臺灣高等法院刑事判決 108年度原上訴字第40號
上 訴 人
即 被 告 陳仲庭
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上 訴 人
即 被 告 羅廣蔭
選任辯護人 曾能煜律師
上 訴 人
即 被 告 羅永健
選任辯護人 林鈺雄律師
江鎬佑律師
上列上訴人等即被告因違反森林法等案件，不服臺灣新竹地方法
院106年度原訴字第10號，中華民國107年9月21日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105年度偵字第7978號、第9980
號、第12327號、第12328號、第12465號、第12468號、第12623
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳仲庭及羅廣蔭部分撤銷。
陳仲庭犯如附表編號1、2主文罪名及宣告刑暨沒收欄所示之罪，均累犯，所處之刑及沒收之物均如附表編號1、2主文罪名及宣告刑暨沒收欄所載。應執行有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣肆拾陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。羅廣蔭犯如附表編號3 至14主文罪名及宣告刑暨沒收欄所示之罪，所處之刑及沒收之物均如附表編號3 至14主文罪名及宣告刑暨沒收欄所載。應執行有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣玖拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。其他上訴駁回（即羅永健部分）。
事 實
一、陳仲庭明知不得非法盜伐森林主產物貴重木，仍分別於如附 表編號1、2所示之時間、地點，為如附表編號1、2所示之竊 取森林主產物貴重木犯行。
二、羅廣蔭、羅永健明知不得非法盜伐森林主產物貴重木，仍分
別於如附表編號3至14所示之時間、地點，共同為如附表編 號3至14所示之竊取森林主產物貴重木犯行。三、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮內政部警政署保安警察 第七總隊第五大隊移送偵查起訴。
理 由
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第 159 條之5 規定甚明。又按被告於第二審經合法傳喚無正當 理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371 條規定甚詳，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對 事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟 權。倘被告於第二審經合法傳喚，無正當理由而不到庭，為 避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告 訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一 審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第 一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人 於審判外之陳述，如被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第 159條之5規定，同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告 於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，並經法院依法逕行 判決者，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前 開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。 查上訴人即被告陳仲庭於原審審理時，就被訴事實為有罪之 陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告 陳仲庭及辯護人之意見後，裁定改行簡式審判程序，則依刑 事訴訟法第273條之2規定，原審所為證據之調查，原即不受 同法第159條第1項規定之限制，且被告陳仲庭於原審審理時 就上開證據亦均未予爭執證據能力，嗣於本院審判時經合法 傳喚無正當理由未到庭，致未對證據能力表示意見，而本判 決所引用之供述或非供述證據，檢察官、上訴人即被告羅永 健、羅廣蔭及其等之辯護人、被告陳仲庭之辯護人於言詞辯 論終結前亦均未爭執其證據能力（見本院卷二第14至29頁、 卷三第15至134頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並 無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說
明，自均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及認定之理由：
