臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2411號
上 訴 人
即 被 告 林偉明
選任辯護人 張琇惠法扶律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院107年度訴字第261號，中華民國108年4月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第7821號、106年度
偵字第31091號、第31092號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林偉明前因施用毒品，經法院裁定觀察勒戒、強制戒治及多 次判處罪刑在案，仍不知戒除毒癮，明知甲基安非他命係毒品 危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、施用，竟 基於施用甲基安非他命之犯意，於民國106 年12月9 日晚間7 時許，在桃園市楊梅區秀才路路邊，以將甲基安非他命置入吸 食器，燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1 次。
二、林偉明與李冠銳（原審以共同販賣第二級毒品未遂罪判決有 罪確定），共同基於販賣毒品之犯意聯絡，欲出售甲基安非他 命以牟利，適呂昀樺前因施用第二級毒品為警查獲，為協助警 方查緝毒品來源，遂於106 年12月9 日晚間6 時許，佯裝買家 ，以臉書（FACEBOOK）通訊軟體Messenger 向李冠銳傳送「那 有嗎」、「伍仟可以拿多少」等內容之訊息，表示欲購買甲基 安非他命，李冠銳得知後，遂以Messenger 聯繫並告知林偉明 此毒品交易訊息，再與呂昀樺談妥以新臺幣（下同）5,000 元 ，出售甲基安非他命2 公克，並約定在桃園市○○區○○街00 號附近進行交易。嗣林偉明攜帶甲基安非他命2 包（含袋毛重 2.16公克），委請不知情之邱佳豪駕駛000-0000車號自用小客 車，搭載林偉明、李冠銳及不知情之趙中凡，前往上址約定地 點，同日晚間10時40分許，抵達大溪區大漢街17號前，為警查 獲而販毒未遂，並當場扣得第二級毒品甲基安非命2 小包、 Taiwan Mobile 手機1 支、安非他命吸食器1 組。三、案經桃園市政府警察局大溪分局移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告林偉明上訴要旨
㈠有關施用毒品部分，被告於偵審均坦承犯行，犯後態度良好 ，家有年邁母親及未成年兒子待被告扶養，如入監服刑時間 過長，家庭經濟失所依靠，原判決量處有期徒刑5 月，有過
重之情。
㈡有關販賣毒品部分，第一審共同被告李冠銳雖於警偵及原審 多次表示與被告共同將安非他命2 包出售予呂昀樺，然李冠 銳供述前後不一，顯有瑕疵；證人邱佳豪偵訊之內容，雖具 有任意性，然其於警詢受警方恫嚇之影響，勢必影響偵訊之 證述內容，而扣案之安非他命是否為其與被告所共有，亦有 供述不一之情；證人趙中凡警偵之證述，與事實不符，未賦 予被告行使反對詰問權，其證述內容不足以作為被告販毒之 依據；本件係警方利用證人呂昀樺，由呂昀樺讓李冠銳萌生 販賣毒品之犯意，進而販賣毒品予呂昀樺，係違法誘捕偵查 ，屬陷害教唆，所取得之證據應無證據能力。
二、認定被告施用甲基安非他命之證據及理由
被告有前揭施用甲基安非他命之情，業據被告於警偵、原審及 本院坦承不諱，而警方採集被告尿液送驗結果，呈安非他命、 甲基安非他命陽性反應，有被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編 號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷 可稽，並有扣案吸食器可資佐證。是被告施用甲基安非他命之 犯行，足以認定。
三、認定被告共同販賣甲基安非他命之證據及理由 ㈠購毒者呂昀樺於106 年12月9 日以Messenger 通訊軟體與第 一審共同被告李冠銳相聯絡，業經李冠銳證明在卷，依其2 人對話之畫面擷圖，呂昀樺傳送「我人在大溪」、「你方便 送到大溪嗎？因為我不想接近熟人拿，所以才問你。」李冠 銳先回覆「你要處理多少？你問到多少？」、「我這邊一個 ，你會接受嗎？2.5 」，呂昀樺傳訊「兩千五？」嗣李冠銳 回覆「等我一下」、「我過去」，呂昀樺又傳訊「伍仟可以 拿多少？」李冠銳再回覆「給你兩個，足重。」（第31091 號偵卷第84頁至第89頁），可知李冠銳與呂昀樺雙方談妥以 5,000 元代價交易甲基安非他命2 公克之事。 ㈡李冠銳在與購毒者呂昀樺聯繫購毒事宜前後，李冠銳以 Messenger 通訊軟體聯絡被告，雙方對話畫面擷圖如下： （通話時間106 年12月9 日下午3 時41分許） 李冠銳：我要硬的，有嗎？
