臺灣高等法院民事判決 106年度建上更(二)字第38號
上 訴 人 於光泰
訴訟代理人 莊劍郎律師
翁瑞麟律師
上 一 人
複 代理 人 洪振庭律師
被 上訴 人 黃維勳
黃維誠
黃維富
共 同
訴訟代理人 王志陽律師
被 上訴 人 黃美麗
黃志豪（即黃維憲之承受訴訟人）
黃美鳳
黃美華（Mei-Hua Huang)
上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國102年4
月26日臺灣新竹地方法院101年度重訴字第31號第一審判決提起
上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於108年9月3日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
一、原判決除確定部分外，關於命上訴人給付逾新臺幣356萬6,0 85元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均 廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審及發回前第三審（除確定部分外）訴訟費用由上 訴人負擔95%，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
被上訴人黃美麗、黃志豪、黃美鳳、黃美華經合法通知均未 於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情 形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面
一、被上訴人主張：伊等之被繼承人莊烟（民國87年5月12日歿 ）於82年12月7日與上訴人簽訂合建契約（下稱系爭合建契
約），約定由莊烟提供所有坐落新竹市○○段○000○000○ 000地號土地（下稱系爭土地，000地號嗣併入000地號）， 由上訴人在系爭土地上出資建造A、B、C、D、E共5棟、每棟 各7層樓高之建物（下稱系爭建案，其中A、B、C、D棟合稱 系爭大樓），建造完成後，上訴人可分得A、B棟1至7樓及E 棟4至7樓房屋，莊烟則分得C、D棟1至7樓（即門牌號碼新竹 市○○路000號1至7樓、000號1至7樓，下稱系爭房屋）及E 棟（華北路000號）1至3樓房屋。系爭建案於85年6月完工， 但上訴人未按圖施工、鋼筋配筋不足、混凝土抗壓強度未達 系爭合建契約約定之280kg/c㎡，而使系爭房屋具有欠缺結 構安全之瑕疵，且無法取得使用執照辦理建物保存登記，且 上訴人遲至107年9月27日始經強制執行將系爭房屋點交予伊 。伊因上訴人上開不完全給付、瑕疵給付受有修補結構安全 所需工程費用新臺幣（下同）376萬元之損害，爰依系爭合 建契約、繼承、不完全給付（類推適用民法給付遲延規定） 之法律關係請求上訴人損害賠償。【至被上訴人於原審另依 系爭合建契約及繼承法律關係請求上訴人交付系爭房屋及E 棟1至3樓房屋部分，暨上訴人同時履行抗辯並主張對待給付 部分，均已確定，不贅】。並於原審聲明：(一)上訴人應給 付被上訴人376萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止按年息5%計算之利息；(二)願供擔保請准宣告假執行。【 原審判決上訴人應給付被上訴人376萬元，及自100年6月20 日起至清償日止按年息5%計算之利息，並為各供擔保准、免 假執行之宣告；上訴人不服提起上訴，經本院102年度建上 字第78號駁回上訴〈下稱本院前前審〉，上訴人不服提起上 訴，經最高法院第一次廢棄發回，又經本院105年度建上更( 一)字第3號駁回上訴〈下稱本院更(一)審〉，上訴人不服提 起上訴，經最高法院第二次廢棄發回本院更審】。