在會議中並未 揭示討論，且各董監事任職被上訴人公司，需依其實際工 作情況判斷是否屬勞基法規定之勞工，亦不能僅以股東未 特別反對董監事可辦理年資結算，即認當然同意非屬勞基 法規定之勞工亦可辦理年資結算，證人丁敏如更證稱：91 年10月以前之工作年資已經前董事長結清，後面工作年資 是參考當時勞基法規定要這樣才能結清（見原審卷一第 136頁），則被上訴人主張依丁敏如等3人所證述之會議內 容，充其量僅能認為各該股東同意被上訴人得依勞退條例 第11條第3項規定要件與各該員工辦理結算，尚難逕認其 等同意上訴人擔任董事長兼總經理之非屬勞基法之工作年 資，得逕依勞退條例第11條第3項規定辦理年資結算等情 ，尚非無憑。嗣上訴人於95年10月13日、96年1月5日代表 被上訴人與自己簽立系爭協議書，約定以2年9個月計6個 月平均工資及1年計2個月平均工資計算年資結算金，分別 為94萬5,000元及31萬5,000元（見原審卷一第23-24頁） ，領取附表編號1、2款項，不僅已與勞退條例第11條第1 、3項規定不符，更難認係依股東會議決議所為，則上訴 人代理被上訴人與自己簽立系爭協議書，仍有利害關係衝 突之問題，核與民法第106條但書規定之專履行債務，係 指不發生新的權利義務關係、僅使已存在之債權因內容實 現而消滅，有所不同，上訴人簽立系爭協議書乃違反公司 法第223條董事為自己與公司為法律行為時，由監察人為 公司代表之規定，為民法第106條本文所禁止之代理人為 本人與自己為法律行為，堪予認定。
（7）上訴人領取附表編號3、4款項部分，並未經其他股東討論 ，係上訴人逕行指示斯時擔任財務經理之丁敏如發給等情 ，業經證人丁敏如在原審證稱：附表編號3、4款項僅有上 訴人領取，因上訴人擔任董事長未如伊等有提撥6%退休金 ，上訴人要求將此部分結清，由伊自己計算，無其他員工 或董監事參與計算，這部分有無經其他股東同意，伊不記 得（見原審卷一第135頁、第136頁背面），再於臺北地方 檢察署103年度偵字第677、676號案件（下分稱第677、
676號案件）證稱：上訴人有要求伊發給退休金，後來確 實有發，依伊工作經驗，這件事不需要跟別人討論，退休 金是上訴人提議發的（見原審卷一第91頁背面）；上訴人 亦在第677號案件陳稱：伊受領退休金1事，僅伊與丁敏如 知曉，應該沒有其他人知道（見本院卷第267、322頁）， 是上訴人領取附表編號3、4款項，係其認為被上訴人未依 勞退條例規定為其提撥退休金，遂逕指示丁敏如給付附表 編號3、4款項與其自己，惟上訴人於擔任董事長期間不併 具勞工身分，無從依勞退條例請求結算年資發放退休金， 且難認經股東會決議同意發放等情，業如前述，是上訴人 辯稱其受領附表編號3、4前已經被上訴人股東會決議，自 無可採。
2、上訴人又辯稱高光治接任被上訴人董事長後，亦同意被上 訴人支付附表編號4款項云云，仍為被上訴人所否認。查 證人丁敏如固在原審證稱：伊給付附表編號4款項時，好 像已經變更負責人，高光治說要給上訴人（見原審卷一第 137頁），惟上訴人係於102年1月4日受領附表編號4款項 ，然被上訴人於同年月5日始召開股東會及董事會補選高 光治為董事及推選為董事長，有股東臨時會議事錄、董事 會議事錄可參（見卷外公司登記影卷第84頁）；且依卷附 被上訴人102年1月4日現金支出傳票、現金日報表（見卷 外第677號影卷第7頁），高光治簽核日期為1月7日，亦在 上訴人受領附表編號4款項之後，已與證人丁敏如所述其 核發附表編號4款項時被上訴人已變更負責人1節不符；至 高光治雖於102年1月4日在華南銀行同日進出摘要明細簽 名（見卷外第677號影卷第8頁），但102年1月4日薪資類- 代發資料上卻係蓋印上訴人印文（見卷外第677號影卷第 10頁），仍難認高光治在102年1月4日已成為被上訴人負 責人，且指示丁敏如核發附表編號4款項與上訴人。再依 被上訴人公司102年1月4日現金支出傳票、現金日報表、 銀行摘要、薪資類-代發（見卷外第677號影卷第7-10頁） ，或為被上訴人公司102年1月4日帳戶整體收支情況、支 付摘要，或記載支付各員工總額，尚無從以各該文件即可 知悉被上訴人有支付上訴人附表編號4款項，是上訴人以 被上訴人現任負責人高光治已在各該文件核章，即認被上 訴人同意給付上訴人附表編號4款項，亦無可取。 3、上訴人又稱其領取附表所示款項，已經時任監察人之孫家 琪（95年至100年7月，見卷外公司登記影卷第17、55頁） ，代表被上訴人同意給付云云，然證人孫家琪在本院證稱 ：上訴人簽立系爭協議書，伊不知該協議書及領錢這件事
