臺灣高等法院民事判決 107年度上易字第1022號
上 訴 人 王文哲
訴訟代理人 李耀馨律師
被上 訴 人 王文祥
訴訟代理人 毛順毅律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
107年7月13日臺灣臺北地方法院106年度北訴字第26號第一審判
決提起上訴，本院於108年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及反訴訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳萬柒仟元及自民國一○六年三月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審反訴訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔百分之十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造係兄弟，上訴人於民國105年1月21日晚 間10時許，在當時同住之臺北市○○區○○街000巷00號2樓 住處內，以抹奶油刀刺殺伊，致伊受有右胸挫傷、右手腕多 處擦傷等傷害，身心痛苦極大，爰依侵權行為之規定，求為 命上訴人給付精神慰撫金新臺幣（下同）6千元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判 決。（至被上訴人逾此部分之請求，經原審駁回，未據被上 訴人聲明不服，業已確定，非本院審理範圍）
二、上訴人則以：本件係因被上訴人進入伊房間內，雙方為病重 住院中母親（嗣於105年2月11日死亡）之銀行存款處理問題 發生口角後，被上訴人先抓住伊衣領，並以手肘勒住伊脖子 及嘴巴，係被上訴人先有攻擊行為，伊係出於正當防衛意思 ，始用抹奶油刀往被上訴人腹部刺去，以使被上訴人放手， 得以掙脫，伊依民法第149條規定，自不負損害賠償責任。 況被上訴人所受傷勢甚為輕微，其請求6千元精神慰撫金尚 屬過高。而被上訴人出手攻擊使伊受撞擊，造成伊左下第一 門牙因外力導致牙髓壞死之傷害，而受有支出治療牙髓壞死 之醫療費用2萬3,000元之損害，並須忍受牙髓壞死治療之身 心痛苦，另請求賠償精神慰撫金17萬7,000元，合計20萬元 。為此依侵權行為規定，在原審提起反訴，請求被上訴人給 付20萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息 百分之5計算之利息。（至上訴人逾此部分之反訴請求，經
原審駁回，被上訴人未聲明不服，業已確定，非本院審理範 圍）
三、原審就上揭被上訴人請求6,000元本息部分，及上訴人反訴 請求20萬元本息部分，均為上訴人敗訴之判決，上訴人提起 上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付6,000 元本息部分及駁回上訴人反訴請求20萬元本息部分均廢棄。 ㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均 駁回。㈢被上訴人應給付上訴人20萬元，及自反訴起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人 於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、查兩造為兄弟，105年1月21日晚間10時許，雙方在臺北市○ ○區○○街000巷00號2樓住處內發生爭吵，上訴人持抹奶油 抹刀攻擊被上訴人，致被上訴人受有右手腕擦傷、右胸挫傷 等傷害，經被上訴人提出傷害告訴，由檢察官提起公訴，業 經原法院以105年度審簡字第1510號刑事判決判處上訴人罰 金2萬8,000元，如易服勞役，以1,000元折算壹日。上訴人 不服，提起上訴，亦經原法院105年度審簡上字第198號刑事 判決駁回上訴人之上訴而告確定之事實，有臺北市立聯合醫 院仁愛院區（下稱市醫仁愛院區）診斷證明書、驗傷診斷證 明書、受傷照片及上開刑事確定判決在卷可按（見原審附民 卷第9-12頁，原審卷一第37-44頁），並經本院調取上開刑 事案卷核閱無訛。被上訴人就所受上揭傷害請求上訴人賠償 6千元精神慰撫金，被上訴人則以上揭情詞置辯，並在原審 提起反訴，主張亦受有左下第一門牙牙髓壞死之傷害，請求 賠償20萬元，茲就兩造爭點一一論述如下：