被告：有啊。
李冠銳：一個多少，現在要，幫我送一下，太久不要哦。 被告：沒辦法了，漲價了，現在15了，嗯，給我賺五百塊 ，你覺得怎麼樣，還要嗎？
（通話時間同日晚間8 時35分許）
李冠銳：「有人要一個」，一個多少？
被告：「兩千，足重」
李冠銳：「兩千送我去大吸（溪）」
被告：「載你去大希（溪）嗎？」
李冠銳：嗯。
被告：「好」
李冠銳：到了沒？
被告：快到了。
李冠銳：在哪？
被告：龍鋼（岡）。
（第31091 號偵卷第97頁至第100頁） 李冠銳在與被告相互討論、確認毒品價格、重量及利潤後， 2 人約定一同前往大溪送毒品予購毒者。
㈢證人即共犯李冠銳於106 年12月10日內勤檢察官訊問時，具 結證稱：「我與林偉明在臉書上討論買賣毒品，他請我幫他 找買家，我沒有毒品來源，我就負責幫他找買家，我用臉書 私訊周遭的朋友有無要購買（毒品），今天是去大溪找買家 ，這次買家是我以前就認識的，這次賣安非他命2 包要賣 5,000 元。」（第31091 號偵卷第115 頁反面）；於107 年 12月19日原審通緝到案即供稱：「所有毒品來源都是林偉明 所有，由林偉明提供毒品，我負責聯絡買家，FACEBOOK『天 然呆』（呂昀樺）是我的朋友，我跟她對話沒有錯，當天談 好5,000 元買2 包，我才帶林偉明去交貨，林偉明是想要親 手拿到錢，所以才要一起去。」（原審卷一第176 頁反面、 第177 頁），續於原審108 年2 月18日辯論庭證稱：「我與 林偉明是朋友，106 年12月9 日是呂昀樺需要，我就按照 FACEBOOK訊息裡面的內容去拿毒品給她，毒品是被告的，我 跟被告說我需要，我就跟被告約，之後就把毒品送過去。我 們賣給賣家是賣5,000 元，因為之前聊天的過程中，被告說 他有毒品，所以我才會在106 年12月9 日跟被告拿毒品。」 （原審卷二第47頁至第48頁）。共犯李冠銳作證表示由被告 提供毒品，其負責尋找及聯絡買家，當天以5,000 元代價販 賣2 包甲基安非他命給呂昀樺，2 人一同將毒品送給買家。 ㈣106 年12月9 日凌晨、白天，被告與證人邱佳豪2 人同車在 三重、楊梅辦事，「整天跟在一起」，傍晚時分，原擬從楊 梅北返大臺北，中途轉至中壢，接共犯李冠銳及趙中凡上車 ，4 人再共赴大溪，在桃園大溪為警查獲，此情為被告所承 認（本院卷第119 頁、第120 頁準備程序筆錄），證人邱佳 豪證稱：「林偉明（被告）說要載李冠銳去大溪，我想說我 沒事，可以；在查獲前，林偉明有免費拿安非他命給我用， 林偉明平時有販售毒品。」（偵卷第124 頁反面），因證人 邱佳豪與被告當時同進同出，被告並提供邱佳豪毒品施用，
則其2 人關係密切，證人邱佳豪應無構陷之動機與可能。證 人邱佳豪於106 年12月10日內勤檢察官訊問時，具結證稱： 「我是在車上聽他們（被告、共犯李冠銳）對話1 包多少錢 ，才知道他們要去賣毒品。」（第31091 號偵卷第124 頁反 面），指證當天被告與李冠銳要去賣毒品。原審108 年4 月 2 日審判庭，證人邱佳豪復證稱：被告及李冠銳都是我的朋 友，000-0000號這台車是被告租的，106 年12月9 日當天是 我開的，是被告說要開車去找李冠銳，後來在大溪路邊被警 察攔下，警察有在我身上找到毒品，（提示106 年度毒偵字 第7821號卷第109 頁反面第3 個問答），我說我聽到被告2 人對話說1 包多少錢，才知道他們要去賣毒品，警察沒有教 導我如何咬被告他們販賣毒品，警察沒有跟我說要說什麼樣 的內容，但是當時我還是照實講；（檢察官問：檢察官方才 提示的是偵訊筆錄，而非警詢筆錄，你在地檢署的時候明明 有提到「在車上有聽到他們對話說1 包多少錢，才知道他們 是去賣毒品」，檢察官也有教你如何講嗎？）沒有，當時這 麼說，是實在等情。被告辯護人在反詰問時，證人邱佳豪雖 一度稱：「警察有很兇對我，有大聲罵我，反正警察的意思 是叫我去咬他。」其僅表示員警問案態度不佳，非警方違法 取供，有關「叫我去咬他」，屬證人邱佳豪推測之詞。原審 審判長在交互詰問完畢後，為查明真相，再度訊問證人邱佳 豪，「方才你回答檢察官說你在警局時，警察有要你咬林偉 明與李冠銳販毒，在偵訊時，檢察官有無要你咬被告2 人販 毒？」