臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2370號
上 訴 人
即 被 告 林書弘
選任辯護人 劉大新律師(法扶律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地
方法院107年度訴字第951號，中華民國108年5月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第17197號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林書弘犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之仿半自動改造手槍壹枝（槍枝管制編號：一一○三○一二○六四號，含彈匣壹個）、制式子彈肆顆及非制式子彈貳顆均沒收。
事 實
一、林書弘前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北 地院）分別以102年度簡字第2386號、102年度簡字第3998號 、102年度簡字第6352號判處有期徒刑5月、5月、6月確定， 嗣經同院以103年度聲字第21號裁定應執行刑為有期徒刑1年 2月確定。又因施用毒品案件，經同院以102年度簡字第4398 號判處有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑9月確定；復因 施用毒品案件，經同院以103年度審易字第296號判處有期徒 刑5月確定，上開刑期與另案假釋遭撤銷後之殘刑1年7月又7 日接續執行後，於民國106年1月24日假釋並付保護管束出監 ，於同年8月11日保護管束期滿，以已執行論。二、林書弘明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，分別 係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之 槍枝及子彈，未經主管機關許可不得寄藏，竟基於寄藏具有 殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於107年1月底某日，在新北市 新莊區復興路附近某公園內，向某真實姓名、年籍資料不詳 ，綽號「文龍」之成年男子（下稱「文龍」）收受可發射子 彈具有殺傷力之仿半自動改造手槍1枝（槍枝管制編號00000 00000號，含彈匣1個）、制式子彈6顆（口徑均為9㎜）及非 制式子彈4顆（其中3顆係由金屬彈殼組合直徑約8.9㎜金屬 彈頭而成；1顆係由口徑9㎜制式空包彈加裝直徑約9.0㎜金 屬彈頭而成）（下稱本案槍彈），未經許可而無故寄藏於其
新北市○○區○○街000號3樓住處。嗣於107年6月2日23時 10分許，林書弘搭乘由許志海所駕駛之車牌號碼000-0000號 自用小客車行經新北市土城區中央路4段與介壽路口時，為 員警攔檢盤查，林書弘在員警尚無確切根據而合理懷疑其持 有或寄藏槍枝、子彈前，即向員警報繳置於其隨身包包內之 本案槍彈，自首並願接受裁判，而悉上情。
三、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明 定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據 能力，檢察官與被告林書弘及其辯護人均無爭執（本院卷第 129、144、145頁），迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明 異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明 顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5之規定，認有證據能力。
㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
訊據被告林書弘坦承於107年6月2日23時10分許，搭乘許志 海所駕駛上述自用小客車，行經新北市土城區中央路4段與 介壽路口為員警攔檢盤查時，向員警自首報繳所寄藏之本案 槍彈等事實，惟就槍彈來源，辯稱係許志海於107年6月2日 傍晚在新北市三峽區清水祖師廟附近所交付，於警、偵訊所 述是「文龍」於107年1月底某日，在新北市新莊區復興路附 近某公園內交付予伊寄藏等語則為不實云云。經查： ㈠被告於107年6月2日23時10分許，搭乘許志海所駕駛上述自 用小客車，行經新北市土城區中央路4段與介壽路口，為員 警攔檢盤查時，向員警報繳本案槍彈之事實，業據其於警、 偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（偵字卷第21、125～129 、139、140頁、原審卷第198頁、本院卷第130、146頁），
並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局土城分局搜索、 扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（偵字卷第49、51、52、 55～57頁）及現場蒐證暨扣案槍彈照片2張（偵字卷第95頁 ）在卷可稽，復扣有改造手槍1把（含彈匣1個）、子彈10 顆可佐，應可認定。
