臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2480號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 胡智傑
選任辯護人 廖智偉律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林
地方法院107年度訴字第342號，中華民國108年5月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第11082號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪及定執行刑部分均撤銷。
甲○○成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑拾壹月。扣案三星手機（IMEI碼：三五三○○六○七○八七八一二九號）壹支沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年拾月。
事 實
甲○○為成年人，知悉甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓，亦知悉李○嘉（民國91年生，姓名年籍詳卷）、陳○賢（原名龍○賢，93年生，姓名年籍詳卷）均為未成年人，竟分別為下列犯行：
一、甲○○基於成年人轉讓第二級毒品予未成年人之犯意，於 107年1月至2月間某日，以其所有之三星廠牌手機（IMEI碼 ：000000000000000號）聯絡李○嘉、陳○賢後，在李○嘉 位於新北市淡水區（住址詳卷）之住處，無償轉讓可供施用 1次之量（無積極證據證明轉讓第二級毒品數量已達淨重10 公克以上）之甲基安非他命予李○嘉、陳○賢。二、甲○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於107年2月至3 月間某日，以前開三星廠牌手機與李○嘉聯絡，並在李○嘉 前開住處，以收取李○嘉家中電纜線變賣所得之金錢為對價 ，販賣價值新臺幣（下同）1000元之甲基安非他命（約1至 1.5公克）予李○嘉。
理 由
壹、有罪部分
一、當事人及辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於 審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，本
院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之 情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力 。
二、認定事實所憑之證據及理由
㈠事實欄一部分
上開事實，業據上訴人即被告甲○○於偵查、原審及本院審 理中坦承不諱（偵卷第108頁，原審訴字卷一第24、142、 148、150、155頁，原審訴字卷三第114頁，本院卷第106、 107頁），並經證人李○嘉、陳○賢於偵查及原審審理中證 述明確（偵卷第58、59、71、103、104頁，原審訴字卷二第 23、24、39、40、42、43、94至96頁），足認被告前開任意 性自白與事實相符，應堪採信，被告所犯成年人犯轉讓第二 級毒品予未成年人之犯行，堪以認定。
㈡事實欄二部分
訊據被告固坦承於107年2月至3月間某日受李○嘉委託變賣 李○嘉家中電纜線，並收取變賣電纜線所得部分價款之事實 ，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當時李○ 嘉邀我去他家吸毒，但是沒有錢，李○嘉說他家有電線可以 賣，請我去賣電線，我自己去賣電線後，我拿到1、2000元 ，我把所有的錢給李○嘉，李○嘉給我1000元，請我去幫他 買毒品回來給他施用，那個錢就是李○嘉請我去賣電線的錢 云云。經查：
⒈證人李○嘉於偵查中證稱：107年2月至3月間被告來我家聊 天，聊一聊就問我要不要買安非他命（由於安非他命於我國 市面上甚為少見，此處安非他命應指甲基安非他命，下同） ，順便要跟我借錢，我說我沒有錢，家裡只有電線，我就把 家裡的電線給被告，讓被告拿去賣錢，我大概拿1、2袋電線 給被告，被告就拿1包安非他命給我，我忘記是1克還是1克 半，被告賣電線後回來我家找我，把安非他命拿給我，之後 我與被告一起在家吸安非他命，那次被告是確認電線可以賣 錢後才把安非他命給我，安非他命是用電線賣的錢向被告買 的等語（偵卷第57、58頁）；復於原審審理中證稱：107年2 、3月我與被告在家中處理電纜線的事情，我與被告剝電線 ，被告拿去賣，因為太重載不下要分兩趟，第一趟我沒去， 第二趟我有去，之後被告就拿出安非他命，我們就一起吸， 當天是被告在我家時問我是否要吸安非他命，我說我沒錢， 但我家有電線可以賣，於是我與被告就剝電線拿去賣，我跟 被告去賣電線是因為沒錢吸安非他命，當時被告先跟我借錢 ，我說我要吸安非他命，就扣在我借被告的錢裡面，賣電線 的錢被告有拿一半給我，我跟被告說要用賣電線的錢來買安