（一）上訴人即被告陳仲庭經合法傳喚，無正當理由未於本院審 理期日到庭，然上揭事實，業據被告陳仲庭於原審、被告 羅永健、羅廣蔭於原審及本院均坦承不諱（見原審原訴卷 卷二第138頁至第138頁反面、第147頁至第150頁、卷三第 58頁、第61頁反面至第64頁、本院卷二第13頁、卷三第91 頁），核與如附表偵查中言詞陳述之供述證據欄所示之證 據及同案被告潘詠婕、林亞祺、趙堉茹、李衍鑛、羅永生 、余鵬傑、李建智、林若嵐於原審之供述（見原審原訴卷 卷二第138頁至第138頁反面、第147頁至第150頁、卷三第 58頁、第61頁反面至第64頁）相符，並有行政院農業委員 會林務局新竹林區管理處104 年12月7 日竹授溪政字第10 42493105號函暨森林被害告訴書、現場相片12張、位置圖 4 份（見他771 卷第30頁至第37頁）、行政院農業委員會 林務局新竹林區管理處（地點：大溪事業區第10林班地） 104年11月4日檢尺明細表1紙（見他771卷第38頁）、桃園 市○○區○○段00地號土地之地籍圖查詢資料、土地建物 查詢資料各1份（見他771卷第39頁至第40頁）、蒐證照片 共120張（見偵7978卷一第84頁至第95頁反面、偵7978卷 六第1頁至第60頁）、內政部警政署保安警察第七總隊第 五大隊105年7月26日（受執行人：同案被告張穎賢；執行 處所：桃園市○○區○○段○○○段00000號）搜索、扣 押筆錄暨扣押物品目錄表各1份（見偵7978卷一第122頁至 第126頁）、內政部警政署保安警察第七總隊第五大隊105 年7月26日（受執行人：同案被告張穎賢；執行處所：桃 園市○○區○○路0段000號【含交通工具車牌號碼00-000 0號自用小客貨車】）搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表 各1份（見偵7978卷一第128頁至第130頁）、技正周文郅 之105年7月26日贓物認領保管單3紙及同年10月25日贓物 認領保管單1紙（見偵7978卷一第153頁、卷三第151頁、 第216頁、偵12328卷第24頁）、同案被告張穎賢於桃園市 ○○區○○段○○○段00000號處所查扣之扣押物品編號 I-001至I-028之行政院農業委員會林務局新竹林區管理處 檢尺明細表1 紙（見偵7978卷一第154頁至第154頁反面） 、搜索同案被告張穎賢處所及車輛過程之照片8 張（見偵 7978卷一第155頁至第156頁）、同案被告趙堉茹門號0000 000000號行動電話之通訊對話擷圖4張（見偵7978卷二第 122頁至第123頁）、內政部警政署保安警察第七總隊第五 大隊105年7月26日（被告李建智）搜索、扣押筆錄2份暨
扣押物品目錄表1 份（見偵7978卷三第136頁至第147頁） 、臺中市政府警察局大甲分局105年7月26日搜索、扣押筆 錄暨扣押物品目錄表各1 份（見偵7978卷三第173 頁至第 175頁）、105年7月26日搜索同案被告李衍鑛住所之扣押 物品照片44張（見偵7978卷三第203頁至第213頁反面）、 行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（地點：桃園市 ○○區○○路0段000巷00號）105年7月26日檢尺明細表1 份（見偵7989卷三第214頁至第215頁）、通訊監察譯文1 份（見偵7978卷六第61頁至第156 頁）、行政院農業委員 會林務局新竹林區管理處105年11月4日竹政字第10522138 01號函暨所附國有林林產物價金查定書及林產物價金查定 表各15份（見偵9980號卷第84頁至第159 頁）、現場會勘 照片共16張（見偵9980號卷第181頁至第188頁）、法務部 調查局桃園市調查處105 年10月25日搜索、扣押筆錄暨扣 押物品目錄表各1 份（見偵12327 卷第10頁至第14頁）、 105年10月25日搜索蒐證照片8張、扣案物照片9張（見偵 12327號卷第16頁至第19頁、偵12465卷第50頁至第54頁） 、行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（地點：桃園 市○○區○○路0段000巷00號）105年10月25日檢尺明細 表1份（見偵12328卷第25頁）、行政院農業委員會林務局 新竹林區管理處105年12月15日竹政字第1052214281號函 暨森林被害告訴書、相關照片、查緝地點概略位置圖、贓 物認領保管單、森林主副產物被害價格查定書各1份（見 偵12465卷第55頁至第66頁）、行政院農業委員會林務局 新竹林區管理處106年3月14日竹政字第1062210842號函暨 所附刑事陳報狀及檢尺明細表各1份（見原訴卷卷一第110 頁至第123頁）、原審107年8月13日電話紀錄表1紙（見原 審原訴卷卷二第114頁）、原審107年9月14日電話紀錄表 1紙在卷可稽，足認被告陳仲庭、羅廣蔭、羅永健所為任 意性自白均核與事實相符，堪以採信。
（二）綜上所述，本案事證明確，被告陳仲庭、羅廣蔭、羅永健 3人犯行，均堪認定，自均應依法論科。
二、法律適用
（一）新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告陳仲庭、羅廣蔭、羅永健 行為後，森林法第52條固於105 年11月30日修正公布，並 於同年12月2 日生效施行，然稽之修正前與修正後條文， 除第1 項序文及各款酌作文字修正外，僅係就沒收部分為