㈡本案槍彈經內政部警政署刑事警察局鑑定，認：⒈送鑑手槍 1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿 半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能 正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⒉、送鑑子彈 10顆，鑑定情形如下：⑴6顆，認均係口徑9㎜制式子彈，採 樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。⑵3顆，認均係非制式 子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9㎜金屬彈頭而成，採樣1顆 試射，可擊發，認具殺傷力。⑶1顆，認係非制式子彈，由 口徑9㎜制式空包彈加裝直徑約9.0㎜金屬彈頭而成，經試射 ，可擊發，認具殺傷力，有該局107年7月3日刑鑑字第00000 00000號鑑定書1份（偵字卷第141～146頁）附卷可查。 ㈢被告於警詢時陳稱：本案槍彈係「文龍」交予伊寄放；大約 於107年1月底（詳細時間不詳）在新莊某公園（新莊區復興 路附近）內將本案槍彈交給伊等語（偵字卷第11、17頁）。 於偵查中供稱：手槍子彈為伊所有，是綽號「文龍」於107 年1月底在新莊區復興路的公園交給伊的，他說他那邊不方 便放，先暫時寄放在伊處。最近「文龍」要收帳，拿來防身 ，要跟伊要回去等語（偵字卷第127頁）；「文龍」是於107 年1月底在新莊區復興路的運動公園內廁所交給伊的，伊本 來放在板橋區家中等語（偵字卷第139、140頁）。於原審10 7年11月29日準備程序時方稱：槍是案發當天許志海請我攜 帶的，沒有「文龍」這個人，是我警詢時隨便說的。關於許 志海給我槍枝這件事，事後我被查獲後，請他到我妹妹林怡 君的檳榔攤，我跟他說：是你拜託我幫你帶槍，現在出事了 要怎麼做？他說不然開庭時就說槍彈是他的，可以傳他開庭 來說明；他說請我幫他攜帶一下，但沒有說為什麼要給我； 當天我們有去拜拜，要回來之前他就拜託我幫他帶著，他有 說如果後來出事會給我200萬元（按新臺幣，下同），但到 現在還沒有給我等語（原審卷第130頁）。本院認為被告於 警、偵訊時所述較可採信，其後改稱槍彈來源為許志海為不 可採，理由如下：
⒈被告與證人許志海為警臨檢盤查車牌號碼000-0000號自用小 客車時，許志海係在駕駛座，被告坐在駕駛座後方座位，副 駕駛座乘客為吳彥廷，其後為陳溪孝。本案槍彈則是放在駕 駛座後方座位下之事實，除被告及證人許志海陳述明確外（
偵字卷第11、25頁），亦據證人即同車乘客陳溪孝、吳彥廷 證述明確（偵字卷第35、40頁），且互核相符，應屬事實。 又扣案改造手槍長約18公分，寬約14公分，有新北市政府警 察局槍枝初步檢視報告表之照片2張附卷可參（偵字卷第73 頁）。是若在車外，證人許志海要求被告幫忙攜槍，或有可 能，但回到車內後，以該槍之大小，許志海要在車內駕駛座 附近放置該槍，並非難事，故實無放在被告之座位下之必要 。
⒉本案為警查獲時，證人許志海於警詢時稱：不知在後座位下 查獲之槍彈是何人的等語（偵字卷第25頁）；於偵查中仍稱 扣案物品除海洛因外，其餘非伊所有等語（偵字卷第127頁 ），已否認本案槍彈非其所有。另證人陳溪孝稱：同車之人 ，除與被告為朋友外，有看過其餘2人，但均不熟等語（偵 字卷第37頁），證人吳彥廷則稱：沒有跟許志海認識很久， 跟他不熟等語（偵字卷第41頁），則證人陳溪孝、吳彥廷既 為被告之友人，且與許志海不熟，應無偏袒許志海而陷害被 告之可能，但證人陳溪孝、吳彥廷卻於警詢時均明確指稱： 改造手槍為林書弘所有等語（偵字卷第35、40頁），足見本 案槍彈應係被告所持有，而非證人許志海所有。 ⒊證人許志海於警詢時稱職業為風水師，家境勉持（偵字卷第 23頁）；於偵查中亦陳稱：於108年1月22日在新北地院另案 審理時陳稱：之前為扁桃腺癌第二期，當日看醫生，醫生表 示好像有擴散，希望可住院治療。因罹癌症無工作，沒有收 入，且在法官詢問可以多少錢交保時，表示因還要籌醫藥費 ，希望可以1萬元交保等語（原審卷第161頁），足見許志海 經濟狀況不佳，許志海如何會承諾被告若將來出事會給被告 200萬元？且依被告於原審準備程序中所述，許志海僅臨時 請其幫忙帶槍，並未稱要被告寄藏，則許志海會為此一時、 短暫之幫忙，即承諾被告將來出事時會給予200萬元，實與 常情不符。再被告曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經 臺灣臺北地方法院先後以94年度訴字第306號判處有期徒刑3 年6月、以95年度訴字第470號判處有期徒刑4年確定，有本 院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第63、70頁），已深知 寄藏槍、彈之罪刑甚重，即使同意要幫忙攜帶，尚要考慮許 志海所提條件之履行可能性，則被告豈會貿然答應幫忙攜帶 槍彈？反觀證人許志海之前案均為施用毒品之罪，而無槍砲 前科，有其前案紀錄表附卷足考，實難相信本案槍彈為其交 付被告。
⒋證人許志海雖於107年12月4日書立內容為：「我本人許志海 在此為林書弘因槍砲案被抓乙事陳述經過，於案發當日傍晚
，臨時委託林書弘幫忙攜帶那把槍枝，我許志海在此聲明林 書弘身上所攜帶的那把槍枝為本人我許志海所擁有，恐口無 憑，特立此書。立書人許志海」等語之自白書（原審卷第15 1、152頁），惟該自白內容與其前於警、偵訊之陳述均不符 ，而許志海業於108年2月8日死亡，有個人戶籍資料查詢結 果存卷可參（原審卷第165頁），已難查證上開自白書是否 為其自由意志下所立，亦無法查證該內容是否屬實。此外， 復無其他證據可資證明本案槍彈為其所有而交付被告之事實 ，故尚難僅以該自白書即認定本案槍彈來源為許志海。 ⒌至內政部警政署刑事警察局108年4月19日刑紋字第00000000 00號鑑定書（原審卷第185～188頁），認定前揭自白書上之 指紋與許志海之指紋相符，然此僅能證明許志海有在該自白 書上按捺指紋，仍舊無法證明該自白書內容之真實性，亦無 法為被告有供出來源之認定。