證人邱佳豪答以：「沒有。」續稱：「（我）在檢察 官那裡所述是實在。」證人邱佳豪再度表示其在車上確實聽 到被告與共犯李冠銳商議販賣毒品之價格，內勤檢察官未要 求其證述對被告不利之內容，而被告對證人邱佳豪上開證述 ，表示「沒有意見」（原審第109 頁反面至第113 頁）；被 告復於原審調查證據過程，審判長問以：「對於證人邱佳豪 於警詢、偵訊及原審審理中之證述，有何意見？」被告依然 答以「沒有意見」（原審卷二第114 頁）。是以，證人邱佳 豪指證當天被告與李冠銳在車上商討賣毒之證詞，應屬真實 可信。被告辯護人指警方不正訊問證人邱佳豪，影響證人邱 佳豪後續之偵訊證詞，難以信實。
㈤被告於警詢表示：我於79年開始施用安非他命，104 年開始 施用海洛因（第31091 號偵卷第16頁反面、第17頁），於本 院準備程序陳稱：「安非他命我每天用」（本院卷第122 頁 ），於本院辯論期日供稱：我每月收入約3 萬7,000 元，其 中1 萬5,000 元供母子生活費用（本院卷第151 頁），證人 邱佳豪復證稱：「查獲前，林偉明在○○區○○路家，免費
拿安非他命給我用，林偉明平時有販售毒品。」（第31091 號偵卷第124 頁反面），因海洛因、甲基安非他命為我國政 府嚴加查緝之毒物，取得不易，物稀價昂，被告長期吸食兩 種毒品，其中安非他命更需每日施用，所費不貲，被告於原 審復表示：當時「經濟狀況勉持」（原審卷二第126 頁）， 以被告每月之收入，扣除母子開銷及自己生活費，又不時租 車代步，所餘無幾，參以被告有多次竊盜、侵占、恐嚇取財 等前科，需靠不法外快始能過活等情，被告欲支付高額吸毒 開銷，並無償轉讓毒品供朋友施用，非以販毒所得無法負擔 其吸毒支出，被告平日應有販毒之動機。
㈥被告於106 年12月10日警詢供稱：「一開始我知道是他（李 冠銳）要賣安非他命」、「李冠銳主動打電話聯絡我時說有 人要買安非他命，我當時身上剛好沒有錢，我有心動，意圖 要販賣安非他命來賺錢。」（第31091 號偵卷第18頁至第19 頁），於106 年12月10日內勤檢察官偵訊時，供稱：「我跟 邱佳豪在楊梅要回臺北，到鶯歌附近，李冠豪打電話跟我說 大溪有妹妹要東西，即臉書上我與李冠豪的對話，老實說我 想說可以賺點錢，我就說再聯絡。」（第31091 號偵卷第 119 頁），於107 年1 月24日偵查庭供稱：「（提示106 偵 31092 號第85頁起FB對話紀錄照片）是我與李冠銳對話，是 李冠銳跟我說大溪有妹妹要毒品，要我載他去，我就說可以 ，但要貼補我油錢，因為車子是我租的，所以我才和邱佳豪 開車載李冠豪去大溪。」、「我之前有說1,000 元甲基安非 他命我要賣1,500 元。」（第31092 號偵卷第158 頁），於 原審108 年4 月2 日辯論庭供稱：「（提示106 年度偵字第 31091 號卷一第98頁至第100 頁之對話）當天李冠銳跟你說 『我要硬的，有嗎？1 個多少、現在要、幫我送一下』這是 在跟你調甲基安非他命嗎？）是。（依通訊軟體擷圖，你回 答他『沒辦法了，漲價了，現在15了、給我賺500 塊，你覺 得怎樣、還要嗎……兩千、足重、載你去大溪嗎？』，這些 內容是否是你跟李冠銳說到你要賣他甲基安非他命，而且要 幫他送去大溪的對話？）是。」（原審卷二第124 頁反面、 第125 頁），由此可知，被告當時確有販毒之意，並同意載 送李冠銳一同送毒品。
㈦被告雖辯以：其與李冠銳見面後，表示有意前往大溪要看辣 妹，無意出售甲基安非他命等語。如被告與李冠銳見面後， 確有表示不欲出售甲基安非他命，證人邱佳豪應不至在車上 聽聞其2 人有關販售甲基安非他命之價格、包數等毒品交易 內容。尤其，原審108 年2 月18日辯論庭，共犯李冠銳證稱 ：「（辯護人問：當天林偉明接到你之後，他有無跟你說不
要去大溪了？）沒有。」、「我之前在警局說『呂昀樺本來 是要買1 包，約好1 包甲基安非他命是2,500 元，我跟林偉 明說好以2,000 元給她，我賺取500 元』，這是本來就說好 的。」原審審判長續問：「毒品送到大溪中途，林偉明有無 曾經跟你說他有毒品案子，他怕被抓，所以這次我們算了不 要賣了？」證人李冠銳再答以：「沒有」（原審卷二第50頁 ），被告對證人李冠銳之證詞，表示：「沒有意見」，證人 李冠銳進一步證稱：「毒品的來源都是林偉明交給我的，事 實上確實我有跟林偉明一起去賣毒品。」被告及辯護人就此 亦未加以爭執（原審卷二第51頁）。是被告所辯，其赴大溪 是看美女乙節，為畏罪之詞。
