臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1908號
上 訴 人
即 被 告 廖育助
選任辯護人 曾允君律師
黃沛聲律師
壽若佛律師
上 訴 人
即 被 告 巫照明（原名巫仲駿）
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院107年度訴字第187 號，中華民國108年5月2日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第9338 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認原審適用毒品危害防制條例第4條第3項 、第6項、第17條第2項、第19條第1 項，刑法第11條、第28 條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1 項等規定，就 被告廖育助所犯共同販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑 2 年。扣案之含第三級毒品成分之藍色包裝咖啡包69包（總驗 餘淨重728.79公克）與被告巫照明共同沒收，粉紅色行動電 話1支（HTC廠牌），沒收之；就被告巫照明所犯共同販賣第 三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑2 年。扣案之含第三級 毒品成分之藍色包裝咖啡包69 包（總驗餘淨重728.79公克） 與被告廖育助共同沒收，金色行動電話1 支（三星廠牌，內 含門號0000000000號SIM卡1張），沒收之。其認事用法及量 刑均無不當，應予維持。本判決除補充如下記載外，並引用 原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告廖育助及巫照明上訴意旨各略以：
㈠被告廖育助部分：
1.被告所為本案犯行係因偵查機關違法之陷害教唆偵查行為而 生，因此所衍生之相關證據資料均應予絕對排除不得作為裁
判基礎，則被告所為販賣毒品罪行為無法證明而容有合理懷 疑，不能得有罪確信，原審判決自應予撤銷，改為被告無罪 之認定。
2.縱認客觀上被告有販賣第三級毒品之未遂行為，惟主觀上被 告自始不知悉所販賣者係第三級毒品，則毒品危害防制條例 第4條第3項之構成要件並未該當，而原審判決對此並未予詳 查，甚於審理程序中亦未見再次審訊被告之主觀犯意，或另 以他項證據加以補充，即逕以毒品危害防制條例第4條第3項 之罪名相繩，實有違誤，自應予撤銷。
3.縱認原審判決所認犯行無誤，惟未審酌被告並未如同同案被 告般有累犯加重條件，逕量處相同刑度；或未衡酌被告之犯 罪動機係經偵查機關違法誘發、販賣毒品之數量低微、智識 程度非高且無毒品相關前科等因素，以及相類案件之平均量 刑，逕為相對較重之刑度，所為量刑亦有失當，自應加以撤 銷並改為更輕刑度之判決，予被告自新機會並落實刑法矯治 之目的云云。
㈡被告巫照明部分：
1.被告尚未將毒品販賣散布到社會上，危害國民健康，影響社 會秩序，情節尚屬輕微。再加上被告所販賣第三級毒品藥性 較低，成癮性不高，造成危害程度較低，是其本身可貴性顯 然相對偏低，其客觀上之犯罪情節與長期販賣毒品所謂大盤 或中盤之毒梟有間，非屬極惡，且被告犯罪後自知行為有錯 ，並始終坦承犯行，主觀上之惡性亦非嚴重，所生危害應非 至鉅，是被告既非屬販賣愷他命之大盤或中盤商，其販賣第 三級毒品之行為尚未造成國家社會無可彌補之重大危害，犯 罪情節尚屬特殊，顯有可憫恕之處，請引用刑法第59條規定 酌減其刑。
2.被告固因自白符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減 輕其刑，然被告認為原審處刑仍屬過重，懇請鈞院從輕量刑 云云。
三、經查：
㈠被告廖育助固辯稱本案犯行係因偵查機關違法之陷害教唆偵 查行為而生，因此所衍生之相關證據資料均應予絕對排除不 得作為裁判基礎云云，然所謂「陷害教唆」，係指行為人原 無犯罪意思，因受他人之引誘，始萌生犯意，進而著手實行 犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正 當法律程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，應無證據能力。 至於「機會教唆」，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從 事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅 係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人原本即具有犯
意，司法警察之偵查技巧並未違反憲法對於基本人權之保障 ，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所取得之證據具 有適法之證據能力，法院自得採為論罪科刑之依據（最高法 院107年度台上字第4278 號判決意旨參照）。查被告廖育助 於警詢時供稱：「（警方執行網路巡邏，於通訊軟體徵信發 現帳號名稱『泰迪』，於106年19時53分在『北中南24H禁廣 』群組（俗稱支援板）刊登販毒廣告，與該帳號賣家聯繫， 該帳號為何人所申登使用？該販毒廣告為何人所刊登？）該 帳號是我所申設使用。是我所刊登。（該廣告所刊登之毒品 名稱分別代表何意？）正版藍仔是警方所查獲的藍色包裝毒 品咖啡包，『優質小姐上班』是指愷他命，『不洗澡』是指 沒有摻過其他成分，品質精純的意思，『絕對坐足不偷節數 』指的是客人要的毒品量不會少給，不會偷工減料。（你與 警方約定交易內容為何？）以新臺幣2 萬元整價格販售毒品 咖啡包50包。」等語（見偵卷第11頁）；復參以被告廖育助 於原審準備程序時供稱：「巫照明去跟綽號『阿偉』的男子 拿取毒品毒咖啡包50包時，應該是用約定1萬6仟元的代價購 買，但是還沒有付1萬6仟元的價金，本件我跟巫照明本來是 打算收了毒品買家（當時不知為喬裝員警）的購毒價金2 萬 元後，才打算要透過巫照明付給『阿偉』1萬6仟元，中間預 計可以獲得4仟元的利潤，我跟巫照明預計各分得2仟元。… 因為毒品買家要的量比較大，所以再透過巫照明向『阿偉』 購得50 包藍/黑色毒品咖啡包。本案我想要賣的自始至終都 是藍/黑色毒品咖啡包。」（見原審卷第94 頁）；再參酌證 人巫照明於警詢時供稱：「（你與廖育助今日販賣之毒品係 如何分工？毒品來源為何？）廖育助刊登廣告後，與警方聯 繫毒品交易金額、數量，因為他那邊毒品咖啡包的量不夠， 便用微信軟體與我聯繫，請我幫忙跟我朋友拿藍色包裝的毒 品咖啡包，我跟我朋友拿到毒品咖啡包50包，便前往新北市 新莊區瓊林路38巷口，廖育助確認買家的現金金額後，便通 知我可以進去巷內了，我便進入巷子與廖育助及警方所喬裝 買家碰面。」等語（見偵卷第6 頁正反面）；加以本案員警 係因於106年3月17日透過手機通訊軟體「微信」執行網路巡 邏，發現名為「北中南24H 禁廣」之群組聊天室（俗稱支援 版）內，用戶名稱「泰迪」（ID：rich945858、經查為廖嫌 使用）於當日19 時許刊登「正版藍仔威力NO1」、「舒服開 心飄絕對有感」、「優質小姐上班不洗澡」等販毒訊息廣告 ，向該聊天室內之不特定人兜售，遂喬裝買家使用「微信」 軟體與廖嫌攀談，並約定以2 萬元代價，購買50包毒品咖啡 包，雙方達成合意後，依廖嫌指示在新北市○○區○○街00