並於本院 答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊有按圖施工，鋼筋配筋並無不足，兩造並未 約定系爭大樓之混凝土抗壓強度應為280kg/c㎡，實則抗壓 強度達210kg/c㎡即為已足，伊無給付不完全或瑕疵給付之 情事，系爭房屋係因莊烟不配合用印，致未能取得使用執照 ，非可歸責於伊；縱認系爭房屋有混凝土強度不足之瑕疵， 伊嗣於103年12月間已瑕疵修補完成；另系爭合建契約為承 攬及買賣混合契約，被上訴人未依民法第493條規定先期通 知催告修補瑕疵，且其本件請求已罹於民法第514條所規定 之1年短期消滅時效，伊得拒絕給付等語，資為抗辯。並於 本院上訴聲明：(一)原判決除確定部分外不利於上訴人之部 分廢棄；(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執
行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（本院更(一)卷第154頁）：（一）被上訴人之被繼承人莊烟（87年5月12日歿）與上訴人於 82年12月7日簽訂系爭合建契約，約定由莊烟提供系爭土 地，全部交由上訴人規劃、設計、建造A、B、C、D、E共5 棟、每棟各7層樓高之系爭建案，建築所需之工程費、設 計費、規費均由上訴人負擔，於建築完成後之房屋依雙方 之約定分配之，即上訴人分得A、B棟1至7樓及E棟4至7樓 房屋，莊烟分得C、D棟1至7樓（即系爭房屋）及E棟1至3 樓房屋。雙方並約定自建造執照核下之日起90天內開工， 全部工程自開工之日起800日曆天內完工，上訴人應於完 工後30日取得使用執照，並辦理建物保存登記，水、電、 瓦斯內外管線完成後即交屋。
（二）臺灣省結構工程技師公會（下稱結構技師公會）92年6月6 日臺省結技鑑字第879號之鑑定報告，就系爭大樓（即A、 B、C、D之4棟建築物部分）經結構性補強，可使結構體達 到原設計時法規安全之標準，預估補強費用約需749萬5,3 00元。
四、法院之判斷：
被上訴人主張上訴人未按圖施工、鋼筋配筋不足、混凝土抗 壓強度未達系爭合建契約約定之280kg/c㎡，使系爭房屋具 有欠缺結構安全之瑕疵，致伊受有房屋結構安全補強需支出 工程費用376萬元之損害，應由上訴人依不完全給付之損害 賠償法律關係全數賠償等情，為上訴人所否認，並以前詞置 辯。茲查：
（一）系爭合建契約性質上屬互易之法律關係，應準用買賣之法 律規定：
1、按法院就原告所主張起訴原因之事實，判斷其法律上之效 果，不受當事人所述法律上見解之拘束（最高法院91年度 台上字第203號判決要旨參照）；又認定事實適用法律， 為法院之職責，因契約債務不履行之爭議事件，契約定性 一事，涉及法律規定之適用，其影響訟爭事件究應適用何 種契約類型之法律規定，以定雙方之權利義務關係判斷， 法官應諭知當事人為法律意見之陳述，如有不完足者，應 先行闡明，再本於法律上之確信以為定性，並於判決中說 明其理由（最高法院104年度台上字第2435號判決要旨參 照）。查兩造雖於本院更(一)審準備程序時，曾對於系爭 合建契約性質上為承攬及買賣之混合契約一節不爭執（本 院更(一)卷第154頁），但被上訴人亦陳明其於本件歷審 審理時，均係本於系爭合建契約約定及不完全給付類推適
用給付遲延之法律規定請求上訴人賠償瑕疵損害，而非主 張依承攬法律關係請求上訴人賠償承攬工作物之瑕疵給付 所生損害，系爭合建契約應為互易之性質，並應適用買賣 之法律規定等語（本院更(二)卷一第111至123、160頁、 卷二第499至509頁），則其就系爭合建契約有無承攬法律 規定之適用一節顯非毫無爭執。況揆諸前揭說明，契約定 性當屬法院適用法律之職責，法院應本於法律上之確信以 資判斷，故兩造固曾於本院更(一)審不爭執系爭合建契約 性質上為承攬及買賣之混合契約，但本院並不受當事人所 主張法律上見解之拘束，合先敘明。