㈧警方在呂昀樺與李冠銳相約之地點，查獲含袋毛重2.16公克 之透明結晶2 包，送請鑑定，檢出第二級毒品甲基安非他命 成分，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可憑 （第7821號偵卷第113 頁），被告於原審107 年6 月11日準 備程序復陳稱：「我的安非他命放在邱家豪的包包，最後警 察在邱家豪的包包搜到的2 小包（安非他命）及吸食器都『 是我的』。」（原審卷一第62頁），足以佐證被告在進行甲 基安非他命毒品之交易。
㈨買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉， 我國查緝販賣毒品執法甚嚴，依所販賣之毒品種類，法定刑 為死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑，處罰不得謂不重， 販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一 概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情， 依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險， 平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有 反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營 利之意而為（最高法院100 年度台上字第5078號判決參看） 。否則，知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而 失情理之平。本件被告既甘冒被查緝法辦重刑之危險，與共 犯李冠銳共同販賣甲基安非他命，並於警詢供稱：「『沒辦 法了，漲價了，現在15』是市面上甲基安非他命價格。」、 「一開始我知道是他（李冠銳）要賣安非他命」、「李冠銳 主動打電話聯絡我時說有人要買安非他命，我當時身上剛好 沒有錢，我有心動，意圖要販賣安非他命『來賺錢』。」（ 第31091 號偵卷第18頁至第19頁），本件甲基安非他命成本 1 公克約為1,500 元，販售價格為2 公克5,000 元，本件毒
品之進價與銷售價格，有相當之價差，又共犯冠銳於原審亦 稱：「因為林偉明開車，所以有油錢，而且我身上沒有毒品 ，因為林偉明要賺，所以我不賺也無所謂，所以我5,000 元 全部給林偉明。」（原審卷二第125 頁反面）。是以，被告 顯有牟利而販賣毒品之之意圖。
㈩數人出於共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪行為 ，彼此互為補充而完成犯罪，學說上稱之為「功能性的犯罪 支配」；在功能性犯罪支配概念下，數人依其角色分配共同 協力參與構成要件之實現，為共同正犯。就販賣毒品而言， 舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬 販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他 人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、 收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔 實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同 販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高 法院106 年度台上字第1130號判決參看）。不論如共犯李冠 銳前所證述，被告提供毒品，李冠銳幫忙找買家，抑或如被 告所言，「我當時缺錢，所以那時我有想要賣。」（原審卷 二第125 頁），被告係因缺錢而萌生販賣毒品之意，並與李 冠銳議價、送貨至大溪，2 人共同協議參與販賣毒品構成要 件之實現，自應負共同販賣毒品之罪責。