000 號前會面進行交易等節，有職務報告在卷可憑（見偵卷 第61頁），綜上足徵證人陳佳賢以微信與被告廖育助交談時 ，被告廖育助即有提供第三級毒品成分之藍色咖啡包予之交 易之意，並非因他人一再利誘勸說，始萌生販毒犯意；況嗣 因毒品咖啡包數量不足，被告廖育助即出於己意聯繫被告巫 照明幫忙拿取毒品，於備妥毒品後前往交易，而著手進行販 毒犯行，此自屬誘捕偵查之機會教唆情形，並非屬「陷害教 唆」，則本件員警依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無 證據能力。是被告廖育助上開所辯，尚不足採。 ㈡被告廖育助另辯稱其縱客觀上有販賣第三級毒品之未遂行為 ，惟主觀上自始不知悉所販賣者係第三級毒品，故不該當毒 品危害防制條例第4條第3項之構成要件云云，惟據被告廖育 助於偵查中供承：「（一開始你們認為咖啡包是幾級毒品？ ）我們主觀上是認定賣三級毒品。」等語（見偵卷第49頁至 第50頁），其於本院審理時亦供稱「（你認為你賣的咖啡包 是第幾級毒品？）頂多三級。（所以你知道你賣的咖啡包可 能是第三級毒品？）是。」等語（見本院卷第226 頁反面） ，是被告廖育助上開所辯，顯與卷證內容不符，亦非可採。 ㈢按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯 罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由 立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內 ，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律 效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於 立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形 成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法 權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計， 在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成 要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成 權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國 會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第 59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符 合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法 律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違 反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條 之規定。司法院大法官會議釋字第263 號解釋揭櫫「若有情 輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定 之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所 有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑 。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必
須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低 度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法 第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其 刑。經查，被告巫照明所為販賣第三級毒品未遂之犯行，已 適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定 遞減輕其刑，且上開犯行，對於毒品施用來源之提供大有助 益，非僅多數人之生命、身體將受其侵害，亦影響社會秩序 及國家法益甚鉅，參以被告巫照明無視法令禁制而為本案販 賣毒品未遂之犯行，在客觀上顯不足以引起一般人同情，而 難認其犯罪之情狀顯可憫恕，是本案減輕其刑後以刑度，並 無過重之處，故被告巫照明前開犯行，尚無刑法第59條適用 之餘地。是上訴意旨主張適用刑法第59條之規定酌減其刑云 云，自無足採。
㈣按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57 條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有 逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的 ，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用 裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最 高法院80年台非字第473號、75 年台上字第7033號、72年台 上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。經查，本件原 審於量刑時，已就刑法第57條所規定之各款事由，詳加審酌 一切情狀，經核原審量刑未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差 懸殊等裁量權濫用或違反比例原則之情形，已充分斟酌客觀 上之適當性、相當性及必要性要求，亦難認原審量刑有何不 當。