2、次按我國民法或其他特別法對於土地所有人與建商之「合 建」關係，並未定有典型契約予以規範，而係依當事人契 約約定之內容，適用或準用相關典型契約之規定，則當事 人約定，一方提供土地而由他方建築房屋，並依約定比例 分受建造完成之房屋及其基地之合建契約，究為買賣、承 攬、互易、承攬與買賣之混合、合夥或其他契約，或逕依 當事人之約定，以定其權利義務之歸屬，應依契約之內容 ，探求當事人立約當時之真意決定之，要屬法院於適用法 律前應為調查及認定之事項（最高法院91年度台上字第20 3號、91年度台上字第1562號判決要旨參照）。再按土地 所有權人，提供其土地與建築商建築房屋，約定按土地價 值與房屋建築費用之比例，以分配房、地，係屬何種性質 之契約，應依具體情事決定之。如其契約重在雙方約定出 資（一出土地，一出建築資金），以經營共同事業，自屬 合夥；倘契約著重在建築商為地主完成一定之建屋工作後 ，接受報酬，則為承攬；如契約之目的，在於財產權之交 換（即以地易屋），則為互易，並準用買賣之規定（最高 法院68年度台上字第328號、72年度台上字第4281號民事 裁判要旨參照）。又如土地所有人就依約應分得之房屋， 由其原始的取得所有權，而將部分土地移轉於建築商，以 作為完成該房屋之報酬，固為承攬；然若該房屋，係由建 築商原始的取得所有權，土地所有人與之約定以部分土地 與該房屋互為移轉者，則屬互易。又建築物原始所有權， 屬於原始建築人，申請建築執照之起造人，通常雖為原始 建築人，且第一次所有權登記（即保存登記）固登記為起 造人所有，而非不得推定申請建築執照之起造人，即為原 始建築人，亦即原始所有權人，然如申請建築執照之起造 人，實際上並非原始建築人，不過由於其與原始建築人間 有以土地與房屋所有權互為移轉之約定，故使用其名義申 請建築執照，尚不得因而變更原始建築人原始取得所有權
之事實，而認該申請建築執照名義上之起造人係為原始所 有權人（最高法院74年度台上字第376號民事裁判要旨參 照）。
3、經查系爭合建契約第1、2、3、8、12、15條及增補契約約 定：由地主即莊烟負責提供其所有系爭土地，以供建商即 上訴人規劃、設計建造7層之大樓，所需之建造工程費、 設計費、規費悉由上訴人負擔，於建築完成後，莊烟、上 訴人各分得總建物總價值50%之房屋（即上訴人分得A、B 棟1至7樓及E棟4至7樓房屋，莊烟分得C、D棟1至7樓及E棟 1至3樓房屋），上訴人並得自莊烟處取得50%之土地，就 分得之建物及土地各自處理；建造執照及起造人，以雙方 及雙方所指定之名義人共同具名申請之，施工中雙方均得 變更起造人名義；上訴人應依核准之設計圖及施工說明書 確實施工，並應如期完成，上訴人應於完工後30日取得使 用執照，並辦理建物保存登記（即建物所有權第一次登記 ），水電內外管線、瓦斯內外管線完成後即交屋，上訴人 應會同莊烟驗收；莊烟則應於鷹架拆除申請消防檢查時， 準備土地所有權狀及印鑑證明等過戶證件，交由指定代書 辦理土地移轉過戶手續；契約成立前應繳納之土地增值稅 、地價稅、工程受益費等一切稅款由莊烟負責，契約簽立 後所生之土地增值稅、地價稅、工程受益費等一切稅款， 則由上訴人負責，並就雙方合建後所各自分得房屋之營業 稅，就坐落570地號土地上所興建完成之房屋由上訴人負 擔房屋之營業稅，其餘2筆土地上莊烟、上訴人所各自分 得之房屋，其營業稅則由莊烟、上訴人各自自行負擔（審 重訴卷第9至14頁）。
4、是依上開契約內容可知，莊烟與上訴人乃約定由莊烟提供 其所有土地與上訴人建築房屋，興造房屋之一切費用均由 上訴人負擔，亦即上訴人為出資興建房屋之原始建築人， 則依物權法之原理原則，在辦理建物第一次所有權登記前 ，房屋所有權應屬出資興建之上訴人所有，但上訴人在建 築完成後，即應依約辦理建物所有權第一次登記，將分歸 莊烟取得之房屋所有權登記予莊烟或其指定之人，莊烟則 應將分歸上訴人取得之系爭土地所有權移轉登記予上訴人 。又上訴人及莊烟依約可自行指定建造執照上登記之名義 起造人，系爭房屋之登記起造人雖非上訴人（本院更(二) 卷一第562頁、卷二第203頁建造執照節本參照），但名義 起造人僅屬主管機關所為之行政登記，目的在於行政管理 之便利，要與實際出資興建者有別，業如前述，是以莊烟 與上訴人既非約定以名義起造人視為房屋之出資興建人，