非他命，被告賣完電線後分給我的錢，就有扣掉我跟被告買 安非他命的錢，被告賣電線之後自行先拿走1000元，被告拿 給我的那包安非他命大概值1000元等語（原審訴字卷二第19 、20、34、35、37至39頁）。經核就被告以收取李○嘉家中 電纜線變賣所得之方式為對價，販賣價值1000元甲基安非他 命之主要情節，證人李○嘉前後所述大致相符，並無明顯瑕 疵。又被告坦承有交付甲基安非他命予李○嘉，及自李○嘉 處取得變賣電線之1000元，足以擔保李○嘉上開指述非虛。 再參以李○嘉自106年底起至107年5月3日為警採驗尿液前回 溯96小時內某時許止，在新北市○○區○○路000巷00號之 享來旅社、其住處、新北市○○區000鄉道00號旁埤島之福 德宮附近、新北市淡水區淡水老街之麥當勞附近等處施用安 非他命多次，觸犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第 二級毒品之非行，經原審少年法庭以107年度少護字第509號 、第510號、第511號裁定交付保護管束確定等情，有上開裁 定之宣示筆錄、李○嘉之前案紀錄表在卷可查（原審訴字卷 二卷後存置袋）。足徵李○嘉於本件案發期間確有施用甲基 安非他命之習慣及需求，且其施用甲基安非他命之次數、頻 率非少，對於甲基安非他命之外觀、質量、色澤、氣味、施 用後之感覺、對身體之影響等節，自當甚為熟悉，已足補強 其所述向被告購買甲基安非他命之事實，堪信被告係以收取 李○嘉家中電纜線變賣所得之方式為對價，販賣價值1000元 之甲基安非他命予李○嘉。
⒉被告雖以前詞置辯，然其於原審審理中先供稱：當天是我拿 毒品去給李○嘉吸食，吸食後，我跟李○嘉互述心聲，向李 ○嘉表示我工作不穩定要向李○嘉借錢，李○嘉說沒錢借我 ，我們才在吸食毒品後，一起剝除李○嘉家中電線，電線是 李○嘉主動提供，李○嘉當時所施用毒品，並非向我購買而 得，是無償由我這邊提供云云（原審訴字卷一第131頁）； 嗣於原審審理中改稱：我到李○嘉家後，他拜託我幫忙賣電 線，我先單獨去一次，賣了1200元左右，後來李○嘉又拜託 他朋友幫他賣第二次，這次我也有去，我不知道賣多少錢， 錢不是我拿走的，當天有在李○嘉家施用安非他命，是賣完 電線後拿這些錢買安非他命一起吃，是我跟李○嘉一起在他 家巷口八方雲集跟郭哲鈺買，買1000多元的安非他命，錢是 我跟李○嘉一起拿出來的，我身上有錢但不夠，就跟李○嘉 借錢，賣電線的錢我全部交給李○嘉後，他才給我要借的錢 ，是李○嘉提議賣電線，因為他身上沒有生活費，要跟我借 ，我自己身上的生活費也沒那麼多，他就拜託我幫忙賣電線 ，我也要跟他借錢，我是先賣電線，拿錢回來給他後，他說
他要吸食毒品，叫我去找賣家，因為我也想吸，就跟他一起 去找，一起拿錢去買毒品云云（原審訴字卷三第112、113頁 ）。則就被告賣電線與李○嘉施用毒品之順序、毒品係被告 無償提供李○嘉或被告與李○嘉合資購買、係李○嘉向被告 借款或被告向李○嘉借款等節，被告前後所述顯然矛盾，已 難採信。且若被告如其所述因經濟狀況窘迫而需向李○嘉借 款，焉有無償提供李○嘉施用具有相當價值之毒品之理？又 李○嘉家中既有電線可供變賣換現金，李○嘉又豈會如被告 所述要向被告借錢？被告上開辯解顯悖於常情，自不足採。 況證人李○嘉始終未曾證稱其與被告間有借貸關係，益徵被 告所述有向李○嘉借款或李○嘉有向其借款等節，均屬虛妄 。
㈢販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可 一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用 及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依 一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為 何來？若無利可圖，衡情應無大費周章為李○嘉變賣電線及 甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供毒品之理。 被告出售甲基安非他命之對價為1000元，業已收取，其確有 從中賺取差價牟利營利之意圖，要無疑義。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。被告雖聲請傳喚證人李○嘉到庭作證，然證人李○嘉已於 原審審理中傳喚到庭，經交互詰問而為證述，自無重複傳喚 之必要，附此說明。
三、論罪
㈠按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥 ，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明 文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者， 其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓 第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之構成 要件，具有法規競合之情形，自應依「重法優於輕法」、「 後法優於前法」、「特別法優於普通法」等法理，綜合比較 ，擇一處斷，以免評價過當。而93年4月21日修正後之藥事 法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑， 得併科500萬元以下罰金)，較毒品危害防制條例第8條第2項 轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，