所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司 法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之 行為者而言。因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪 之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯 罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係 在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障 ，並逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護已無意 義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，固應不具有 證據能力，然所謂「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故 意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集 其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談。換言之，刑事法 上所謂之「陷害教唆」，係指行為人以「誘人入罪」之意思 ，對於一個「原無犯罪念頭」之人，經由明示或默示之意思 表示，引起被教唆人之犯罪決意，若苟行為人本即有犯罪之 念頭，警察人員縱有實施「誘捕偵查」之方法，因警方誘捕 偵查之方法，尚屬合乎法律規範之目的，又不違背受教唆者 之自由意志，復不違反比例原則，其僅係讓對方犯行「提前 」浮現，並非藉此惹起行為之犯意，此則與「陷害教唆」不 同（最高法院99年度台上字第1532號判決、101年度台上字
第2820號判決、102 年度台上字第1519號判決參看）。若舉 發人出於私人動機主動設計教唆犯罪，司法警察僅被動地接 收所通報之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無事實上支配犯罪， 則與誘捕偵查之情形，尚屬有間（最高法院103 年度台上字 第972 號判決意旨參照）。查，呂昀樺於106 年12月8 日因 施用毒品，為警方破獲（桃園地檢署分107 年度毒偵字第 580 號案件偵辦），證人即大溪警察分局南雅派出所員警林 禮群於原審108 年2 月18日審判庭證稱：「本案毒品從頭就 是我承辦的，呂昀樺在1 、2 天前遭我們查獲毒品案，她說 等她（從地檢署）回來後，她願意供出上游，隔天她就來派 出所找我們，後來我們就到呂昀樺提供的時間及地點去埋伏 ，我們先查獲林偉明，林偉明是通緝犯，後來我們在車上又 搜出毒品，有安非他命2 包及吸食器1 組，當時我們以為販 毒的人只有李冠銳，在返所檢視他們的手機訊息，才知道李 冠銳和林偉明兩個人之間有連結，我們是先看手機訊息才去 問李冠銳，李冠銳才承認。」（原審卷二第43頁反面至第46 頁反面），作證表示本件係因證人呂昀樺提供線報，警方前 往埋伏而查獲，將被告及共犯李冠銳帶回警詢後，在2 人手 機發現毒品交易訊息，始知被告參與本件販毒之情。又共犯 李冠銳於內勤檢察官偵訊時具結證稱：「我與林偉明在臉書 上討論買賣毒品，他請我幫他找買家。」表示被告早有販毒 之意。再觀諸呂昀樺與共犯李冠銳、及被告與李冠銳間之 Messenger 對話，於呂昀樺傳送購毒訊息予共犯李冠銳前之 106 年12月9 日下午3 時41分許，被告曾向李冠銳表示「沒 辦法了，漲價了，現在15了」、「給我賺五百塊你覺得怎樣 」、「還要嗎？」，嗣在呂昀樺傳訊欲購買毒品後，李冠銳 於同日晚間8 時35分，再向被告表示「有人要一個，一個多 少？兩千送我去大溪（吸）。」（第31091 號偵卷第99頁正 反面），則在呂昀樺詢問購毒價格前，被告與共犯李冠銳已 有商討販毒之價格，進而販賣毒品，與行為人本無犯罪之故 意，僅因遭受陷害教唆始為之者，迥然有別。被告方面上訴 稱本件係違法誘捕之陷害教唆，尚不足取。
綜上，被告共同販賣甲基安非他命犯行，亦足資認定。四、論罪之說明
㈠被告前於93年間因施用毒品，經前臺灣板橋地方法院以93年 毒聲字第103 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之 傾向，再由前臺灣板橋地方法院以93年毒聲字第322 號裁定 令入戒治處所施以強制戒治，於93年10月8 日停止執行戒治 釋放出所，並經前臺灣板橋地方法院檢察署檢察官94年度戒 毒偵第13號處分不起訴確定，在前開強制戒治執行完畢釋放