亦無特別約定由莊烟原始取得系爭房屋之所有權，則房屋 所有權由實際出資興建之上訴人原始取得，尚不因建照執 照之起造人登記為何人而異。另上訴人在臺灣新北地方法 院97年度訴字第1644號請求返還不當得利事件中曾主張系 爭合建契約關於系爭房屋所有權屬，不失為買賣之一種， 在未辦妥保存登記前，委建人並未取得房屋所有權，應由 其原始起造人取得所有權等語（本院更(二)卷一第130頁 ）；而系爭房屋於85年間建築完成後（重訴卷第97頁、本 院更(一)卷第83頁、107頁背面、169頁），上訴人未將應 分歸莊烟取得之系爭房屋交付莊烟，亦未辦理所有權第一 次登記，上訴人並實際占有系爭房屋且出租他人使用收益 達20餘年，迄被上訴人持本件部分確定判決聲請強制執行 ，上訴人始經執行程序於107年9月27日解除占有並點交房 屋，此經調取原法院107年度司執字第16718號執行案卷核 閱無訛（本院更(二)卷二第289至460頁），並有執行筆錄 在卷可參（同卷第427至429頁），益徵上訴人並非以承攬 人地位自居，而係以系爭房屋原始取得所有權人之身分逕 為系爭房屋之占有使用及收益甚明。此外，雙方係約定各 自取得房地所有權、各負稅賦，無待另行結算，亦無日後 按年結算以分配盈餘、虧損之問題。從而，系爭房屋既由 建商即上訴人原始興建取得所有權，地主即莊烟與之約定 以部分土地與系爭房屋互為移轉，可見系爭合建契約之目 的，重在財產權之互相交換（即互為以地易屋、以屋易地 ），並非出資經營共同事業之合夥關係，亦非著重在上訴 人為莊烟完成一定之建屋工作後接受報酬之承攬關係，揆 諸前揭說明，系爭合建契約應屬互易之法律關係，並應準 用買賣之法律規定（民法第398條規定參照）。 5、至本院前案99年度上字第3號請求解除信託事件之判決理 由固認定系爭合建契約性質上屬承攬與買賣之混合契約， 並經最高法院100年度台上字第639號判決駁回上訴確定在 案（本院更(一)卷第60至73頁，下稱前案或解除信託事件 ）。惟按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由 中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事 人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人 已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事 人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之 主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠 信原則而言（最高法院96年度台上字第307號、96年度台 上字第2569號、99年度台上字第781號裁判意旨參照）。 然查前案訴訟標的為上訴人依合夥契約關係或系爭合建契
約第4條約定或系爭合建契約終止之回復原狀及債務不履 行法律關係請求被上訴人返還合建保證金300萬元，主要 爭點在於上訴人與被上訴人間是否另有成立合夥契約關係 、莊烟前於85年12月5日終止系爭合建契約是否合法、被 上訴人移轉系爭土地所有權與上訴人興建完成系爭房屋並 為產權移轉間是否為對待給付而具同時履行抗辯之關係等 事項，但關於本件重要爭點即上訴人是否應就系爭房屋具 有欠缺結構安全之瑕疵對被上訴人負損害賠償責任一節， 及與此重要爭點攸關之契約定性及法律適用，兩造於前案 並未辯論，則前案確定判決就系爭合建契約性質之認定， 顯非前案重要爭點，於本案並無爭點效之適用，上訴人抗 辯本案應受前案爭點效之拘束，並認定系爭合建契約性質 上為承攬及買賣混合契約云云，即非可採，併予敘明。（二）被上訴人主張系爭房屋因上訴人未按圖施工、鋼筋配筋不 足、混凝土抗壓強度未達系爭合建契約之約定，而具有欠 缺結構安全之瑕疵等情，尚屬可採：