得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二 級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院毒品危害防制條例第 8條第6項授權，於98年11月20日以院台法字第0980073647號 令修正發佈之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項 第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年 人對未成年人為轉讓行為；或明知為懷胎婦女而對之為轉讓 行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其 刑至二分之一之特別規定，而應依各該分則加重規定處罰者 外，均應依藥事法第83條第1項之規定（即明知為禁藥而轉 讓罪）處罰（最高法院106年度台上字第1247號判決意旨參 照）。被告於事實欄一之行為時係成年人，李○嘉、陳○賢 則均為未成年人，有其等個人基本資料查詢結果在卷可佐（ 原審訴字卷二第81頁），被告轉讓甲基安非他命予李○嘉、 陳○賢之行為，即有毒品危害防制條例第9條第1項之加重事 由，自應依毒品危害防制條例關於轉讓第二級毒品罪之相關 規定論處。核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例 第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人犯轉讓第二級 毒品罪，就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。起訴書認被告就事實欄一所為係犯 藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，尚有未洽，惟因基本社會 事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈡被告販賣、轉讓前持有第二級毒品之低度行為，為販賣、轉 讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，毒品危害防制條例第8條 第3項之轉讓第三級毒品罪，因所侵害者均係社會法益，行 為人以一行為同時將禁藥或同時將第三級毒品轉讓予數人， 僅成立單純一罪，不生想像競合犯之問題（最高法院106年 度台上字第1206號判決意旨參照）。被告就事實欄一所為， 係以一行為同時轉讓第二級毒品予李○嘉、陳○賢，屬單純 一罪。起訴書認被告此部分所為係想像競合犯，亦有未合。 ㈣被告所犯成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪及販賣第二 級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈤被告於事實欄一之行為時係成年人，對未成年人李○嘉、陳 ○賢犯轉讓第二級毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第1 項規定加重其刑。
㈥被告就事實欄一部分，於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後 減之。
㈦販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者， 係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非
故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、 禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與 之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，至 成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪 者，應依各該條項之罪加重其刑至二分之一，則為毒品危害 防制條例第9條明文規定（最高法院102年度台上字第1162號 判決意旨參照）。被告就事實欄二所為，自無兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。 ㈧被告雖於警詢中陳稱其毒品係向綽號「寶寶姊」之人購買等 語（偵卷第114頁），辯護人另具狀陳稱被告毒品上游為名 叫「郭哲鈺」之人等語（偵卷第118頁）。然警方借詢被告 後，依被告所供訊息追查犯罪事證，未發現可疑情事，亦未 有「寶寶姊」、「郭哲鈺」販賣毒品與被告之證據等情，有 新北市政府警察局淡水分局108年3月11日新北警淡刑字第10 83878228號函、108年3月25日新北警淡刑字第1083880687號 函、108年4月24日新北警淡刑字第1083882542號函在卷可考 （原審訴字卷二第111、179頁，原審訴字卷三第25頁）。