㈠上訴人得否以正當防衛或防衛過當為由，主張不負損害賠償 責任或減輕賠償責任？被上訴人請求賠償精神慰撫金6千元 是否有理由？
1.查上訴人於上揭時地兩造口角爭執中，持抹奶油刀往被上訴 人身體刺去之事實，已據上訴人所不爭，上訴人雖辯稱被上 訴人所提出之市醫仁愛院區診斷證明書、驗傷診斷證明書各 1件，除均載有右腕多處擦傷外，105年4月12日出具診斷證 明書雖載有右胸挫傷，但之前105年1月22日出具之驗傷診斷 證明書卻未載有右胸挫傷，因而指被上訴人所受傷害不實云 云，惟查市醫仁愛院區105年4月12日出具診斷證明書載有右 胸挫傷，雖之前同院區105年1月22日出具之驗傷診斷證明書 未載有右胸挫傷，但該105年4月12日出具診斷證明書之醫師 囑言欄已載明「105.01.22至本院外科門診求治，接受胸部X 光檢查及止痛藥治療。」，105年1月22日出具之驗傷診斷證 明書，則係兩造105年1月21日晚間10時發生爭執後，被上訴
人於翌日即105年1月22日上午10時10分前往該院之驗傷診斷 ，當時僅係單純檢查四肢部位受傷部位結果，雖未記載有何 接受胸部X光檢查及止痛藥治療，但105年4月12日診斷證明 書既載明被上訴人105年1月22日接受胸部X光檢查及止痛藥 治療，足見被上訴人當時確受有胸部挫傷疼痛，否則自無接 受胸部X光檢查及止痛藥治療之必要。上訴人自不得以105年 1月22日該院之驗傷診斷結果，漏未記載胸部挫傷並接受胸 部X光檢查及止痛藥治療，即謂被上訴人所受傷害尚有不實 ，所辯自不足採。
2.按對於現時不法之侵害，為防衛自己或他人之權利所為之行 為，不負損害賠償之責；但已逾越必要程度者，仍應負相當 賠償之責，民法第149條固定有明文。惟所謂正當防衛，乃 對於現時不法侵害，為防衛自己或他人之權利，於不逾越必 要程度範圍內所為之被動反擊行為。苟行為人早於現時不法 之侵害發生前，自始主觀上即有主動傷人之意思或預見，不 過係利用他方現時不法侵害之發生，乘機故意為攻擊行為， 即非防衛行為，自不得主張免責。上訴人雖抗辯本件係被上 訴人先以手抓其衣領，並以手肘勒住伊脖子及嘴巴，因被上 訴人先有攻擊行為，伊係出於正當防衛始以抹奶油刀往被上 訴人身體刺去等情，惟查於案發當日兩造即先因住院中母親 之銀行存款處理問題發生口角，上訴人並稱「因為他（即被 上訴人）那天一直在鬧我，我怕他打我，口角以後，所以我 隨手把抹奶油刀放在褲袋裡面。」、「王文祥是先用手掐住 我脖子，我就用右手從褲袋拿抹奶油刀往他腹部刺一、二下 」等語（見本院卷第227-228頁），可見本件雙方因拉扯爭 執受傷前，兩造已先發生口角爭執，上訴人即預先將平日所 吃麵包使用之抹奶油刀，隨身藏放褲袋內，嗣後被上訴人再 前往房間內與之發生爭執拉扯後，上訴人即將預先藏放褲袋 內之抹奶油刀取出，刺向被上訴人身體，顯見上訴人先前即 有預謀將抹奶油刀藏放褲袋內，以備攻擊被上訴人之用，而 主觀上早有主動傷人之預見及故意，並非初無傷人之意思而 於現時不法之侵害發生時，始被動為反擊行為，揆諸首開說 明，自非防衛行為，本件上訴人自無成立正當防衛之餘地， 亦無所謂防衛過當情形可言，上訴人抗辯伊得依正當防衛或 防衛過當，主張免責或減輕賠償責任云云，自不足採。 3.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、 貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非 財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1 項前段、第195條第1項前段分別定有明文。本院審酌兩造為