1、經查系爭合建契約第2條第1項約定：合建房屋規定乙方（ 即上訴人）應照土地編定使用種類之限制，依最大之建蔽 率建造本國式鋼筋水泥磚造7層樓房（即R.C.構造）；第 12條第2、3、4項約定：自建造執照核下之日起90天內開 工，全部工程自開工之日起，800日曆天內完工，如天災 地變、人力不可抗拒及工程變更等，不在此限；乙方應於 完工後30日取得使用執照，並辦理建物保存登記（即建物 所有權第一次登記）；水電內外管線、瓦斯內外管線完成 後即交屋，乙方應會同甲方驗收並由乙方負責保固1年（ 審重訴卷第9、13頁）。而系爭房屋建造執照（新竹市政 府工務局(83)工建字第176號）於83年3月24日核發（本院 更(二)卷一第320頁），依上開約定，上訴人應於90日內 即83年6月22日前開工，全部工程應自開工日起800日曆天 即85年8月底前完工；又上訴人自承系爭房屋已於84年11 月間建築完成拆除鷹架，於85年1月8日申請消防檢查，85 年間建物結構、管線均已完成，但尚未申請使用執照等情 （重訴卷第97頁、本院更(一)卷第83頁、107頁背面、169 頁、更(二)卷三第177頁），則上訴人依系爭合建契約應 於房屋結構體、水電、瓦斯內外管線完成後交屋之條件業 已成就，堪予認定，合先敘明。
2、次查系爭合建契約訂定時，上訴人曾交付1本黃秋榮建築 師製作之設計圖予莊烟，此份設計圖乃系爭合建契約之一 部分，此為兩造於另案給付違約金事件（即原法院85年度 重訴字第230號、本院92年度上更(三)字第158號、最高法
院93年度台上字第700號裁定，見審重訴卷第151至162頁 ，下稱給付違約金事件）所不爭執（審重訴卷第159頁背 面），該建築圖之第24至36頁為系爭房屋樑柱之配筋圖（ 下稱建築結構圖），每頁右下方均註明「FC=280kg/c㎡」 （即混凝土抗壓強度為4,000磅，最高法院87年度台上字 第2190號卷第100頁），且被上訴人曾將上開建築結構圖 ，交給結構技師王東榮，請其根據技師技術規則建築篇第 6章第5節第418條第10款規定之最大鋼筋斷面比，還原計 算系爭建物原設計之混凝土抗壓強度，結果推算系爭房屋 原設計之混凝土抗壓強度確為280kg/c㎡無誤（最高法院 87年度台上字第2190號卷第101至104頁，審訴卷第159頁 ），該給付違約金事件之確定判決並認定系爭房屋經兩造 間另案返還保證金事件（即原法院85年度訴字第880號、 本院89年度上更(一)字第63號、最高法院93年度台上字第 2331號、本院93年度上更(二)字第234號，見本院前審卷 一第85至109頁、原審審重訴卷第146至150頁，下稱返還 保證金事件），由法院囑託結構技師公會對兩造合建之房 屋進行鑑定結果，認為系爭大樓之結構確有未按圖施工， 鋼筋配筋不足，及混凝土抗壓強度未達兩造原合意設計之 抗壓強度280kg/c㎡之情，足認上訴人確未按圖施工且未 依債之本旨提出給付，上訴人於86年1月29日重新申請使 用執照時，仍未補正，被上訴人拒絕簽章配合申請使用執 照，自不負違約責任等情（審重訴卷第159、161至162頁 ）。
3、又查兩造間返還保證金事件，經法院囑託結構技師公會對 系爭大樓結構有無與原設計圖不符之處、是否影響結構安 全、若可補強之補強方法及費用等事項進行鑑定，結構技 師公會92年6月6日臺省結技鑑字第879號鑑定報告之鑑定 結果認為：本案以建築物現況條件依申請建照當時建築法 令之規定，採用內政部核可之結構分析程式「ETBAS」重 新予以分析計算，並將其結果與設計圖比對，發現部分樑 、柱有配筋不足的現象，且現場勘查系爭大樓4棟建築物 之結構確有部分不符合原設計圖，以鑑定標的物現況條件 ，經結構分析計算結果，研判有影響建築物結構安全之顧 慮，又依據混凝土強度FC=210kg/c㎡及FC=280kg/c㎡分別 進行完整結構分析，結果均顯示有部份構件配筋不足，系 爭大樓共計有57支橫樑及48支柱體有鋼筋量不足之情形須 待補強，經結構專業技師設計及監造為結構性補強後，可 達原設計法規之安全標準，所需補強費用參考「臺北縣建 築物工程損鄰鑑定手冊」之內容單價，預估約需749萬5,3