是 本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形 ，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用 ，均併敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例 所規定之第二級毒品及藥事法規範之禁藥，竟基於販賣第二 級毒品及轉讓禁藥之犯意，於106年底至107年3月初間某日 ，在址設於新北市○○區○○路000巷00號之享來旅社某房 間，先向少年吳○呈（89年生，姓名年籍詳卷）收取500元 至1000元之價金後，旋即取出甲基安非他命供吳○呈吸食， 同時另將甲基安非他命供少年李○嘉、陳○賢無償施用。因 認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥等罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。再檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（刑事訴訟法第161 條第1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上字第 128號判例參照）。
三、檢察官認被告涉犯販賣第二級毒品及轉讓禁藥等罪嫌，無非 係以被告於警詢及偵查之供述、證人吳○呈、李○嘉、陳○ 賢於警詢及偵查之證述、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、 扣案物品等為其主要論據。
四、訊據被告固坦承於上開時間與吳○呈、李○嘉、陳○賢至享 來旅社施用毒品之事實，惟堅決否認有何販賣第二級毒品及 轉讓禁藥之犯行，辯稱：當日係由吳○呈約大家一起到享來 旅社，毒品也是由吳○呈提供，是吳○呈向蔡○琳買的等語 。經查：
㈠被告與李○嘉、陳○賢、吳○呈於106年底至107年3月初間 某日，在址設於新北市○○區○○路000巷00號之享來旅社 某房間施用毒品一情，業據被告於偵查、原審及本院審理中 坦承不諱（偵卷第107、108頁，原審訴字卷一第24、142至 144頁，原審訴字卷二第71頁，原審訴字卷三第74、75、102 頁，本院卷第108頁），並經證人吳○呈、李○嘉、陳○賢 、蔡○琳及證人即享來旅社經理蕭光哲分別於警詢、偵查及 原審審理中證述明確（偵卷第16、19、20、22、56、57、62 、69、70、102、103頁，原審訴字卷二第28、58、59、137 、138頁，原審訴字卷三第56、59、66、75、76頁），此部 分事實固堪認定。
㈡證人吳○呈雖於偵查及原審審理中證稱：被告在享來旅社拿 出安非他命前，有跟我收500還是1000元，再讓我吸，但沒 有跟陳○賢和李○嘉收錢，所以我有點不高興為什麼只跟我 收錢，吸完第一次後我有看到被告再拿第二次安非他命放在 玻璃球內，但這一次我就沒有給被告錢，當天我在房間外有 付1000元安非他命的錢給被告云云（偵卷第62頁，原審訴字 卷二第49、50頁）。然其前於警詢中證述：享來旅社施用之 毒品係我跟李○嘉合資向被告購買等語（偵卷第23頁）；嗣 於原審審理中證稱：在享來旅社所用毒品是我在開房間前， 以1000元向蔡○琳購買的，後來載著李○嘉，在路上碰到載 著陳○賢的被告時，才問是否要一起去享來旅社用毒品，事 後我又用電話跟蔡○琳聯絡，再買1000元的量，蔡○琳拿上 來，在享來旅社所用毒品並非被告所提供等語（原審訴字卷 二第56、57、61、62、70頁）。則證人吳○呈就所施用之毒 品係單獨或與李○嘉合資向被告購買，或係自行向蔡○琳購 買之主要情節，其前後所述明顯不同，有重大瑕疵，自不能 作為不利被告之認定依據。至證人蔡○琳固於原審審理中證 稱：當天吳○呈跟我說要去享來旅社，他們先去，我後面才 到，後來被告和陳○賢、吳○呈、李○嘉在房間內，我那次 在房間待了2、3個小時，當天我沒有帶安非他命過去，也沒
有任何人拿錢給我，當天我有看到吳○呈在廁所施用安非他 命，但他施用的毒品並不是我賣的，當時稍早我也沒有在享 來旅社外某個地點賣安非他命給吳○呈，我不清楚廁所裡面 的毒品是哪裡來的等語（原審訴字卷三第55、56、58、59、 68、69頁）。則證人蔡○琳固否認有販賣毒品予吳○呈一事 ，惟其亦無法證明吳○呈所施用之毒品係被告所販賣，自無 從率認被告確有販賣甲基安非他命予吳○呈之事實。 ㈢證人李○嘉雖於偵查及原審審理中證稱：當天在享來旅社中 ，被告拿安非他命出來，我並沒有給錢，也沒有看到其他人 拿錢給被告，當時我是跟被告拿毒品來施用的，我在廁所聽 到吳○呈說吸不夠，要再拿錢給被告，叫被告再去拿毒品， 後來我聽到開門聲，有人出房間，等我出廁所看到被告已經 不在房間內，後來被告再出現在房間內時，就把安非他命放 在吸食器中讓大家吸，我不知道我進房間時被告在施用的毒 品是哪裡來的，只知道後面施用的毒品是吳○呈買的云云（ 偵卷第102頁，原審訴字卷二第14、15、30、32、33、41頁 ）。然其前於警詢中證稱：被告於107年2、3月約我跟陳○ 賢去享來旅社開趴，我到時看到被告正在吸食安非他命，被 告問我要不要用，我答應後拿錢給被告，被告就拿1包安非 他命給我和我一起施用等語（偵卷第16頁）。則就被告提供 毒品予李○嘉究有無收取對價一事，證人李○嘉前後所述顯 然不符，已難認其所述為可採。且證人吳○呈前開證述：事 後我又用電話跟蔡○琳聯絡，再買1000元的量，蔡○琳拿上 來，在享來旅社所用毒品並非被告所提供等語，亦與證人李 ○嘉所述毒品是被告所提供一情不符，自無從率認證人李○ 嘉前開證述確係實在，而為不利被告之認定。況證人吳○呈 於原審審理中證稱：我購買毒品後，與被告碰面時交給被告 保管等語（原審訴字卷二第60頁），自不能因毒品係由被告 所拿出，即逕認毒品為被告所提供。