兄弟關係，因對病重住院中母親之銀行存款處理問題發生口 角爭執及拉扯，上訴人所持抹奶油刀並非銳利之器械，造成 被上訴人受有右胸挫傷及右手腕多處擦傷之傷害非重等不法 侵害之程度、因此傷害所受身心痛苦，並斟酌被上訴人現年 64歲、學歷為大學畢業，任職印刷廠業務人員，名下有多筆 不動產；上訴人現年61歲，高職畢業，目前無業，名下亦有 二筆臺北市房地等兩造之身分、地位、資力、經濟狀況等一 切情狀（參見原審附民卷第31至32頁、原審卷一第36頁、第 48頁及外放限閱卷宗），認本件被上訴人請求上訴人賠償之 精神慰撫金以6,000元為適當，上訴人主張過高尚不足採。 ㈡上訴人左下第一門牙牙髓壞死之傷害，是否係因外力所導致 ？被上訴人就該傷害是否應負侵權行為損害賠償責任？上訴 人請求賠償20萬元是否有理由？
1.查上訴人於兩造發生拉扯衝突後，其因外力受有左下第一門 牙牙髓壞死之傷害，已據提出鴻利牙醫診所診斷證明書為證 （見原審卷一第70頁），雖被上訴人抗辯上訴人於105年1月 22日前往鴻利牙醫診所就診僅係洗牙，且於96年、97年間曾 至另一吳牙醫診所治療牙周病，並於104年10月20日因其左 下第一門牙牙齦出血及腫脹而至吳牙醫診所治療，且就上訴 人左下第一門牙部位之牙周炎給予潔牙、清洗、敷藥等緊急 處理，可見鴻利牙醫診所診斷並非實在，上訴人左下第一門 牙牙髓壞死係因其原有之牙周病所導致，並非外力造成等語 。經查原審曾函詢鴻利牙醫診所就其診斷係因外力導致之理 由，並提出診斷之依據，經該診所函覆稱「牙齒已有搖動， 可見X光片兩邊已用樹脂與鄰近牙固定，牙齒有二度搖動（ 牙齒上下左右1~2mm）有疼動，依專業判斷須做根管治療。 」（見原審卷一第249頁），並載明「105年1月22日至本診 所就診，王文哲表示左下第一門牙疼痛，評估後告知先觀察 ，若幾天後仍然搖晃疼痛即必須進行根管治療。」（見原審 卷一第248頁），可見上訴人於兩造105年1月21日晚間10時 許，發生拉扯爭執後，即於翌日即105年1月22日即至鴻利牙 醫診所就診，表示左下第一門牙疼痛之事實。而鴻利牙醫診 所負責診治之牙醫即證人林輔誼已於本院結稱「因為病人當 時來診所時，他單獨一顆牙齒有在動搖，他說他跟他的哥哥 還是弟弟打架，我說先觀察看看，因為一抽神經，後面就要 做假牙，一些後續的處理。我看到左下門牙有在動搖，但其 他牙齒還是穩穩的，我說再觀察看看，所以當天的處置只有 先洗牙，如果不痛，只要是有膿包也是要治療。」、「（問 ：你為何認為是外力導致？）因為他說有跟哥哥還是弟弟打 架，因為我在臨床上看到是單獨一顆牙齒搖動，而且嘴唇有
點浮腫，牙周病不可能只有單顆牙在搖動，他旁邊骨頭應該 都會下降，我們平常都會照全口X光片，看X光片，骨頭高度 還可以，所以可能是因為外力造成牙齒動搖，建議先行洗牙 觀察，若有持續疼痛，而且牙齒仍持續搖動才建議治療。依 照當時情況，骨頭很好，並沒有造成病理性傷害，應該是外 力造成單顆牙齒的搖動。」、「（問：牙齒動搖有無可能是 之前的牙周病所造成？）應該不是，因為骨頭高度還好，其 他牙齒沒有動搖，後來根管治療後，仍用樹脂與旁邊穩定的 牙齒做固定，增加牙齒的存活率。」，並指明：「一般的話 ，牙周病是一個骨頭會破損的疾病或囊袋，牙周病也會造成 牙齒鬆動，但必須是有囊袋及骨頭破壞，無法支持牙周韌帶 去支持牙齒，而造成牙齒鬆動，所以單獨一顆牙齒鬆動而且 沒有其他牙齒骨頭破壞的情況，所以推斷為外力造成。」、 「牙齒搖動無法用刮除的，出血只是牙周炎的症狀，除非有 牙周囊袋骨頭破壞才會造成牙齒的搖動，單純牙齦出血腫脹 還不會衍生牙齒動搖。一定要囊袋骨頭破壞造成支持的結構 受損才會造成牙齒搖動。」、「（問：一般如果牙齦出血腫 脹到囊袋骨頭破壞支持結構受損，一般病人的發展病程大概 要多久的時間？）牙周病是慢慢破壞的，大概要半年以上， 而且是要在沒有好好照顧牙齒及沒有治療之下才有可能。或 者是有未控制的糖尿病比較有可能。二、三個月時間不可能 發展到牙齒動搖，因為牙齒是整排的，不可能單獨一個在破 壞搖動，所以外力造成的機會比較大。」（見本院卷第212 -215頁），本件既經親自診治上訴人之牙醫師林輔誼指明牙 周病雖亦會造成牙齒鬆動，但必須是長期半年以上造成牙齒 囊袋及骨頭破壞，無法支持牙周韌帶去支撐牙齒，而造成整 排牙齒鬆動，所以單獨一顆牙齒鬆動，且沒有其他牙齒骨頭 破壞的情況，始推斷本件上訴人左下第一門牙牙髓壞死之傷 害為外力造成等情，既係依憑其專業醫學知識所為親自診療 之臨床判斷，自難指其有何不實可言。