後5 年內之97年間，被告再度施用毒品，經前臺灣板橋地方 法院以97年度易字第2429號判決判處有期徒刑6 月，本院以 97年度上訴字第2751號判決上訴駁回而確定，有本院被告前 案紀錄表在卷可參。是被告於初犯施用毒品經觀察、勒戒執 行及強制戒治完畢後5 年內有再犯施用毒品罪之情，本件被 告施用第二級毒品部分，自應依法追訴處罰。核被告事實一 所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒 品罪。
㈡甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列 管之第二級毒品。刑罰法律所規定之販賣毒品罪，其類型有 三：1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於 販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從 行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1 、2 販賣 罪之著手，其中3 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或 供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為 犯罪之著手。被告與共犯李冠銳基於販賣意圖，攜帶甲基安 非他命前往大溪，係因員警為查緝而佯稱購買毒品，以求人 贓俱獲，伺機逮捕，呂昀樺其本身亦缺乏購買之真意，是以 被告行為要無既遂之可能，自僅止於未遂。核被告事實二所 為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二 級毒品未遂罪。
㈢被告持有第二級毒品及因販賣而持有第二級毒品，分別為其 後施用及販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈣被告施用、販賣第二級毒品，2 者犯罪時間、地點、態樣均 不同，顯係基於個別犯意為之，應予分論併罰。 ㈤被告雖已著手於販賣第二級毒品之實行，因未達既遂之程度 ，屬未遂犯，依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。 ㈥被告販賣第二級毒品甲基安非他命未遂部分，與李冠銳有犯 意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
㈦被告前因施用毒品，經臺灣新北地方法院103年度審簡字第 1685號判決判處有期徒刑5月確定，於104年5月18日易科罰 金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考，被告受有期 徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 均應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯。本院另依司法院 釋字第775 號解釋意旨，審酌被告自79年起即犯案不斷，有 多次施用麻醉藥品、多次施用第一級、第二級毒品、多次竊 盜、多次偽造文書、多次侵占、非法寄藏槍枝、恐嚇取財等 前科紀錄，不知悔過向善、遠離毒品，再犯本件施用第二級 毒品罪、共同販賣第二級毒品罪，足徵其具相當之反社會人 格，刑罰反應力薄弱，為兼顧社會防衛之效果，除法定刑無
期徒刑部分依法不得加重外，依法均加重其刑。 ㈧毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言，凡被告於偵審中均曾經自白，不論 出於自動或被告、簡單或詳細，其自白後有無翻異，如於偵 審中曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必 要。然該規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴 訟經濟、節約司法資源而設，是所謂「自白」，係指被告（ 或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂，如被告 （或犯罪嫌疑人）並未承認自己全部或主要犯罪事實，致司 法機關需費時調查，耗費司法資源，自不得邀此寬典。