（見本院卷第125頁），且上訴人領取附表編號3、4款項 更為其他董監事所不知，孫家琪既不知系爭協議書內容及 上訴人領取附表款項，自難認其有代理被上訴人簽立該協 議書，同意給付上訴人附表款項之情事，上訴人此部分抗 辯，亦無可採。
4、從而，上訴人領取附表編號1至4款項，均未經被上訴人股 東會決議同意給付，亦未經被上訴人現任負責人高光治， 及當時擔任監察人之孫家琪同意，上訴人自己代理被上訴 人同意給付附表款項與自己，已經被上訴人拒絕給付起訴 請求上訴人返還，上訴人自91年10月起擔任被上訴人董事 長兼總經理期間，復無可依勞退條例第11條第1、3項規定 結清年資之勞基法工作年資，或可依其他法令規定領取之 退休金，上訴人不能證明其有繼續保有附表所示款項之正 當權源；而上訴人爭執之被上訴人於95、96年間亦由其代 理與其他董監事簽立之年資結清契約書、員工結清年資協 議書無論其效力為何，均難據以補正上訴人取得附表所示 款項之合法性，自與本件無涉，則被上訴人依民法第179 條規定請求上訴人返還附表所示款項，扣除已退還之63萬 元計195萬0,750元，自屬可採。
（三）上訴人又辯稱被上訴人請求返還附表款項之性質為退休金 、退職金，依民法第126條及修正前勞基法第58條規定其 時效為5年，被上訴人於106年12月18日始提起本件訴訟， 除附表編號4款項外，其餘皆罹於時效云云，惟被上訴人 係主張上訴人違反權益歸屬內容取得附表款項，請求其一 次返還所受利益，並非請求給付退休金或退職金，亦非基 於一定法律關係，因每次一年以下期間之經過順次發生之 定期給付債權（最高法院104年度台上字第79號民事判決 參照），自無修正前勞基法第58條及民法第126條規定5年 短期時效之適用。上訴人又稱依權利失效理論，被上訴人 仍不得請求伊返還附表所示款項云云，惟所謂權利失效， 係指依民法第148條第2項規定行使權利，履行義務，應依 誠實及信用方法。權利人在相當期間內不行使其權利，如 有特別情事，足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權 利，其嗣後再為主張，即應認有違誠信而權利失效（最高 法院102年度台上字第1932號民事判決參照），查上訴人 於95年至102年領取如附表款項，惟依上訴人於系爭協議 書簽立前所召集之會議結論，尚難逕認其得以擔任董事長 兼總經理期間列為勞基法工作年資辦理年資結算，已如前 述，且高光治於102年1月5日始經選任為董事長，然於103 年間即以上訴人虛偽編列94年7月至100年12月間之退休給
付為由對上訴人提起詐欺取財等告訴（見原審卷一第107 頁背面之臺北地方檢察署檢察官103年度調偵字第1025、 1028號不起訴處分書），是高光治接任上訴人擔任被上訴 人董事長後，已即就上訴人領取退休金行為表示異議拒絕 承認提起刑事告訴，衡情被上訴人並無使上訴人正當信任 其不欲行使其權利之情事，上訴人抗辯被上訴人請求返還 附表款項已因權利失效不得請求，自無可採。又被上訴人 依民法第179條規定請求上訴人返還不當得利，既屬有據 ，則其另依公司法第23條第1項規定為同一請求，自無再 予論述必要。
六、上訴人抗辯被上訴人對其負有薪資及退休金債務18萬7,840 元、9,600元及退休金結算差額93萬6,000元部分，經查：（一）上訴人抗辯被上訴人對其負有102年7月1日至同年8月2日 薪資及退休金債務18萬7,840元、9,600元部分（見本院卷 第348頁）：