而上訴人雖曾於96年 、97年間多次至第三人吳牙醫診所治療牙周病，並於104年 10月20日因其左下第一門牙及右下第一門牙疼痛不適，並有 牙齦出血及腫脹之牙周炎，而由吳牙醫診所給予潔牙、清洗 、敷藥等緊急處理（見本院卷第170-171頁，第179頁之吳牙 醫診所函覆資料），惟嗣後即未再至吳牙醫診所治療，而證 人林輔誼已指明「105年1月22日我看到的症狀是左下門牙有 搖動，右下門牙並沒有任何牙周問題。左下門牙也沒有牙周 病的問題，可能是他後來刷牙刷好了，因為他的骨頭高度還 算正常。」、「牙周炎要看處理方式，它是可逆行，它可以 恢復的。」、「（問：根據吳牙醫在104年10月20日診斷當
時上訴人王文哲牙齦出血腫脹，根據你剛剛的回覆說這要到 破壞支持結構一般發展的時程最少要半年以上，請問證人， 這件以你在105年1月22日診療時，你的判斷是否有牙齦出血 腫脹、囊袋骨頭破壞的情況？）沒有。因為我們都會照Ｘ光 片，臨床洗牙時會感覺到骨頭囊袋的深度與出血的狀況，所 以判斷沒有骨頭破壞的情形」（見本院卷第214頁、第216-2 17頁），可見牙周炎之牙齦出血及腫脹症狀可因臨床治療及 正確刷牙方式而改善症狀，係可逆而得回復正常，被上訴人 自不得以上訴人於本件105年1月22日前往鴻利牙醫診所就診 ，曾於3個月前即104年10月20日在吳牙醫診所治療其左下第 一門牙及右下第一門牙疼痛不適及牙齦出血及腫脹之牙周炎 症狀，即謂上訴人左下第一門牙動搖，牙髓壞死係因其原有 之牙周病所導致，並非外力造成。亦不得因證人林輔誼於上 訴人105年1月22日就診時評估告知可先行觀察，若幾天後仍 然搖晃疼痛即必須進行根管治療，故於105年1月22日診斷時 僅先行洗牙，而指證人林輔誼所製作病歷診斷有何不實，或 又指上訴人牙齒動搖牙髓壞死係因證人林輔誼洗牙不當所致 ，所辯均不足採。又證人林輔誼證稱「因為我們看到臨床症 狀，牙齒的動搖還有病人的主訴，所以判定應為外力所造成 ，X光片無法顯示牙齒的動搖」、「一般我們的教育課程就 有提供牙髓病的治療，其實健保也有給付我們牙髓治療的項 目，我們都要檢附治療前後的照片給健保局抽查，所以我們 治療牙髓病的部分是合乎規範的。」、「我是觀察他仍然疼 痛，有敲診痛，經過這麼長時間症狀仍無法消除，牙髓應該 是壞死的，所以做根管治療。」（見本院卷第217頁），既 係本於其專業臨床實際診治之醫療作為所為判斷，被上訴人 自不得以證人林輔誼並未取得牙髓專科執照或未施作牙髓活 性測試，即謂其診療判斷係屬有誤；或以本院曾就此函請中 華民國牙髓病學會鑑定，經該會覆稱「依貴院所提供之診所 病歷紀錄影本資訊，無法判斷牙髓壞死係因外力毆打所致， 亦無法判斷是由牙周病或其他原因所致。」（見本院卷第18 4頁），尚不得因該會無法經由病歷紀錄判斷鑑定原因，或 以鴻利牙醫診所最早所提供上訴人病歷並未完整而有缺漏， 即謂證人林輔誼相關臨床證述及其醫療判斷係不實。 2.上訴人左下第一門牙牙髓壞死之傷害既係因外力所造成，而 非牙周病所導致，而證人林輔誼復證稱於105年1月22日診斷 時發現上訴人嘴唇有浮腫情形（見本院卷第220頁），核與 證人林清美即兩造之嬸嬸結證稱「因為我們住在同一條巷子 ，外勞第二天早上告訴我他們二兄弟打架，當天晚上我在我 們的巷子碰到王文哲，我有詳細問王文哲打架的過程，王文
哲告訴我他是坐在房間椅子上看電視，二個兄弟不知道怎麼 發生口角就打起來了。王文哲說王文祥從後面勒住嘴巴，所 以我看到王文哲的嘴巴紅腫，我問他有沒有流血，他說牙齦 上面有一點點出血，我說你怎麼應付，他說隨機拿了抹奶油 果醬的刀，二個就在那邊拉扯，當時他們家有僱二個外勞， 一個在醫院顧母親，一個在家裡，外勞請對面的鄰居來解危 。」、「（問：所以妳第二天晚上看到王文哲時，是發現他 嘴唇有紅腫？）是的，王文哲並且有指嘴唇讓我看。」、「 我看的時候嘴唇沒有流血，只有紅腫，王文哲是說他的牙齦 有一點流血。」（見本院卷第222-223頁）情節相符。