00元等語，有鑑定報告在卷可稽（審重訴卷第15至39頁、 外放二審上證25鑑定報告及附件十現況建築物結構重新分 析資料及各樓層樑柱需補強範圍圖參照，下稱前案結構技 師公會鑑定報告）。核諸該鑑定報告係由專業結構技師黃 光勳、邱輝煌、陳伯炤、曾清銓等4人（下稱黃光勳4人） 受本院前案囑託，就系爭大樓之結構設計與施工、結構安 全、結構補強等事項，先依現場勘查結果及本院前案提供 之圖說及結構計算書進行比對，再依比對結果、現況建構 結構分析模式及標的物建造當時建築技術規範標準進行結 構分析，以內政部核可之工程實務常用結構分析軟體「ET ABS」計算建築物結構重新分析資料，復將上述研判分析 結果與原設計圖說所配置之樑柱鋼筋量進行比對，以研判 標的物結構強度是否足夠，強度不足之樑柱則為需補強之 構件，最後並據以繪製樑柱補強範圍圖說、計算需補強構 件之數量及製作補強工程費用估算表，再參諸「ETABS」 結構程式係採三度空間立體分析模式，精確性高，為最通 用且最受肯定之結構設計程式，於「重作」標的物之結構 分析時，適合選用分析建築物結構強度及其安全性（本院 前前審卷三第92頁背面臺北市建築師公會95年1月4日(95) (13)鑑字第0017號鑑定報告書-柒、鑑定結果(一)供參） ，則黃光勳4人本於專門知識、經驗及技術，實地進行勘 測比對而為綜合研判之上開鑑定結果，應屬可採。上訴人 雖爭執上開鑑定報告內容之真正，但查上訴人就前開鑑定 結果，曾向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）告訴 結構技師黃光勳4人背信等案件，經黃光勳4人於該案提出 所使用之結構計算「ETABS」分析軟體電子檔以供調查（ 外放96年度他字第6668號影卷三第645頁），嗣經臺北地 檢署檢察官偵查後認定上開鑑定報告確有所本，就結構安 全考量亦屬合理，並以97年度偵字第9666號為不起訴處分 確定在案（本院前前審卷三第14至16頁）；上訴人又向臺 灣臺北地方法院（下稱臺北地院）自訴黃光勳4人及本件 被上訴人黃維勳偽造文書等案件，經臺北地院審理後認定 上開鑑定報告並無業務上文書登載不實之情事，並以96年 度自字第196號刑事裁定駁回其自訴確定在案（本院前前 審卷三第11至13頁）；可證前案結構技師公會鑑定結果， 並無上訴人所指內容不實之情形，該鑑定結果應屬可信。 而兩造間返還保證金事件之該案判決，即係採認上開結構 技師公會鑑定報告結果，並認定上訴人依約應交付之系爭 房屋確實存有缺少約定品質之瑕疵，復未經補強工程改善 ，被上訴人以上訴人未依債之本旨提出給付而得拒絕受領
為由，主張不負遲延責任，尚非無據等語（審重訴卷第14 9頁背面）。
4、再查兩造間前案解除信託事件（原法院97年度訴字第507 號、本院99年度上字第3號〈99年8月17日言詞辯論終結〉 、最高法院100年度台上字第639號，見本院更(一)卷第60 至73頁）確定判決亦認定：參照前述給付違約金事件確定 判決、返還保證金事件一部確定判決及結構技師公會鑑定 結果，上訴人就系爭房屋存有混凝土抗壓強度未達系爭合 建契約之約定致影響房屋結構安全之瑕疵，而有不完全給 付之情事，被上訴人得拒絕移轉土地所有權予上訴人等語 （本院更(一)卷第68至69頁）。則核諸前揭給付違約金事 件、返還保證金事件、解除信託事件之當事人均為本件之 兩造，且就上訴人建造之系爭房屋有影響房屋結構安全之 瑕疵而有不完全給付之事實、系爭合建契約之違約責任歸 屬上訴人等重要爭點，業經兩造充分辯論，並於判決理由 中詳載其判斷結果，上訴人復未提出足以推翻原判斷之新 訴訟資料（詳後述），且上開確定判決之判斷並無顯失公 平等情形，揆諸前開說明，基於解除信託事件事實審99年 8月17日言詞辯論終結（本院更(一)卷第60頁參照）以前 發生之事實所為前述重要爭點之判斷，對本件而言自有爭 點效之適用，兩造於本件自不得再為相反之主張，本院亦 不得再作相反之判斷。