四、是被告等以前開理由提起上訴，經核均為無理由，應予以駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 文家倩
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴尚君
中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第187號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 廖育助 男 22歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住雲林縣○○鄉○○0巷00號
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
被 告 巫照明 （原名巫仲駿）
男 26歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○路00○0號
（現在法務部矯正署臺北監獄臺北分監執
行中）
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第9338號），本院判決如下： 主 文
廖育助共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。扣案之含第三級毒品成分之藍色包裝咖啡包陸拾玖包（總驗餘淨重柒佰貳拾捌點柒玖公克）與巫照明共同沒收，粉紅色行動電話壹支（HTC廠牌），沒收之。
巫照明共同販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之含第三級毒品成分之藍色包裝咖啡包陸拾玖包（總驗餘淨重柒佰貳拾捌點柒玖公克）與廖育助共同沒收，金色行動電話壹支（三星廠牌，內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張），沒收之。
事 實
一、廖育助、巫照明均知悉4-甲基甲基卡西酮（以下稱4-MMC ）
及硝甲西泮係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，未經許 可不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡 ，由廖育助先於民國106 年3 月17日19時53分許，在不詳地 點，連結網際網路，在網路通訊軟體微信WECHAT（下稱微信 ）之「北中南24H 禁廣」之群組聊天室內以用戶名稱「泰迪 」（帳號：rich945858）張貼內容為「…正版藍仔威力No1 ，舒服開心飄，絕對有威，退完無負作用，能吃能睡，優質 小姐上班不洗澡，絕對坐足，不偷節數，已量取價…」之訊 息供不特定網友觀覽，伺機販售含有前揭第三級毒品成分之 藍色咖啡包牟利，適員警執行網路巡邏勤務時發現上揭訊息 ，即在微信上與廖育助交談，雙方約定以新臺幣（下同）2 萬元之價格，向廖育助購買含有前揭第三級毒品成分之藍色 咖啡包50包，並約定於同日晚間在新北市○○區○○街000 ○0 號前會面交易，廖育助指示巫照明先於同日22時許至新 北市○○區○○○道0段路邊，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿偉」之成年男子拿取含有前揭第三級毒品成分藍色咖啡包 50包後，由廖育助於翌（18）日凌晨0時許，先至交易地點 確認清點金錢無誤後聯繫巫照明，由巫照明將前揭藍色咖啡 包50包持至交易地點旁之新北市新莊區瓊林路38巷內交付買 家，經喬裝買家之員警表明身分後當場查獲而未遂，並當場 扣得前揭藍色咖啡包50包、廖育助所有之粉紅色行動電話1 支（HTC廠牌）、巫照明所有之金色行動電話1支（三星廠牌 、含門號0000000000號SIM卡1枚），復經警徵得廖育助同意 後至其位於新北市○○區○○路00巷00號4樓住處執行搜索 ，另扣得前揭販賣所餘含有前揭第三級毒品成分之藍色咖啡 包19包（與交易地點扣得之藍色咖啡包合計共69包，總驗前 淨重729.39公克、總驗前4-MMC純質淨重約14.58公克、總驗 餘淨重728.79公克）。
二、案經新北市政府警察局中和分局移送臺灣新北地方法院檢察 署（現名為臺灣新北地方檢察署，以下同）檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、有罪部分
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定 有明文。茲查本判決所引用關於被告廖育助、巫照明以外之 人於審判外陳述之卷證資料，公訴人、被告二人及其等辯護 人均於本院審理時同意作為證據（見本院卷第95頁至第100
頁、第130 頁至第136 頁、第190 頁至第191 頁）。本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘 所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取 得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之 調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證 據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業經被告二人於警詢、偵訊及本院中供承不 諱（見臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第9338號偵查卷宗 【下稱偵卷】第5 頁至第7 頁、第10頁至第13頁、第49頁至 第50頁、第66頁至第67頁、本院卷第94頁、第130 頁、第19 7 頁至第199 頁），並經證人即喬裝警員陳佳賢於偵訊時證 述明確（見偵卷第58頁），且有被告二人之微信對話內容擷 圖、被告廖育助於微信「北中南24H 禁廣」群組刊登訊息擷 圖、被告廖育助與喬裝員警之微信對話內容擷圖、自願受搜 索同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、搜 索現場照片、扣案物品照片、偵查佐陳佳賢106 年4 月13日 職務報告、檢察事務官106 年7 月13日、106 年10月11日勘 驗報告及所附之勘驗擷圖附卷可考（見偵卷第8 頁、第14頁 至第17頁、第22頁至第28頁、第36頁至第40頁、第61頁、第 80頁至第90頁），復有前揭藍色咖啡包69包、粉紅色行動電 話1 支（HTC 廠牌）、金色行動電話1 支（三星廠牌、含門 號0000000000號SIM 卡1 枚）扣案可憑，又扣案前揭藍色咖 啡包69包經送鑑驗，結果確具第三級毒品4-MMC 及硝甲西泮 （總驗前淨重729.39公克、總驗前4-MMC 純質淨重約14 .58 公克、總驗餘淨重728.79公克），有內政部警政署刑事警察 局106年5月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可考（見 偵卷第91頁至第92頁）。