修正，罪刑之構成要件、刑度均無變更，是上開部分論罪 科刑自無庸比較新舊法，應循一般法律適用原則，逕適用 修正後之森林法第52條。
（二）按森林法第52條第3項規定「第一項森林主產物為貴重木 者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下 罰金」，係犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬 刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該罪名及構成 要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自 應諭知該罪名及構成要件；又森林法第52條第4項規定「 前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主 管機關公告之樹種」，查行政院農業委員會已於104年7月 10日以農林務字第1041741162號公告森林法第52條第4項 所定貴重木之樹種，並將臺灣肖楠列為貴重木，此有該會 上開公告1紙在卷可參。
（三）所犯罪名
1、核被告陳仲庭就附表編號1、2所為，均係犯森林法第52條 第1項第1款、第4款、第6款、第3項之於保安林、結夥二 人以上、為搬運贓物使用車輛之竊取森林主產物貴重木罪 。
2、核被告羅永健、羅廣蔭就附表編號3至6、8至14所為，均 係犯森林法第52條第1項第1款、第4款、第6款、第3項之 於保安林、結夥二人以上、為搬運贓物使用車輛之竊取森 林主產物貴重木罪；就附表編號7所為，均係犯森林法第 52條第2項、第1項第1款、第4款、第6款、第3項之於保安 林、結夥二人以上、為搬運贓物使用車輛之竊取森林主產 物貴重木未遂罪。
3、起訴書漏未論列森林法第52條第1項第1款於保安林犯之及 第6款為搬運贓物使用車輛部分，均應予以增列，又此僅 為加重要件之增加，自無庸引用刑事訴訟法第300條變更 起訴法條。而公訴意旨認附表編號5（即起訴書附表編號6 ）部分僅係犯加重竊取森林主產物未遂罪，顯有誤會，因 罪名並無變更，僅行為態樣有既遂、未遂之分，亦無庸引 用刑事訴訟法第300條變更起訴法條，附此敘明。另上開 森林法第52條部分雖兼具該條第1項第1款、第4款、第6款 加重情形，惟因竊取行為祇有1個，均分別僅成立1罪。又 森林法第52條之罪，為刑法竊盜罪之特別規定，依特別法 優於普通法之原則，本件自應優先適用森林法第52條之規 定論罪。
（四）被告陳仲庭與同案被告陳志平、林亞祺、范國欽、陳家祥 間就附表編號1；被告陳仲庭與同案被告陳志平、陳任子
、林亞祺間就附表編號2；被告羅永健、羅廣蔭間就附表 編號3、5、7；被告羅永健、羅廣蔭與同案被告余鵬傑、 潘詠婕間就附表編號4；被告羅永健、羅廣蔭與同案被告 潘詠婕、林若嵐、趙堉茹間就附表編號6；被告羅永健、 羅廣蔭與同案被告林若嵐間就附表編號8；被告羅永健、 羅廣蔭與同案被告余鵬傑間就附表編號9、10；被告羅永 健、羅廣蔭與同案被告余鵬傑、林若嵐間就附表編號11； 被告羅永健、羅廣蔭、潘詠婕、林若嵐間就附表編號12； 被告羅永健、羅廣蔭與同案被告羅永生、余鵬傑、李衍鑛 間就附表編號13；被告羅永健、羅廣蔭與同案被告余鵬傑 間就附表編號14所示之加重竊取森林主產物犯行，分別均 有犯意之聯絡及行為之分擔，均應依刑法第28條規定，論 以共同正犯。
（五）被告陳仲庭所犯上開2罪；被告羅永健、羅廣蔭所犯上開 12罪，均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。被告羅 永健、羅廣蔭及其辯護人雖主張：渠等12次犯罪行為間， 除105年5月21日該次犯罪以外，其他11次犯罪行為時間點 均有其密接性，大致可以區分為7月1日至7月4日1個連續 時段區間、7月9日至12日1個區間，森林環境與一般住宅 不同，竊取森林木頭之方式亦與住宅內竊取個別動產有所 不同，竊取森林木頭時，犯罪者多係基於1個概括犯意於 特定期間內將木頭鍊鋸後，置於靠近公路之草叢，故雖切 割於數日搬運木頭，然數次搬運木頭的行為皆於相同編號 之林區內相當之地點實行，所侵害者則綜合國家所掌有環 境及財產法益，雖有數次的搬運行為，但性質上未有獨立 性，一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開， 故應合為包括之一行為予以評價，論以接續犯云云，然查 ：細觀卷附通訊監察譯文1份（見偵7978卷六第61頁至第 156頁）及蒐證照片120張（見偵7978卷一第84頁至第95頁 反面、偵7978卷六第1頁至第60頁），可知被告羅永健每 次實施竊取犯行前，均需事先安排搬運及把風人員、安排 車輛載運事宜、再下手實施竊取犯行，竊取過程中並需時 刻與把風人員聯絡注意周遭動態及來往人車；諸如被告羅 永健於7月1日犯案後，於7月1日下午6時36分電聯同案被 告鄧舜平詢問加入意願、相約翌日下手實施時之載運、把 風、車資數額，並叮囑「過那個別墅千萬不能有車子」、 「那邊有很多好料」、「帶你另一支號碼這支不要帶上山 」、「我去準備明天要用的東西，你都好了跟我講一下， 人車都聯繫好了我才上去」、「你要賺錢咬（也）要辛苦 一下」（見偵7978卷六第108頁正反面）、7月1日晚間8時