㈣綜上，被告所述本案槍彈來源為許志海云云，難以採信，而 應以其於警、偵訊時所述為可採，是被告寄藏本案槍彈之事 證明確，其犯行堪以認定。
三、論罪：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定之可發射子 彈、具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，非經中央主管 機關許可，不得持有、寄藏，同條例第5條定有明文。又按 寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先 有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏，故寄藏之受人委 託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，惟此持有係寄藏之 當然結果，法律上自宜僅就寄藏之行為包括評價，不應另就 持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照）； 寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己 而占有管領為判別準據（最高法院95年度台上字第3978號、 97年度台上字第2334號判決意旨參照）。查被告係於107年1 月底某日，在新北市新莊區復興路附近某公園內，受「文龍 」之託，收受本案槍彈迄警查獲為止，堪認被告係為他人占 有而受寄代藏扣案槍彈。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械 管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之 槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告 寄藏槍、彈後，其持有該槍彈之行為乃受寄之當然結果，不 另論以持有罪。被告寄藏本件可發射子彈具殺傷力改造槍枝 1枝及子彈10顆，係於同一寄藏行為繼續中違反前揭規定， 應屬犯罪行為之繼續，至其寄藏行為終了時，均應僅各論以 一罪。又被告持續同時寄藏本件扣案之改造槍枝及子彈之行 為，為單一之繼續寄藏行為，是被告以一寄藏行為同時未經
許可而寄藏上開改造槍枝、子彈而同時觸犯上開2罪名，為 想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依槍砲彈藥刀械 管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之 槍枝罪處斷。
㈡按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不 生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於 累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律 加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致 生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自 由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人 身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條 比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號解釋文意旨參照 ）。查被告有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，雖與 本案罪質不同，然被告前案多係數罪併罰案件，屢屢多次故 意犯罪，且上開所述另案假釋遭撤銷後之殘刑，即包括違反 槍砲彈藥刀械管制條例之罪在內。而被告甫106年8月11日保 護管束期滿後未滿1年即再犯本罪，顯見被告對刑罰反應力 薄弱。為助其教化並兼顧社會防衛，認為就其本案所犯之罪 ，尚無因加重最輕本刑而生刑罰逾其罪責之情，應依刑法第 47條第1項之規定，加重其刑。被告之辯護人認無依刑法第4 7條第1項規定加重之必要云云，難認有據。
㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別 規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。次按刑法第62條 所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公 務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。所謂發覺，固非以有 偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對 其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍 須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀 上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院96年度台上字第 2137號、72年台上字第641號判例意旨參照）。又槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第1項規定：犯本條例之罪自首，並報 繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其 已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向 ，因而查獲者，亦同。該條文乃刑法第62條但書所指之特別 規定，自應優先適用該條例之規定。查本案被告係於乘坐由