1、查上訴人抗辯其於102年7月1日至同年8月2日仍任職被上 訴人公司，有上訴人收受及回覆客戶需求電子郵件可證， 依該內容乃上訴人與訴外人討論產品價格、規格、型號、 訂單交期、數量及相關聯絡資料修改（見本院卷第179 -187頁），且上訴人於102年7月間至大陸廣州之住宿等費 用係由被上訴人支付，有登機證、高鐵車票及住宿費單據 可稽（見本院卷第251-254頁）；至高光治（Mark Kao） 雖於102年6月24日通知上訴人（Jack Liou）「所有有關 你的任何費用，公司會付到這個月月底截止」（見本院卷 第219頁），觀諸該郵件主旨為：「大陸公司移交」，可 見雙方討論事項應係就大陸公司移交相關內容為討論，且 郵件中係稱費用非謂報酬，是否即認被上訴人表示不再給 付上訴人後續報酬，並非無疑；且上訴人於翌日即同年月 25日即回覆高光治，稱其預計於7月底可辦理交接（見本 院卷第219頁），故由上開郵件所示，並無上訴人表示自 102年7月1日起即自被上訴人公司離職之意，且被上訴人 公司備置之員工名冊，亦記載上訴人「102年8月2日退休 」（見本院卷第283頁），上訴人之全民健康保險亦以被 上訴人為投保單位，迄102年8月2日始轉出，亦如前述， 自難以高光治上開102年6月24日電子郵件，遽認被上訴人 已以該郵件終止兩造契約關係。上訴人抗辯其任職被上訴 人公司至102年8月2日退休，並繼續提供勞務處理事務， 尚屬可採。惟被上訴人僅給付上訴人報酬至102年6月30日 ，被上訴人就此亦無異詞，核上訴人自100年7月起每月得 領取薪資總額為17萬6,100元（薪資總額174,300+伙食津
貼1,800=176,100），有薪資單可查（見原審卷二第411- 416、369-392頁），是上訴人抗辯被上訴人尚應給付102 年7月1日至同年8月2日薪資18萬7,461元〔每月薪資176, 100元×（1＋上訴人工作日數計2日/102年8月日數計31日 ）=187,461元〕，並與其應給付之不當得利相抵銷，自屬 可取。
2、上訴人復抗辯被上訴人於102年7月至8月2日起未依約依勞 退條例規定提撥勞工退休準備金，其自得請求給付此部分 退休金損害9,600元，並與被上訴人之請求相抵銷。查被 上訴人自102年1至6月已以其為上訴人雇主身分按月提撥 退休準備金9,000元至上訴人勞工退休金個人專戶，有勞 工退休核發明細為證（見原審卷二第47頁），證人丁敏如 並證稱被上訴人會為公司除董事長以外人員提撥退休準備 金，亦如前述，可見被上訴人於上訴人卸任董事長後，確 實同意依勞退條例為上訴人提撥勞工退休準備金，是上訴 人既至102年8月2日退休，在此之前，被上訴人仍應按月 提撥，惟被上訴人誤認兩造之勞僱關係僅至102年6月30日 止，並自102年7月起未繼續提撥，此觀上開勞工退休核發 明細即明，又被上訴人提撥至上訴人退休金專戶內之本金 及累績收益均屬上訴人所有（勞退條例第23條第1項規定 參照），且上訴人已滿60歲（上訴人為39年10月出生，見 本院卷第283頁），符合勞退條例第24條請領退休金之要 件，其並於103年6月11日自其退休金專戶領取102年1至6 月之提撥本金及收益合計5萬4,353元（見原審卷二第47頁 ），卻因被上訴人未提撥102年7、8月之退休準備金致上 訴人未能領取此部分本金，是上訴人抗辯被上訴人應給付 此部分未能領取退休金損害9,600元（9,000+9,000×2/30 =9,600，依勞退條例施行細則第22條第1項規定，勞工退 休金繳款單採按月開單，每月以30日計算），並與其應給 付之不當得利相抵銷部分，自屬可取。
（二）上訴人辯稱其91年9月領取之退休金短少93萬6,000元部分 ：
1、上訴人抗辯其自69年5月起受僱至91年9月擔任被上訴人公 董事長，卸任後回任勞工，再於102年8月2日辦理退休， 其中87年3月1日至91年9月適用勞基法工作年資計4年7個 月，被上訴人應以102年8月月薪17萬6,100元計算10個年 資基數之退休金計176萬1,000元，扣除被上訴人前給付之 82萬5,000元，應再給付93萬6,000元，並與其所負不當得 利債務相抵銷云云，被上訴人並不爭執上訴人自87年3月 1日至91年9月有應適用勞基法之工作年資，然主張上訴人