㈣證人陳○賢固於警詢中證稱：107年2、3月間我、被告、李 ○嘉、吳○呈決定要去享來旅社，當天說好由被告提供安非 他命，被告先無償提供1小包安非他命供大家施用，後來大 家覺得不夠用，李○嘉、吳○呈又一起拿2000至3000元給被 告請他再拿安非他命出來云云（偵卷第19頁）；惟其於偵查 中證稱：剛進去享來旅社被告就拿安非他命放在玻璃球內， 把玻璃球放在桌上，想吸的人就拿去吸，吸完後吳○呈就拿 錢給被告，叫被告再拿安非他命出來給大家吸云云（偵卷第 69至70頁）；嗣於原審審理中證稱：我當天沒有看到有人拿 錢跟毒品在交換，吳○呈那時不知道跟被告講什麼，一開始 我有看到毒品是被告提供的，後面我沒有看到吳○呈跟被告
拿，我沒看到後來毒品不夠生出來的過程，那時我在玩手機 ，又想再吸食的時候，就有毒品了，那麼多人裡面我也不確 定那毒品到底是誰的等語（原審訴字卷三第77、78、81、82 、88、89頁）。則就第一次施用毒品完畢後，係吳○呈單獨 或與李○嘉共同出資向被告購買毒品，及被告於第一次施用 毒品完畢後，有無再度提供毒品予吳○呈等主要情節，證人 陳○賢前後所述明顯不符，已有瑕疵，自不能作為不利被告 之認定依據。且證人吳○呈前開證述：事後我又用電話跟蔡 ○琳聯絡，再買1000元的量，蔡○琳拿上來，在享來旅社所 用毒品並非被告所提供等語，亦與證人陳○賢所述毒品是被 告所提供乙情不符，自無從率認證人陳○賢前開證述確係屬 實，而為不利被告之認定。
㈤被告於107年7月20日為警搜索而扣得分裝袋1包、殘渣袋4個 ，殘渣袋並檢出甲基安非他命成分等情，固有新北市政府警 察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總 醫院107年9月12日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書 存卷可佐（偵卷第31至33、127頁）。惟前開物品係於107年 7月20日扣得，距離本件案發已久，且無證據足認前揭物品 與被告本件販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行間有何關聯， 尚不足為不利被告之認定。
㈥綜上所述，證人李○嘉、陳○賢、吳○呈各自所述及彼此證 言間，均有重大齟齬，而證人蕭光哲、蔡○琳之證述及扣案 物品、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書，復不足以證明被告 有販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行。是檢察官所舉之證據 ，均尚未達於通常一般之人均可得確信而無合理之懷疑存在 之程度，無法使本院形成被告有罪之確信心證，即不能證明 其犯罪，揆諸前揭說明，自應為其無罪之諭知。參、撤銷改判部分
一、原審認被告所犯成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪（即 事實欄一）部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ，被告以一行為同時轉讓毒品予李○嘉、陳○賢，為單純一 罪，已如前述，原審論以想像競合犯，有適用法則不當之違 法。檢察官上訴意旨認原審量刑過輕及被告上訴意旨認原審 量刑過重，因原判決有適用法則不當之違法，量刑基礎已有 不同，難認有據，惟原判決此部分既有上開可議之處，自屬 無可維持，其定執行刑部分亦無所附麗，均應由本院予以撤 銷改判。
二、爰審酌被告轉讓第二級毒品予李○嘉、陳○賢，助長毒品流 布，所為實有不該，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且所 轉讓毒品之量僅可供施用1次所用，數量尚微，兼衡其有前
科之素行、自陳國中肄業之智識程度，未婚、與家人同住、 從事系統櫃工作、月收入2萬元之生活狀況（本院卷第108、 109頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。三、扣案三星廠牌手機1隻（IMEI碼：000000000000000號），係 被告於案發時與李○嘉、陳○賢聯繫見面所用，業經被告於 原審審理中供述在卷（原審訴字卷三第115頁），其雖於本 院審理中改稱上開手機不是與李○嘉、陳○賢聯繫見面所用 云云（本院卷第105頁），然其經原判決諭知沒收上開手機 後，為避免本院再度宣告沒收上開手機，始改變說詞，自應 以其於原審審理中所述為可採，堪認上開手機係被告犯轉讓 毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 宣告沒收，且無不能沒收或不宜執行沒收之情形，爰不併予 宣告追徵價額。
四、扣案殘渣袋4包、分裝袋1包，係於107年7月20日所扣得，距 離本件案發已久，且無證據足認前揭物品與被告本件轉讓毒 品之犯行有關，爰均不予宣告沒收或沒收銷燬，併予說明。肆、上訴駁回部分