查販賣第三級毒品係違法行為，非 可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減 其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易 對象、當時行情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品之查 禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘 冒被嚴查重罰高度風險之理，被告二人與喬裝員警素不相識 ，並無特殊情誼，依其等年齡及智識程度，對該等情事當知 之甚稔，且被告二人於本院中亦均供稱：本案販毒利潤預計 是一人一半等語（見本院卷第198頁），是其等主觀上均當 具販賣第三級毒品以營利之犯意甚明。綜上，本案事證明確 ，被告二人犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、 第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。再按行為人持有毒品之目 的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以 營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與 意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合 之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而 已，並非不處罰（最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠決 議參照），是被告二人意圖販賣而持有第三級毒品犯行，依 上開說明，法條競合後均不另論罪。又被告二人就上揭犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯。
㈡刑之加重及減輕：
⒈被告巫照明前因詐欺案件，經本院以105 年度簡字第4369號 判處有期徒刑3 月確定，於106 年1 月24日易科罰金執行完 畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執 行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法 第47條第1 項之累犯要件，經審酌前案之犯罪類型及執行方 式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與後案之罪 質是否相同、所侵害者是否為具有不可替代性、不可回復性 之個人法益或其他重大法益、被告有無明顯之反社會性格等 一切情狀後，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為 人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，依司法院大法官 會議釋字第775 號解釋意旨及刑法第47條第1 項，加重其刑 。
⒉被告二人於偵查及本院中對本案犯行均自白不諱（見偵卷第 5 頁至第7 頁、第10頁至第13頁、第49頁至第50頁、第66頁 至第67頁、本院卷第94頁、第130 頁、第197 頁），爰均依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，其中被告 巫照明部分依法先加重後減輕之。
⒊被告二人已著手於販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為未 遂犯，爰均依刑法第25條第2 項規定，遞減輕其刑。 ㈢爰審酌被告二人無視於國家杜絕毒品危害之禁令，以上揭方 式向不特定人販賣第三級毒品未遂之犯行，對國民身心健康 、社會治安產生危害之可能，再參酌被告本案所欲販賣第三 級毒品之金額、數量、犯罪動機、目的、手段、情節、犯罪 分工與參與程度、犯後態度，兼衡其等之年齡、生活經驗、 智識程度、家庭經濟狀況、素行等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑。
四、沒收：
㈠按「修正後刑法所規定之沒收，係屬刑罰及保安處分以外之 獨立法律效果，已非屬刑罰（從刑）。而依法得予沒收之犯
罪工具物，固應受憲法財產權之保障，惟因行為人持以供犯 罪或預備犯罪所用，致生危害，為預防並遏止犯罪，刑法第 38條第2 項乃規定，除有特別規定者外，法官得就屬於犯罪 行為人之工具物宣告沒收之。而共同正犯供犯罪或預備犯罪 所用之物，雖實務上有認為本於責任共同原則，已於共犯中 之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒 收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時予以 重複沒收。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪 共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相 同罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工 具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任 共同，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需 對各共同正犯重複諭知沒收。