兩造 既均不爭執當日口角時，曾發生拉扯，上訴人已指稱被上訴 人在後方以手肘勒住伊脖子及嘴巴等情，被上訴人雖否認有 勒住上訴人脖子情事，但並不否認曾先出手抓住上訴人衣領 之事實（見本院卷第195-196頁），則兩造既係在房間內近 距離發生拉扯，被上訴人又係先出手抓住上訴人衣領後，雙 方始行拉扯，證人林輔誼及林清美於翌日又均親見上訴人因 此有嘴唇紅腫情事，互核一致，被上訴人空言指上揭證人所 供為不實，尚不足取。則依上開情節，足認上訴人因外力受 有左下第一門牙搖動致牙髓壞死之傷害，顯係因被上訴人出 手拉扯上訴人時，不慎撞擊上訴人左下第一門牙所致，被上 訴人顯有應注意能注意而疏未注意之過失甚明。被上訴人自 不得以伊並未有上訴人所主張之毆打行為，或以兩造對上訴 人究係在房間內或客廳內以抹奶油抹刀攻擊被上訴人之事實 而互有爭執，或上訴人當時並未就左下第一門牙牙髓壞死之 傷害提起刑事告訴，即謂上訴人指訴不實，伊並無過失傷害 致上訴人左下第一門牙牙髓壞死，所辯自不足採。而本件事 證已明，中華民國牙髓病學會既已覆稱本院無從鑑定，且上 訴人嗣於105年1月26日接受員警調查訊問時已歷經多日，被 上訴人聲請就證人林輔誼上開所證醫療事項，函請中華民國 牙髓病學會再為鑑定及聲請訊問製作上訴人警訊筆錄之警員 紀嘉文，上訴人當時有無外傷云云，均已無必要，附此敘明 。
3.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減 少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不 法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操 ，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產 上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前 段、第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。本件 上訴人雖主張因上揭傷害所支出醫療費為2萬3,000元，惟嗣
所提出而為被上訴人所不爭執真正之鴻利牙醫診所醫療費用 收據僅為7,000元（見本院卷第343、378頁），是上訴人得 請求增加生活上之需要之醫療費用支出損害應為7,000元， 超過部分不能准許。本院審酌被上訴人因拉扯致上訴人受有 上揭傷害之不法侵害之過失程度、情節，上訴人因此傷害須 接受長期多次牙齒根管治療及牙齒膺復之身心痛苦，並斟酌 兩造上揭學、經歷、身分、地位、資力、經濟狀況等一切情 狀，認本件上訴人請求被上訴人賠償之精神慰撫金以2萬元 為適當，應予准許。從而上訴人反訴請求之侵權行為損害賠 償金額合計為2萬7,000元，超過部分不能准許。五、綜上所述，被上訴人本訴依侵權行為規定，請求上訴人給付 6,000元，及自起訴狀繕本送達（上訴人當庭親收繕本見原 審附民卷第1頁）翌日即105年8月23日起至清償日止，按年 息百分之5計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許 。另上訴人依侵權行為規定，反訴請求被上訴人給付2萬7, 000元，及自反訴起訴狀繕本送達（送達證書見原審卷一第 75頁）翌日即106年3月6日起至清償日止，按年息百分之5計 算之法定遲延利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之 請求，不應准許。從而原審就上開反訴應予准許部分，為上 訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第 二項所示。至於上開本訴應准許部分及反訴不應准許部分， 原審均為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞， 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 其此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 邱育佩
法 官 黃明發
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
書記官 顧哲瑜