5、另查上訴人興建系爭房屋時，未按建築師設計之工程圖說 施作：(一)編號柱5，型式（斷面尺寸）為C3之柱，於地 下層（地下室）與地面層（1樓）銜接處有凹陷深度約為 22公分之凹槽，造成柱5該處裸空，鋼筋不連續，柱的力 量無法傳遞發揮支撐的效果；(二)編號柱17，型式亦為C3 之柱，原工程圖說就該柱位於地下室及1樓之長、寬設計 尺寸均為60×40公分，在施工後於地下室尺寸為62×33- 38公分，於1樓尺寸則為62×50公分，尺寸明顯不一致， 而導致該柱之中心有偏移未能連貫等情形，上訴人上開違 背建築術成規之行為，均影響該建築物局部樑、柱之載重 支撐力，客觀上致生公共危險，並經本院99年度上易字第 388號刑事判決判處違背建築術成規罪刑確定在案（本院 前前審卷三第182至189頁），益徵上訴人確有未按圖施工 致影響房屋結構安全之情甚明。
6、從而，被上訴人主張系爭房屋因上訴人未按圖施工、鋼筋 配筋不足、混凝土抗壓強度未達系爭合建契約之約定，而 具有欠缺結構安全之瑕疵之不完全給付之情，堪予認定。（三）被上訴人依據系爭合建契約、繼承及不完全給付之債務不
履行損害賠償法律關係，請求上訴人給付356萬6,085元本 息為有理由：
1、按債務不履行之種類，除給付遲延及因可歸責於債務人之 事由致給付不能外，另有不完全給付之積極的債務違反， 即因可歸責於債務人之事由，提出不符合債務本旨之給付 ，並可再分為瑕疵給付及加害給付兩種，又瑕疵給付僅發 生原來債務不履行之損害，如其不完全給付之情形可能補 正者，債權人可依遲延之法則行使其權利，如其給付不完 全之情形不能補正者，則依給付不能之法則行使權利，為 期明確，民法第227條第1項（因可歸責於債務人之事由， 致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能 之規定行使其權利）乃於88年4月21日修正公布，89年5月 5日施行（該條立法理由參照），修正施行前，民法並無 不完全給付之規定，有關債務不履行之不完全給付，乃法 律漏洞，只能類推適用給付不能或給付遲延之規定，加以 填補（最高法院99年度台上字第111號民事裁判要旨）。 又按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵 ，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人 之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時 亦構成不完全給付之債務不履行責任（最高法院77年度第 7次民事庭會議決議(一)參照）。
2、系爭合建契約具有互易契約之性質，應準用買賣之規定， 而非適用承攬之規定，已如前述，則上訴人就其應交付之 系爭房屋有前述未按圖施工、鋼筋配筋不足、混凝土抗壓 強度未達系爭合建契約之約定，而具有欠缺結構安全之瑕 疵，且可歸責於上訴人之事由所致，又上訴人依約應於85 年8月底前將系爭房屋建造完工，且系爭房屋結構體、水 電、瓦斯內外管線完成後交屋之條件業已成就，已如前述 ，則上訴人自應於約定期限交付被上訴人符合債之本旨而 無瑕疵之房屋至明。然系爭房屋確有前述欠缺結構安全之 瑕疵，上訴人當有未依債之本旨提出給付之情事，且依結 構技師公會鑑定報告足認瑕疵有補強之必要，且屬可能補 正，前案結構技師公會鑑定報告係於92年6月24日到院， 經承審法官於92年7月1日通知兩造，並於92年7月11日準 備程序提示鑑定報告予兩造知悉並表示意見（本院89年度 上更(一)字第63號卷二第251至261頁、本院更(二)卷三第 8頁），應認被上訴人於斯時知悉瑕疵之具體內容及其損 害範圍，嗣被上訴人於94年4月26日以新竹武昌郵局第109 7號存證信函催告上訴人於文到3個月內依結構技師公會鑑 定報告所載內容補正結構安全瑕疵，該存證信函並於94年
