臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2026號
上 訴 人
即 被 告 柯欣宏
選任辯護人 丁聖哲律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院107 年度訴字第748 號，中華民國108年3月25日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第14929 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於柯欣宏部分撤銷。
柯欣宏共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年玖月。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、柯欣宏與賴語柔（所犯意圖販賣而持有第三級毒品犯行，業 經原審判處罪刑確定）均明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊 酮、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平），均係毒品 危害防制條例管制之第三級毒品，依法不得持有，其2 人仍 與2 名真實姓名、年籍不詳、綽號分別為「阿瑋」、「阿右 」之成年男子共同基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯 絡，於民國107 年5 月間，柯欣宏、賴語柔自「阿瑋」處取 得第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（下稱4-甲基甲基卡西酮） 8 包（總淨重共約728.97公克，總純質淨重約648.78公克） 、第三級毒品硝甲西泮（下稱硝甲西泮）4 包（總淨重共約 274.01公克，總純質淨重約10.4公克）及第三級毒品3,4-亞 甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（下稱3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺 戊酮）2 包（總淨重共13.11 公克，總純質淨重約11.01 公 克）等毒品而持有之，並由其2 人在斯時位於桃園市○○區 ○○路0 段000 巷00號10樓之2 住處內，將可可粉加入上開 第三級毒品原料扮勻後，以包裝攪拌機及封膜機裝入包裝袋 封口，製成毒品咖啡包，交由「阿右」轉交予「阿瑋」伺機 販賣予不特定人以牟利（並無證據證明「阿瑋」、「阿右」 等人已著手於販賣毒品之行為）。嗣經警於107 年6 月4 日 ，持原審法院法官核發之搜索票，前往柯欣宏、賴語柔上揭 住處執行搜索，當場扣得如附表所示之物，而查悉上情。二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程
序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑 事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引 用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證 與文書證據等證據），公訴人、上訴人即被告柯欣宏及其辯 護人等對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而 不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯 過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，迭據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不 諱，並有被告使用WECHAT通訊軟體之對話紀錄（見偵卷第10 9 至111 頁）、共同被告賴語柔手機翻拍畫面（見偵卷第12 1 至128 頁）、被告及賴語柔2 人上開住處地下室監視器翻 拍畫面（見偵卷第111 頁反面至113 頁）、蝦皮購物買家「 LIKE830716」訂單紀錄（見他卷第4 頁）等件在卷可稽。扣 案如附表編號1 至7 所示之物，經送內政部警政署刑事警察 局（下稱刑事局）以氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法 鑑定，結果認：附表編號1 、7 所示之物，均檢出4-甲基甲 基卡西酮成分，附表編號2 至4 所示之物，均檢出硝甲西泮 成分，附表編號5 、6 所示之物，均檢出3,4-亞甲基雙氧苯 基乙基胺戊酮成分無訛（驗前重量、驗餘重量及驗前純質淨 重詳如附表編號1 至7 所示）等語，有刑事局107 年6 月14 日出具之刑鑑字第1070055306號鑑定書1 份在卷可稽（見偵 卷第118 、119 頁），並有如附表編號8 至14所示之物扣案 可證。是依上述補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與 事實相符，應可採信，本案事證明確，被告確實有為事實欄 一所載之意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，堪予認定。三、論罪
㈠按3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮、硝 甲西泮均係毒品危害防制條例管制之第三級毒品，不得持有 純質淨重達20公克以上或意圖販賣而持有。核被告所為，係 犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級 毒品罪。其持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為 ，為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論
罪。起訴書原認被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，然被告所為僅係分 裝欲販賣之毒品咖啡包，卷內並無證據證明其有對外聯繫買 家或意圖營利販入毒品之販賣著手行為，且經檢察官於原審 審理時以言詞更正起訴法條（見原審卷第91頁反面），附此 敘明。
㈡被告、賴語柔與2 名真實姓名、年籍不詳、綽號分別為「阿 瑋」、「阿右」之成年男子間，就本案犯行，具有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。