於91年10月擔任董事長起與其成立委任關係，與原來勞動 關係不能併存，原有勞動關係已經終止，且上訴人於91年 9月收購被上訴人公司後已非勞工，被上訴人組織亦進行 重整，高碧峰代表被上訴人與上訴人等勞工完成資遣結清 年資，給付資遣費高達122萬2,476元優於勞基法規定，並 無上訴人所稱應再結清之91年9月以前之工作年資存在。 2、查上訴人自69年任職被上訴人公司，嗣因原經營者退出經 營，將股權及經營權交由上訴人、高光治等5人、李義杰 共7人接手，其因持有最多股份而經推選為董事長，為上 訴人所自陳（見本院卷第57頁），則兩造於91年9月以前 之勞動契約是否繼續存在，應視當事人之真意而定。上訴 人自91年10月起擔任被上訴人之董事長兼總經理，成為被 上訴人之經營者，與被上訴人間不具勞動契約關係；就上 訴人擔任董事長兼總經理前即91年9月以前之工作年資部 分，上訴人自陳被上訴人於91年9月30日給付其之122萬 2,476元（見原審卷一第89頁）中之82萬5,000元（165, 000×5=825,000），即以其當時每月薪資16萬5,000元， 計算87年3月1日至91年9月止適用勞基法之工作年資4年7 個月計5個基數所得（見本院卷第164、278頁）；而被上 訴人當時之經營者本不欲繼續經營被上訴人公司始由上訴 人接手經營，則被上訴人主張其於91年9月間具勞基法第 11條第1項第1款規定之歇業等資遣勞工事由，並非無憑； 再參酌上訴人為39年1月生及於69年起任職被上訴人公司 （見本院卷第552、290頁），是計算至其91年9月23日擔 任被上訴人公司董事長時，其年齡及工作年資分別為52歲 及22年餘，尚未達98年4月22日修正前勞基法第53條規定 之工作15年以上年滿55歲，或工作25年以上之自請退休要 件，則被上訴人以上訴人91年9月以前適用勞基法工作年 資4年7個月計算5個年資基數，亦與勞基法第11條第1款及 第17條規定之資遣費計付標準相符，難認損害上訴人利益 ；佐以證人丁敏如於原審證稱：被上訴人公司改組前已結 清上訴人適用勞基法後87至91年之工作年資（見原審卷一 第136頁），核與上訴人代理被上訴人與自己簽立之系爭 協議書，結清之工作年資係自91年10月1日起算（見原審 卷一第23頁）相符，且被上訴人備置之員工名冊記載上訴 人之到職日為91年10月1日（見本院卷第283頁），及上訴 人於本院審理程序前均未爭執91年9月以前工作年資未結 清完畢（見本院卷第351、289頁），可見被上訴人辯稱其 於91年9月間改組由上訴人經營擔任董事長兼總經理，改 組前之法定代理人高碧峰代表其以給付資遣費方式，終止
與上訴人之勞動契約關係，並為上訴人所同意，自非無據 。是被上訴人既於91年9月資遣上訴人，上訴人主張其102 年8月自被上訴人公司退休，被上訴人應以1年2個基數結 算91年9月以前適用勞基法之工作年資計短少93萬6,000元 ，自無可採。
七、綜上所述，上訴人依民法不當得利規定對被上訴人負返還 195萬0,750元債務（扣除已返還部分），被上訴人對上訴人 亦負有102年7月至同年8月2日薪資債務18萬7,461元及退休 金損害9,600元，經上訴人為抵銷抗辯後，其相互間債之關 係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅（民法第 334條、第335條第1項規定參照），上訴人尚應給付被上訴 人175萬3,689元（1,950,750-187,461-9,600=1,753,689） ，及自起訴狀繕本送達翌日即106年12月30日（見原審卷一 第38頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息範圍內， 洵屬有據，應予准許，逾此範圍，不應准許。原審就超過上 開應准許部分為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘 原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢 棄改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執前詞，指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 9 月 10 日
民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 廖慧如
法 官 黃書苑
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
書記官 陳盈璇
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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