本院 108 年8 月15日準備程序，因受命法官詳細閱卷，提示所有 相關物證後，被告見犯行無所遁逃，遂表示：「我知道錯了 」，辯護律師因此請求暫停庭訊，與被告溝通數分鐘，嗣被 告表示：「既然今天他們都這樣講，我就承認當時有想去賣 。」辯護律師緊接陳稱：「被告再為承認犯罪，請鈞院再為 減刑。」（本院卷第122 頁），因是否認罪、是否自白，為 被告一身專屬權，被告律師不得越俎代庖，被告雖一度表示 「當時有想去賣」，然此僅被告內心一時之動機，並未明白 承認自己共同參與本件販毒犯行，不得視為自白犯罪，嗣於 本院言詞辯論日，被告仍以其過往恐東窗事發、無意販毒、 當日係前往大溪看辣妹、美女之詞置辯，辯護律師亦以被告 無共同販毒作無罪辯護，被告及辯護律師完全未提及被告偵 審自白應予減刑之規定，足見被告於本院準備程序所言「當 時有想去賣」乙節，因就買賣毒品之要件、內容未明確表示 ，不能認為審判中自白，自無毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑規定適用之餘地，特予說明。
五、原判決之評斷
本院基上事證，認原審以被告罪證明確，就施用毒品部分，援 引毒品危害防制條例第10條第2 項，論以施用第二級毒品罪； 就販賣毒品部分，援引毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項，論以販賣第二級毒品未遂罪；所犯2 罪分論併罰，在說明 被告構成累犯後，審酌被告不思循正當途徑獲取所需，明知毒 品甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，竟為賺取不法利益， 漠視毒品之危害性，伺機販賣第二級毒品以牟利，除對社會治 安造成潛在威脅，更有危害國民身心健康及敗壞社會治安之虞 ，兼衡被告高職肄業之教育程度、自陳家庭經濟狀況勉持、販 售第二級毒品之數量，及其他一切情狀，就施用第二級毒品部 分，量處有期徒刑年5 月，並諭知易科罰金之折算標準，就共 同販賣第二級毒品未遂部分，量處有期徒刑3 年10月。另說明
扣案甲基安非他命2 包，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之；扣案之Taiwan Mobile 手機行動電話 1 支（含0000000000門號SIM 卡），為被告所有，係其聯絡販 毒所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，諭知 沒收。至於扣案之吸食器1 組，被告於原審已表示拋棄其所有 權，不予宣告沒收。原審判決已敘述其所憑證據、認定理由及 量刑依據，其認定事實、適用法律，核無不合，所量處之刑， 無違罪刑相當法則。
六、被告上訴之評斷
㈠關於施用毒品部分
量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，屬事實審法院 得依職權裁量之事項，而量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽以評斷。苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量 權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法（ 最高法院75年台上字第7033號判例、104 年度台上字第2577 號判決參看）。查施用各級毒品，不僅戕害個人身體健康， 更會衍生諸多犯罪及社會問題，世界各國莫不積極取締施用 毒品，一般人視施用毒品者為社會毒瘤，本件被告於79年間 起，即有多次施用麻醉藥品、多次施用第一級、第二級毒品 紀錄，並曾因販賣麻醉藥品安非他命經判處有期徒刑6 年8 月確定，仍不知悔改，長年與毒品為伍，單以最近5 年施用 第二級毒品為例，於103 年12月、106 年8 月分別經法院判 處有期徒刑5 月確定，原審就本件被告施用施用第二級毒品 部分，仍量處有期徒刑5 月（得易科），已屬從輕量刑。被 告上訴，請求再予減輕，無從准許。
㈡關於販賣毒品部分