08分與同案被告鄧舜平聯繫確認係使用三菱五門車輛（見 偵7978卷六第108頁反面），於7月2日上午8時9分聯繫鄧 舜平稱「你在那邊看看有沒有車上來，有車子跟你會車就 打過來，騎野狼的什麼的要講」、「那邊應該聽不到我鍊 鋸的聲音，你開過來，慢慢開慢慢開，到59.9前慢一點檔 灣我們下車那邊」、「你拿毛巾洗臉、把引擎蓋打開假裝 高溫這樣、這招不要用的太那個」、「有車子就打來喔」 （見偵7978卷六第109頁反面），7月2日上午8時15分聯繫 鄧舜平，鄧舜平稱「剛剛有重機騎過去了」，被告羅永健 稱：「那個沒關係，野狼的才是林務局的」（見偵7978卷 六第109頁反面），7月2日上午8時32分聯繫鄧舜平稱「你 去轉彎那邊」、「去那邊下車看看有沒有聽到我的鍊鋸聲 就回來」，足見7月2日當日有使用鍊鋸切割，並安排人員 注意過往車輛把風、注意鍊鋸聲是否聲音遠揚；又被告羅 永健於7月2日晚間、7月3日凌晨致電成員多人聯繫參與出 車、把風、載運事宜（見偵7978卷六第112頁正反面）， 並於7月3日2時38分致電鄧舜平稱「你買1瓶汽油」，鄧舜 平稱：「機油要不要？」，被告羅永健稱：「好啦，買1 組」（見偵7978卷六第112頁反面），於7月3日下午2時11 分致電鄧舜平稱：「剛剛碰到林務局的，快到下巴打給我 」，下午2 時27分致電成員稱「坐馬路的跑哪裡去了」、 「剛剛那台摩托車啦，小青你在幹什麼啦，我不能太大聲 啦」（見偵7978卷六第113頁反面），同日下午4時19分致 電鄧舜平稱「後面不要有車哦」，同日下午4時21分致電 成員稱：「欣青抓好時間，4 點35出發到界線打電話來， 有車給你們超車快打電話給我」，同日下午4時46分致電 成員稱：「有車經過你們就快打電話」（見偵7978卷六第 114頁），堪認7月3日下手實施時有預先準備鍊鋸燃料、 並時刻注意林務局人員、來往人車；被告羅永健於7月3日 晚間11時12分致電鄧舜平稱「帶一個陪的人，我不能跟你 坐同一台」、於7月4日5時56分致電鄧舜平稱「你就一直 開到64」，鄧舜平回稱「那邊沒訊號喔」，被告羅永健稱 ：「喔那回來一點」，被告鄧舜平稱「你油在我車上」， 被告羅永健稱：「丟在我下車那」（見偵7978卷六第118 頁），於7月4日7時25分致電鄧舜平稱「你看得到599嗎？ 」「有車打來，我要爬上去了」，於7時32分致電成員稱 「我打給你才來，車子不要發動」（見偵7978卷六第118 頁），佐以被告羅廣蔭於偵查中供稱：我們都用鍊鋸切， 鋸好後用背架背至入口地方；7月3日有帶油品上山，鍊鋸 需要用機油與汽油的混合，所以都會用到；7月4日這次發
現附近有可疑的燈光，我們就不敢鋸切、搬運；（問：你 們每次上山都用鍊鋸切，或是1次切好再陸續搬下山？） 幾乎每次上去都會切，不會切好留著下次搬，因好不容易 切好，切好可以賺錢要好好把握，怕放山上被查獲或被拿 走，不會將切好的放山上等語（見偵7978卷七第69至70頁 ），被告羅永健於偵查中亦供稱：譯文中提到的汽、機油 是補充鍊鋸的動力等語（見偵7978卷六第85至86頁），綜 合勾稽卷內通訊監察譯文內容及被告羅永健、羅廣蔭供述 ，堪認被告羅永健、羅廣蔭於附表編號3至14所示12次犯行 ，各次犯行均係獨立進行出車、把風、盜伐竊取、車輛載 運等行為，各次盜伐竊取過程中需時刻與把風人員聯絡注 意周遭動態、來往人車，以提防林務局發覺，而遭竊之臺 灣肖楠自始均在林班地內，而屬管理機關即行政院農業委 員會林務局新竹林區管理處的支配範圍內，被竊肖楠重量 均非輕，須以駕車載運方式藉以建立竊取的持有支配狀態 ，各次犯行均係分別實施破壞持有、建立新的持有支配之 行為，時間差距上亦明顯可分，在刑法評價上，各具獨立 性，皆應獨立成罪，自應按照行為次數，論以12罪。被告 羅永健、羅廣蔭及其辯護人主張部分犯行應論以接續犯云 云，並非可採。
（六）被告陳仲庭前①因毀損案件，經臺灣桃園地方法院（下稱 桃園地院）於99年12月31日，以99年度簡字第334 號判決 處有期徒刑3 月並確定；②又因傷害案件，經桃園地院於 99年12月31日，以99年度簡字第223 號判決處有期徒刑3 月並確定；③又因傷害案件，經桃園地院於99年4 月14日 ，以98年訴字第912號判決處有期徒刑4月，提起上訴後， 經臺灣高等法院於99年9月16日，以99年度上訴字第2005 號判決駁回上訴並確定；④又因毀損案件，經桃園地院於 102年4月9日，以102年度簡字第60號判決處有期徒刑3月 並確定；⑤又因毀損案件，經桃園地院於102年5月15日， 以102 年度簡字第58號判決處有期徒刑3 月、3 月，應執 行有期徒刑4 月並確定；⑥又因傷害案件，經桃園地院於 102年5月17日，以102年度簡字第61號判決處有期徒刑6月 並確定。上開①至⑥案件，復經桃園地院以102年度聲字 第3005號裁定應執行有期徒刑1年7月，於102年10月28日 易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷 可考，其受刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，徵諸「有關累犯加重本刑部分， 不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節， 基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由