㈢查被告前於102 年間，因妨害性自主案件，經原審法院以10 2 年度審侵訴字第70號判決判處有期徒刑5 月確定，於103 年9 月24日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在 卷足憑。其受有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯。參酌司法院釋字第775 號解釋， 法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1 項 累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生 行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭 受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。經審酌被告受前 案有期徒刑執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後 能因此自我控管，詎其未生警惕，於前開案件執行完畢後再 為本案犯行，足見前開案件有期徒刑執行之成效不彰，其對 刑罰之反應力顯然薄弱，惡性非輕，因認有加重其刑之必要 ，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈣按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。上開規定旨 在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故在偵查及審判 中之歷次陳述，各有1 次以上之自白者，並不以在檢、警、 調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其自白係出於自 動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減 輕其刑。又所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不 包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可 認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法 上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立。查 被告偵審中，就其所犯意圖販賣而持有第三級毒品之犯行均 自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕 其刑。並依法先加後減之。
㈤辯護人雖為被告辯護以：本案被告已供出上游為吳昇祐，應 依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑云云。惟按 ，毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯同條例第4 條 至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲
其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」考其立法目的，在 利用減免其刑之寬典，鼓勵製造、運輸、販賣、意圖販賣而 持有、轉讓、施用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源， 藉以擴大防制毒品之成效，使毒品易於斷絕，進而得以防止 重大危害社會治安事件之發生。該項所稱「因而查獲」，係 指觸犯該條項所列舉之罪者，據實指陳其毒品來源者之具體 人別資料，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得 該毒品來源者之犯罪，固不以經檢察官提起公訴或法院判決 有罪為必要。惟若供出者係為圖減輕或免除刑責，故意虛構 其他正犯或共犯之犯罪事證，或所供明顯不合情理，或所供 僅有單一指述、別無佐證者，致該被供出之其他正犯或共犯 嗣後獲不起訴處分或判無罪確定，仍無前揭減輕或免除其刑 條文之適用。蓋如漫無限制，認被供出者一旦遭檢察官發動 偵查，縱經獲不起訴處分或判決無罪確定，仍有上開法條之 適用，非但無益於毒品斷絕、防止重大危害社會治安之立法 目的，更助長栽贓誣陷之風氣，耗費有限之司法資源，並使 無辜者有遭受不白之冤之虞，當非立法之本意。經查，被告 於本案查獲之初，一再辯稱其不知綽號「阿右」之真實姓名 年籍為何，雖於107 年6 月11日警詢時，依員警提示之照片 ，指認綽號「阿右」之人，並供出該人為「吳昇祐」之具體 人別資料（見偵卷第99、100 頁）。惟經警方調閱被告住處 之監視器後，查因被告避重就輕，其所稱之吳昇祐並非毒品 上游，僅有協助被告載運可可粉，當時警方擴大調閱被告監 視器及蒐證時，查知被告於文中路一帶（已無詳細地址）， 惟警方欲行動時，得知該地點已由他單位執行，本分局遂無 法再得知被告之上游或其他毒品據點，故檢警機關並未因而 查獲其他正犯或共犯等情，有臺灣桃園地方檢察署108 年7 月24日桃檢東量107 偵14929 字第1089064852號函、新北市 政府警察局新莊分局108 年7 月29日新北警莊刑字第108367 8358號函及所附職務報告、107 年11月27日新北警莊刑字第 1073458628號函附卷可參（見原審審卷第75頁，本院卷第91 、103 至105 頁）。從而，本件並無因被告供出毒品來源而 查獲之情事，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規 定減輕或免除其刑之餘地。辯護人此部分主張，實屬無據。 ㈥至辯護人請求依刑法第59條規定酌量減輕被告之刑乙節。按 刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者， 則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘
被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定， 亦屬法院得依職權自由裁量之事項。查被告所犯意圖販賣而 持有第三級毒品罪，雖經依刑法第47條第1 項規定加重其刑 ，然依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，業如 前述，要無情輕法重之憾；且被告本案所持有之第三級毒品 數量甚多（詳如附表編號1 至7 所示），審酌本案犯罪情狀 及對社會風氣、治安之危害程度，亦無客觀上顯可憫恕之處 ，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地。故辯護人此部分請求 ，亦非可採。
四、上訴之判斷
㈠原審認被告罪證明確，而予依法論科，固非無見。惟查： ⒈原判決事實欄記載「阿瑋」、「阿右」等人亦有參與本件被 告與賴語柔共同意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，惟理由 欄卻漏未認定「阿瑋」、「阿右」等人與被告、賴語柔均為 共同正犯，容有未洽。
⒉司法院釋字第775 號解釋係指個案應量處最低法定刑，又無 法適用刑法第59條減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不 予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第1280號判決意 旨參照）。原審以被告固屬累犯，惟其前後案之犯罪類型及 法益種類有別、罪質互異，難認被告有特別惡性或刑罰感應 力薄弱之情，而裁量不予加重其刑，然又未量處減輕其刑後 之最低本刑，自有未合，且本院審酌被告構成累犯及本案情 節，認仍應適用刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，業如 前述，原審未依累犯規定加重，亦有未合。