⒈證人係在訴訟上陳述自己觀察事實之第三人，即以其自己所 體驗之事實提供為認定事實之供述證據，具有證據適格。因 一般人對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如 攝影機般，可以「打開」眼睛記錄整個事件經過，然後於法 庭上全然無瑕地「倒帶」其記錄過程。而證人之注意及觀察 ，往往未慮及將被應用於訴訟上，更受到當時光線、距離、 持續之時間、證人觀察之角度，以及證人當時之精神狀態、 注意力、事件之突發性等因素所影響，無法完整記錄每一細 節及全貌；且人類之記憶，常隨著時間之逝去而逐漸磨損， 記憶之線索常會改變，自難期證人能將過往事物之原貌完整 呈現。因此，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧 異時，究竟何者為可採，由法院本於經驗法則、論理法則，
就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述 之真偽，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信 ；如其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得 予以採信（最高法院72年台上字第3976號判決、74年台上字 第1599號判決、94年度台上字第2248號判決參看）。 ⒉證人即共犯李冠銳，就本件毒品交易之方式、數量、價額等 基本犯罪事實，前後一致，其證言復與被告陳述、證人邱佳 豪證詞、Messenger通訊軟體對話內容及現場查扣之毒品2包 等情相符，其證詞應屬真實可信。雖李冠銳就販毒所得應如 何交付、利潤應如何分配，所言稍有不一，因本件交易尚未 完成，犯罪所得迄未取得，致陳述稍有歧異，然此等枝節事 項不影響被告有提供毒品、載毒交貨等參與販毒之情。 ⒊被告指證人邱佳豪於原審卷二第110 頁反面警察叫我去咬被 告及李冠銳販毒等語，然證人邱佳豪隨即稱：警察「沒有」 教導我咬被告他們販賣毒品，是警方直接跟我說因為手機紀 錄都看到了，所以叫我當證人，警方沒有跟我說要說什麼樣 的內容，當時我是照實講等語，並緊接證稱：檢察官沒有教 我如何講，偵訊筆錄當時提到「在車上有聽到他們對話說1 包多少錢，才知道他們是去賣毒品」是實在（原審卷二第 111 頁），原審審判長為查明真相追問後，證人邱佳豪續證 稱：檢察官沒有要我咬被告2 人販毒，我在檢察官那裡所述 是實在（原審卷二第113 頁），嗣被告在原審其後證據調查 過程，「對於證人邱佳豪於警詢、偵訊及原審審理中之證述 」亦表示「沒有意見」（原審卷二第114 頁），則證人邱佳 豪在偵查中證詞，應堪採信。至於有關扣案毒品之所有人， 被告已明白表示其為毒品所有權人，證人邱佳豪有關毒品權 利人之瑕疵證詞，不影響其聽聞被告與共犯李冠銳商談販賣 毒品之事。被告以證人邱佳豪於偵查庭所證受警方恫嚇影響 ，及其不清楚毒品之真正權利人為何，指證人邱佳豪證言不 可採，為諉責之詞。
⒋刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。證人趙中凡在內勤檢察官訊問時，以證人身分作證，指 證其在車上聽到被告與李冠銳對話，才知道他們2 人賣毒品 ，被告請李冠銳幫他找買家，賣2 克多安非他命等語，依法 有證據能力，而原審傳拘無著，原判決採為被告不利之認定 ，依法洵無不合。被告方面以第一審無法對傳訊無著之證人 趙中凡行使交互詰問權，原審卻採為不利被告之證據，有判 決違背法令之情，非屬的論。有關第一審傳拘無著之證人， 第二審是否應予再行傳拘，方始認偵查中證詞為合法調查之
證據，實務見解不一，因本院不採證人趙中凡在偵查中不利 被告之證詞，故無傳拘證人趙中凡之必要。
⒌綜上，被告確有與共犯李冠銳共同販賣第二級毒品甲基安非 他命未遂等情，業經本院一一說明、指駁如前，被告上訴否 認犯罪，無非係就原審依職權所為取捨及心證形成之事項， 再事爭執，並未提出新證據供本院調查審酌，其上訴難謂有 理。
⒍證人李冠銳、邱佳豪業經被告在第一審交互詰問，指證被告 有共同販毒之情，被告罪證已臻明確，所請再行傳訊證人李 冠銳、邱佳豪，核無必要，本院不予傳訊，特加說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官王柏淨提起公訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 程克琳
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
販賣第二級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10