，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情 形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案 ，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第 8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則， 牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本 解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前 ，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依 本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（108年2月22日公 布之司法院大法官釋字第775號解釋參照），本院依上開 大法官解釋意旨審酌後，認被告陳仲庭前開構成累犯事由 之罪為傷害、毀損罪，與本案違反森林法犯行之罪質不同 ，犯罪手段、動機亦均屬有別，難認屬有特別惡性或刑罰 反應力顯然薄弱之情，尚無加重其刑之必要，爰不依刑法 第47條第1項規定加重其刑。
（七）被告羅永健、羅廣蔭就附表編號7所示行為已著手竊取森 林主產物貴重木行為之實施，惟尚未至取得森林主產物貴 重木實力支配之結果，均為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，均按既遂犯之刑減輕。
（八）按94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第 59條規定之立法理由闡明：「一、現行第59條在實務上多 從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條 件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按 科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該 條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀 可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其 他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而 言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判 斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條 件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解， 本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀 ，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最 低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第 16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例） ，乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59 條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在 客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶 嫌過重者，始有其適用。被告陳仲庭、羅廣蔭、羅永健均 為原住民族人，本案行為動機固受歷史傳統、社經結構、 教育、家庭經濟狀況影響，惟按森林法之制定，亦係為保 育森林資源，發揮森林公益及經濟效用，並為保護具有保
存價值之樹木及其生長環境，被告陳仲庭行為時年僅30歲 ，年輕力壯，被告羅廣蔭行為時47歲，警詢時自述從事貨 櫃車駕駛，主要經濟來源是開貨車賺取收入（見偵7978卷 一第69至70頁），被告羅永健行為時39歲、於警詢時自述 從事板模工作（見偵7978卷一第3頁），堪認均有謀生能 力，而其等所為犯行，係使用鍊鋸、車輛盜伐竊取珍貴森 林資產，所得貴重木材轉售金額常動輒數萬元，並非符合 傳統文化、祭儀或自用，且盜伐之林木係作為買賣交易之 商業利益用途，難認係為其生活慣俗所需要，復危害自然 環境及森林永續發展，並無犯罪之特殊原因與環境，客觀 上不足以引起一般同情，並無縱予宣告法定最低度刑猶嫌 過重之情形，當無刑法第59條酌減規定之適用，附此敘明 。
四、撤銷改判之理由（即被告陳仲庭、羅廣蔭部分）（一）原審審理後，認被告陳仲庭、羅廣蔭違反森林法犯行均事 證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查:
1、被告陳仲庭如附表編號1、2所示犯行雖均為累犯，但均不 予加重其刑，業如前述，原審未及審酌108年2月22日公布 之司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認被告陳仲庭應 依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚有未洽。被告陳仲 庭提起上訴主張適用刑法第59條從輕量刑云云，雖無理由 ，惟原判決此部分既有前開未合之處，仍屬無可維持。 2、又原審就被告羅廣蔭如附表編號3至6、10至13犯行，諭知 沒收其未扣案之犯罪所得，惟被告羅廣蔭已依約實際給付 林務局新竹林區管理處69,331元，業據被告羅廣蔭及告訴 代理人黃文韡於本院審理時陳述在卷（見本院卷三第99至 100頁）在卷足憑，關於被告羅廣蔭應予沒收追徵之未扣 案犯罪所得顯有更易（詳後述），原審未及審酌被告羅廣 蔭犯後彌補之情，與本院審酌科刑之情狀有所不同，刑度 難謂允當，被告羅廣蔭提起上訴請求從輕量刑，為有理由 （至被告羅廣蔭之辯護人主張原審所諭知罰金100 萬元， 換算又須執行有期徒刑33個月云云，惟原審係諭知罰金如 易服勞役，以新臺幣3,000元折算1日，並非以新臺幣1,00 0元折算1日，此部分辯護人之主張容有誤解，併此敘明。 ）。
3、綜上，自應由本院將原判決關於被告陳仲庭、羅廣蔭部分 予以撤銷改判。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳仲庭、羅廣蔭2人 均坦承犯行，犯後態度良好，並考量其等竊取之木材數量 、價值；兼衡其等素行、犯罪之動機、目的、手段、參與
犯罪之分工角色及支配程度、所得報酬，所竊取之臺灣肖 楠木材，山價分別如附表編號1至14山價及犯罪所得欄所 示，有前揭國有林林產物價金查定書在卷可證（見偵9980 號卷第85頁至第155頁），是其贓額即應以上開山價計算 （另按森林法第52條第3項所定併科贓額10倍以上20倍以 下罰金，雖係必科主義，然森林法所規定併科罰金，其贓 額之計算，以原木山價為準，查附表編號7部分，雖已著 手於犯罪行為之施行，然尚未特定欲竊取之客體，因無贓 物，自無從計算其價額，則併科罰金，即失所依據，既無 依據，自不應併科罰金）；暨被告陳仲庭、羅廣蔭均為原 住民，被告陳仲庭自述國小畢業、經濟狀況勉持、需扶養 2名年幼子女、配偶、雙親；被告羅廣蔭自述國中畢業之 智識程度、經濟狀況不佳、擔任五峰鄉教會院長、管理教 會之工作、輔導部落內學生功課、已依約實際給付林務局 新竹林區管理處69,331元、育有5名子女，其中4名未成年 （最大90年次、最小103年次）等一切情狀，就被告陳仲 庭量處如附表編號1、2主文罪名及宣告刑暨沒收欄所示之 刑，就被告羅廣蔭量處如附表編號3至14主文罪名及宣告 刑暨沒收欄所示之刑，並就併科罰金部分均諭知易服勞役 之折算標準；復按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰 經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不 當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所 定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執 行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視， 除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審 酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑 權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採 限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併 之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權 之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原 則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內 部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責， 俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數 罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定 執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質 累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不 法內涵，而違反罪責原則，及考量刑罰對被告造成之痛苦 程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加 ，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，以評價被告行為 之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。爰依前開