㈡被告上訴意旨略以：原審未依毒品危害防制條例第17條第1 項、刑法第59條等規定減輕其刑，量刑過重，顯有不當云云 。惟本件並無適用毒品危害防制條例第17條第1 項及刑法第 59條等規定之餘地，業據本院認定如前。再者，按刑事審判 旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑， 應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社 會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情 狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使 法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法 院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列 情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台 上字第6696號判例參照）。查原判決關於科刑之部分，已依 刑法第57條各款所列情狀加以審酌，於法定刑度之內，予以
量定，並無濫用裁量權之情形，亦未違反比例原則，核無違 法或不當。是被告執此提起上訴，固無可採，惟原判決既有 上開可議之處，仍應由本院就原判決關於被告部分予以撤銷 改判。
五、科刑及沒收
㈠爰審酌被告無視國家嚴格杜絕毒品犯罪之禁令，為牟利而持 有附表編號1 至7 所示之第三級毒品，並進行分裝、包裝成 可隨時出售之毒品咖啡包之行為，其所為已造成大量毒品流 通於市面之高度危險，一旦如數售出，對我國社會及國人身 體健康勢必產生嚴重之危害，甚為不該，惟念其尚能坦認本 案犯行，態度尚可，兼衡如附表編號1 至7 所示之毒品種類 及數量、被告犯罪之動機、目的、手段、素行及其自承國中 畢業之智識程度、已婚、育有2 名子女之家庭生活狀況（見 本院卷第135 頁）等一切情狀，改量處如主文第2 項所示之 刑。
㈡扣案如附表編號1 至7 所示之物，經鑑驗均含第三級毒品成 分，已如前述，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定 宣告沒收。另扣案如附表編號8 至14所示之物，均屬被告所 有，且係供其意圖販賣而持有上開第三級毒品所用之物，應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定予以沒收。至毒品鑑 驗時所耗損之部分，因已用罄不存在，自不得再宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉韋宏提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 陳信旗
法 官 林怡秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳采薇
中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
附表
┌──┬─────┬──────┬─────┬──────┬──────┐
│編號│物品名稱 │數量 │驗前重量 │驗餘重量 │驗前純質淨重│
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┤
│1 │第三級毒品│淡褐色粉末捌│總淨重共約│ │總純質淨重約│
│ │4-甲基甲基│包 │柒佰貳拾捌│ │陸佰肆拾捌點│
│ │卡西酮 │ │點玖柒公克│ │柒捌公克 │
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┤
│2 │第三級毒品│橘色圓形藥錠│總淨重共壹│驗餘總淨重共│總純質淨重約│
│ │硝甲西泮（│壹包 │佰零陸點陸│壹佰零陸點肆│肆點貳陸公克│
│ │硝甲氮平）│ │肆公克 │捌公克 │ │
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┤
│3 │第三級毒品│粉紅色圓形藥│總淨重共壹│驗餘總淨重共│總純質淨重約│
│ │硝甲西泮（│錠壹包 │佰拾參點壹│壹佰拾貳點玖│肆點伍貳公克│
│ │硝甲氮平）│ │壹公克 │伍公克 │ │
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┤
│4 │第三級毒品│粉紅色粉末貳│總淨重共約│ │總純質淨重約│
│ │硝甲西泮（│包 │伍拾肆點貳│ │壹點陸貳公克│
│ │硝甲氮平）│ │陸公克 │ │ │
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┤
│5 │第三級毒品│淡藍色粉末壹│淨重參點柒│驗餘淨重參點│純質淨重約參│
│ │3,4-亞甲基│包 │壹公克 │肆捌公克 │點伍玖公克 │
│ │雙氧苯基乙│ │ │ │ │
│ │基胺戊酮 │ │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┤
│6 │第三級毒品│藍色晶體壹包│淨重玖點肆│驗餘淨重玖點│純質淨重柒點│
│ │3,4-亞甲基│ │公克 │零捌公克 │肆貳公克 │
│ │雙氧苯基乙│ │ │ │ │
│ │基胺戊酮 │ │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┤
│7 │第三級毒品│毒品咖啡包貳│總淨重共約│ │總純質淨重約│
│ │4-甲基甲基│佰包 │貳仟零柒拾│ │貳拾點柒公克│
│ │卡西酮 │ │點壹公克 │ │ │
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┤
│8 │磅秤 │參臺 │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┤
│9 │封膜機 │壹臺 │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┤
│10 │包裝攪拌機│壹臺 │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┤
│11 │毒品咖啡包│壹大袋 │ │ │ │
│ │包裝袋（美│ │ │ │ │
│ │人魚） │ │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┤
│12 │毒品咖啡包│壹大袋 │ │ │ │
│ │包裝袋（玫│ │ │ │ │
│ │瑰金色） │ │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┤
│13 │夾鏈袋 │壹包 │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┤
│14 │可可粉 │貳罐 │ │ │ │
└──┴─────┴──────┴─────┴──────┴──────┘