一、被告販賣第二級毒品予李○嘉（即事實欄二）部分 ㈠原審認被告所犯販賣第二級毒品予李○嘉部分罪證明確，適 用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11 條前段（漏載同條後段）、第38條之1第1項、第3項之規定 ，審酌被告前有妨害自由等前科，素行難認良好，且其販賣 第二級毒品予李○嘉，助長毒品流布，實有不該，兼衡其就 販賣部分否認犯罪之犯後態度，以及其自陳國中肄業之教育 智識程度，未婚無子女、需扶養父母，從事廣告招牌、娃娃 機等工作之家庭生活狀況等一切情狀（原審訴字卷三第117 頁），量處有期徒刑7年6月。另說明：㈠被告販賣予李○嘉 甲基安非他命之價值1000元為被告本案販賣毒品所得，爰依 刑法第38條之1第1項規定予以沒收，且因並未扣案，併依同 條第3項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。㈡扣案三星廠牌手機1隻（IMEI碼：00000 0000000000號），業經被告於原審審理中供承案發期間與李 ○嘉見面，係持該手機聯繫等語（原審訴字卷三第115頁） ，自屬被告犯販賣毒品罪所用之物，爰依毒品危害防制條例 第19條第1項規定宣告沒收。㈢至扣案安非他命殘渣袋4包， 係於107年7月20日扣得，距本件案發已久，且無任何證據足 資證明該毒品與行為人涉犯之販賣毒品罪有何關聯，自無庸 諭知沒收銷燬。經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑 及沒收亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨猶否認犯行，要無可採，已如前述。又量刑輕
重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾 越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。原審 已就被告所犯販賣第二級毒品予李○嘉部分之量刑刑度詳為 審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之 權限，自難認有何不當。檢察官上訴意旨認原審此部分量刑 過輕，亦無理由，應予駁回。
二、被告販賣第二級毒品予吳○呈及轉讓禁藥（即無罪）部分 ㈠原審本於同上見解，以不能證明被告涉有販賣第二級毒品予 吳○呈及轉讓禁藥之犯行，而為其無罪之諭知，核無違誤。 ㈡檢察官上訴意旨略以：證人吳○呈於警詢及偵查中均明確證 述向被告購入甲基安非他命過程，其於審理中雖翻異前詞， 改稱係向蔡○琳購買，然此為蔡○琳所否認，且亦與其他證 人警偵審中之證述不符，是證人吳○呈審理中所陳其非向被 告購買云云，應係迴護被告之詞，不足憑採。然證人吳○呈 前開警詢及偵查中之證述，有重大瑕疵，尚不足為不利被告 之認定，且本件並無其他積極證據足認被告確有販賣第二級 毒品及轉讓禁藥之犯行。原審本於上開相同見解，以檢察官 所舉證據，尚無從形成被告有罪之確信心證，而為其無罪之 諭知，於法自無違誤。檢察官未提出新事證，猶執前詞提起 上訴，上訴意旨所指各項，僅係就原審採證認事再為爭執， 指摘原判決不當，尚無可取，其上訴為無理由，應予駁回。伍、刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則 ，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：「宣 告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑 期以下，定其刑期。但不得逾30年。」上開被告撤銷改判部 分與上訴駁回部分所處之刑，本案審酌其所犯各罪，犯罪時 間尚屬集中，且侵害法益相同，如以實質累加之方式定應執 行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責 原則，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行刑如主文第4 項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳佳秀到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 17 日
刑事第二十五庭 審判長法 官 宋松璟
法 官 陳彥年
法 官 文家倩
以上正本證明與原本無異。
成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品及販賣第二級毒品予李○嘉（即事實欄一、二）部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
販賣第二級毒品予吳○呈及轉讓禁藥（即無罪）部分，檢察官符合刑事妥速審判法第9條規定，方得上訴。
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
書記官 桑子樑
中 華 民 國 108 年 9 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院
定之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。