亦即「共同責任原則」僅在處 理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重 在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前 實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法 定主義、罪責原則齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得 分別沒收，始為適法等情甚明。又供犯罪或預備犯罪所用之 物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知 連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因刑法第38條第 4 項有追徵之規定，則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵 沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避 免執行時發生重複沒收之違誤，祇須檢察官本於不重複沒收 之原則妥為執行即可，尚無於判決內諭知連帶沒收之必要。 而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後 追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒 收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯 罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪 該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而犯罪工具物須屬被 告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項 下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯 ，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（本院26年滬上字第86號判 例及62年度第1 次刑庭庭推總會議決議㈥、65年度第5 次刑 庭庭推總會議決議㈡所稱共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之 相關見解，均已經本院107 年7 月17日第5 次刑事庭會議決 議停止援用或不再供參考）」（最高法院107 年度台上字第 1602號判決要旨參照）。
㈡扣案之如附表所示含有前揭第三級毒品成分之藍色咖啡包69 包（總驗餘淨重728.79公克），屬違禁物，且與被告二人本 案販賣第三級毒品未遂犯行有關，另依被告二人於本院中稱
販毒利潤為一人一半，可知兩人對該等毒品有事實上之處分 權，而難以其扣案處所不同而強行割裂，應依刑法第38條第 1 項規定，於被告二人之主文項下，宣告共同沒收，至因鑑 驗用罄部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收銷燬之，附此 敘明。
㈡扣案之粉紅色行動電話1 支（HTC 廠牌）、金色行動電話1 支（三星廠牌、含門號0000000000號SIM 卡1 枚），分別係 被告廖育助、巫照明所有，且用於本案販賣第三級毒品事宜 ，應為被告二人共同犯販賣第三級毒品未遂罪所用之物，爰 依毒品危害防制條例第19條第l 項規定，於被告二人之主文 項下，分別宣告沒收之。
㈢扣案之金色咖啡包2 包，經送鑑驗結果確含第三級毒品4-MM C、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（又稱bk-MDEA ）、5-甲氧 基-N- 甲基-N- 異丙基色胺（又稱5-MeO-MIPT）成分（驗餘 總淨重21.69 公克），有內政部警政署刑事警察局106 年5 月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可考（見偵卷第91 頁至第92頁），惟被告廖育助於本院中供稱：扣案之金色咖 啡包2包是伊自己要施用的並沒有要賣，與本案無關等語（ 見本院卷第94頁、第99頁至第100頁），核與被告巫照明於 本院中供述（見本院卷第130頁）相符，堪認扣案之金色咖 啡包2包與被告二人本案犯行無關，自不應宣告沒收之。 ㈣扣案之愷他命1 包（毛重23.4819 公克）、毒品分裝袋（大 ）1 包、毒品分裝袋（小）1 包、銀色咖啡包分裝袋1 盒、 電子磅秤1 台、封口機1 台，被告廖育助於本院中供稱：扣 案之愷他命1 包、毒品分裝袋（大）1 包、毒品分裝袋（小 ）1 包、銀色咖啡包分裝袋1 盒、電子磅秤1 台、封口機1 台，均於本案無關等語（見本院卷第94頁、第99頁至第100 頁），核與被告巫照明於本院中供述（見本院卷第130 頁） 相符，堪認該等扣案物品與被告二人本案犯行無關，自不應 宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃筱文偵查起訴，由檢察官吳姿函、羅雪舫到庭執行公訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 2 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊明佳
法 官 施建榮
法 官 胡修辰
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王苡琳
中 華 民 國 108 年 5 月 7 日
附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────────────────┐
│編號│扣案之含有前揭第三級毒品成分之藍色咖啡包 │
├──┼────────────────────────┤
│1 │在新北市○○區○○路00巷00號前交易現場扣得之藍色│
│ │咖啡包50包 │
├──┼────────────────────────┤
│2 │在被告廖育助位在新北市○○區○○路00巷00號0樓住 │
│ │處扣得藍色咖啡包19包 │
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