5月2日送達於上訴人（本院更(二)卷一第145至151頁）， 又上訴人迄107年9月27日始經強制執行程序解除其占有並 點交系爭房屋予被上訴人（本院更(二)卷二第289至460頁 ），惟上訴人迄未完全補正（詳後述），則被上訴人於本 件主張依系爭合建契約、繼承、不完全給付並類推適用民 法第231條之規定請求上訴人損害賠償，核屬有據，且被 上訴人之損害賠償請求權應適用民法第125條所規定之15 年時效，從而被上訴人於100年4月7日提起本件訴訟（審 重訴卷第3頁收狀日期參照），並未罹於時效，上訴人抗 辯被上訴人本件請求已罹於承攬法律關係之民法第514條 所規定之1年短期消滅時效云云，並不可採。
3、茲查前案結構技師公會鑑定報告，係認定系爭大樓共計57 支橫樑及48支柱體有鋼筋量不足之情形須待補強（審重訴 卷第31至37頁、外放上證25鑑定報告附件十現況建築物結 構重新分析資料及各樓層樑柱需補強範圍圖參照），補強 方法包括柱包覆6mm鋼版等補強工程、樑下及柱邊RC牆面 切除及RC牆面重灌等（審重訴卷第39頁、外放鑑定報告附 件十一補強工程費用估算表參照），系爭大樓A、B、C、D 棟房屋之整體補強費用，參考「臺北縣建築物工程損鄰鑑 定手冊」之內容單價預估需749萬5,300元，並製作補強工 程費用估算表詳列結構體補強工程費、保險、管理、清潔 維護、工程品管等各項費用之計算方式（審重訴卷第39頁 參照）。又上開鑑定報告評估系爭大樓A至D棟全部補強費 用需749萬5,300元，若單就系爭房屋（C、D棟）所需補強 費用而論，需將系爭C、D棟房屋樓地板面積之和，佔A、B 、C、D全棟總樓地板面積之百分比率據以估算，有結構技 師公會107年7月30日(107)省結技(11)雄字第2829號函在 卷可憑（本院更(二)卷一第524頁），則以A、B棟建物（ 含地下層）樓地板面積各為878.27平方公尺，C、D棟建物 （含地下層）樓地板面積各為847.6150平方公尺為計算（ 本院更(二)卷第41至45頁），系爭C、D棟房屋依結構技師 公會估算之補強費用應為368萬1,085元〔計算式：749萬5 ,300元×(847.6150×2)/(878.27×2+847.6150×2)=749 萬5,300元×(1695.23/3451.77)=368萬1,085元，元以下4 捨5入〕，兩造對比例計算後之上開金額亦無爭執（本院 更(二)卷三第139頁），則被上訴人主張為修補系爭房屋 因上訴人未按圖施工、鋼筋配筋不足、混凝土抗壓強度未 達約定等欠缺結構安全之瑕疵，所需支出工程費用在368 萬1,085元之範圍內，應屬可採。
4、被上訴人雖主張其委託證人彭耀華建築師辦理及修補系爭
房屋需花費376萬元一節，並提出估價單、補充合約書、 彭耀華建築師函文、存證信函及回執為證（審重訴卷第40 至41頁；重訴卷第39至41頁），且經證人彭耀華於本院具 結證述在案（本院更(二)卷一第300至305頁），然為上訴 人否認其估價單及補充合約書內容之真正。查證人彭耀華 明確證述其並未就系爭房屋進行檢測，僅憑結構技師公會 之鑑定報告預估費用等語（本院更(二)卷一第301、508頁 ）；惟觀諸證人彭耀華於補充合約書上記載結構計算採「 二力矩迴轉法」程式設計，並依此原則申請使用執照結構 補強等語（審重訴卷第41頁），但其所採「二力矩迴轉法 」顯與前揭結構技師公會鑑定報告所使用「ETABS」程式 不同，其估價單及補充合約書對於結構程式計算過程亦付 之闕如，無從驗證其計算結果及正確性，且所謂「二力矩 迴轉法」為結構近似分析理論之一，難以採用為重作建築 物之結構分析，且至今未經任何單位發展成結構分析程式 並經認證通過，而為實務界所排除使用（本院前前審卷三 第92頁背面臺北市建築師公會95年1月4日(95)(13)鑑字第 0017號鑑定報告書-柒、鑑定結果(一)(二)供參），則證 人彭耀華以「二力矩迴轉法」所為估算是否可採，即有疑 問。又證人彭耀華估價單項次一至三所示建築師簽證費70