許志海所駕駛之車輛時，為員警盤查，在員警尚不知犯罪前 ，即由被告簽具自願受搜索同意書，並提出扣案之槍枝、子 彈而為警查獲乙節，有被告之警詢筆錄（偵字卷第9～11頁 ）、自願受搜索同意書（偵字卷第49頁）各1份在卷可參， 足徵員警盤查之際，並無確切根據而合理懷疑被告為他人寄 藏槍枝、子彈，是被告在有偵查權之機關、公務員發覺前， 向警員自承本案犯罪，並交出而報繳槍枝、子彈，進而接受 裁判，應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定， 減輕或免除其刑之適用。復考量被告攜帶槍枝、子彈在外， 對社會治安及人身安全影響甚大，且係經員警偶然盤查，始 報繳槍枝、子彈，而非主動持赴偵查機關報繳，認其情節尚 不應免除其刑，爰依上開規定減輕其刑，並依刑法第66條後 段之規定，得減輕至三分之二。被告就前開犯行，有以上刑 之加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項之規定先加後減 之。
㈣犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供 述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防 止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，上開條例 第18條第4項定有明文。查本院認定扣案槍枝、子彈並非許 志海交予被告寄藏乙節，業如前述，自無從依槍砲彈藥刀械 管制條例第18條第4項規定減輕其刑。
㈤末按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過 重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨 參照）。被告雖以其僅因幫他人短暫攜帶槍枝、子彈而觸法 ，犯情仍輕，且因許志海死亡，致無法減刑，認有情輕法重 之情事，客觀上足以引起一般同情，而有情堪憫恕之處，請 依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟本院認定上揭槍彈非許 志海所交付，且酌以被告於95年間即曾因違反槍砲彈藥刀械 管制條例之犯行經法院判決有罪確定，並入監與另案合併執 行，迄本案行為時，僅約有3年左右未在監，有前述本院被 告前案紀錄表1份在卷可稽，在重獲自由的短暫時間內，仍 未記取教訓，再犯本案犯行，且未見其有何等不得已而收受 並寄藏槍彈之事實，客觀上尚不足以引起一般同情，難認有 顯可憫恕情形。況本案業因槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 1項前段減刑，經衡酌後，更無情輕法重之情形，自無從依 上開規定酌減其刑。
四、撤銷改判之理由：
㈠原審於審酌一切情事後，對被告予以論罪科刑，固非無見。 惟查：原判決認定本案槍彈來源為許志海，應屬有誤，業如
前述。且原判決既認定許志海係於查獲當日將本案槍彈交予 被告，而被告供稱係許志海交伊幫忙攜帶等語（原審卷第13 0、198頁），則被告所犯，應是與許志海為共同持有而非寄 藏，故原判決之論罪亦屬有誤。被告上訴意旨以其已供出本 案槍彈之來源，及原判決依累犯加重被告之刑不符合司法院 大法官釋字第775號解釋意旨為由，請求撤銷原判決改處較 輕之刑，均無理由，本院已說明如前。惟原判決既有上開未 恰之處，已屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。 ㈡量刑審酌：
本院以行為人之責任為基礎，審酌被告應知具殺傷力之槍枝 及子彈，未經許可，不得持有，竟無視國家禁令，非法受寄 代藏改造手槍及子彈，對社會治安之威脅非輕，亦對他人之 身體、生命構成潛在重大之危險，實屬不該。惟念及被告犯 後為警盤查時，即自首犯行，且所寄藏之槍彈尚無證據可認 曾用於其他犯罪，對社會尚未產生具體損害，並酌以其犯罪 動機、目的、素行、寄藏槍彈之時間，暨自稱國中肄業、家 境勉持等智識程度及生活狀況（偵字卷第9頁）等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之 折算標準。
㈢沒收：
扣案之仿半自動改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000 號，含彈匣1個）、鑑定後所剩餘之制式子彈4顆及非制式子 彈2顆，均有殺傷力，已見前述，係槍砲彈藥刀械管制條例 所列管，未經許可不得持有之物，均屬刑法第38條第1項之 違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，皆應依前開規定宣告沒 收。至經送鑑定而採樣試射之制式子彈、非制式子彈各2顆 ，雖認具殺傷力，惟擊發後已喪失子彈之效用，且該等子彈 之形體已不復存在，自無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官林建良提起公訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 廖紋妤
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃璽儒
中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。