說明，本於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍 內，綜合斟酌被告陳仲庭、羅廣蔭行為之不法與罪責，觀 諸被告陳仲庭、羅廣蔭各次犯行之時間、手段，於併合處 罰時其責任非難重複之程度，就被告陳仲庭、羅廣蔭所犯 數罪為整體非難評價，就被告陳仲庭所犯如附表編號1、2 之罪刑，定如主文第2項所示之應執行刑，就被告羅廣蔭 所犯如附表編號3至14之罪刑，定如主文第3項所示之應執 行刑，及就併科罰金部分均諭知易服勞役之折算標準。（三）沒收
1、按如附表編號1至3所示之被告行為後，刑法關於沒收之規 定業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均自 105年7月1日生效施行。修正後刑法第2條第2項規定：「 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」， 又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰 、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特 別規定者，不在此限」。而修正後刑法施行法第10條之3 第2項亦規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收 、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，明白揭示「後 法優於前法」之原則；但沒收新制施行後其他法律另有特 別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。 2、又按105年11月30日修正公布，並於105年12月2日生效施 行之森林法第52條第5項規定「犯本條之罪者，其供犯罪 所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為 人與否，沒收之」，且修法理由說明：「第5項關於絕對 沒收之規定，參考刑法第38條第2項規定修正其範圍，並 以為刑法之特別規定」，是以，森林法第52條第5項為刑 法沒收專章之特別規定，關於沒收事項，固應優先適用； 其餘之沒收事項，則回歸適用刑法沒收之規定。 3、按刑法第38條之2第2項規定：「宣告前2條之沒收或追徵 ，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微 ，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減 之。」，該立法理由說明：「為符合比例原則，兼顧訴訟 經濟，爰參考德國刑法第73C條及德國刑事訴訟法第430條 第1項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於 個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價 值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必 要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。考量義務沒收對於被沒 收人之最低限度生活產生影響，允由法院依個案情形不予 宣告或酌減之，以保障人權」，是依上開「保障人權、避 免過苛」之立法目的，本條項於其他法律之義務沒收亦應
有適用。
4、另按共同犯罪所得之物之沒收或追徵其價額，應就各共同 正犯實際分得之數為之，亦即依各共同正犯實際犯罪所得 分別宣告沒收，始符個人責任原則及罪責相當原則，至於 共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由 法院綜合卷證資料及調查所得認定之。
5、本案被告陳仲庭、羅廣蔭各犯竊取森林主產物犯行所用之 鏈鋸及車輛，均未扣案，且上開物品乃常見之機械用具及 一般交通工具，具有高度替代性，宣告沒收對於犯罪預防 助益甚微，為兼顧訴訟經濟，節省不必要之勞費，本院認 沒收上開物品欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2 第2項規定，均不予宣告沒收。
6、本件被告陳仲庭之犯罪所得詳如附表編號1至2山價及犯罪 所得欄所示，縱未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段 、第3項規定，分別於相關主文項下宣告沒收，並於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7、被告羅廣蔭為如附表編號3至6、10至13犯行之犯罪所得， 原均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定予以宣告沒收 、追徵，惟考量被告羅廣蔭已依約給付新竹林區管理處， 業如前述，若再宣告沒收被告羅廣蔭犯罪所得，將使被告