臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1885號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳韓洲
被 告 林敏鎰
上列上訴人等因被告等詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院106
年度訴字第1021號，中華民國108 年1 月23日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第13015 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳韓洲（綽號周哥）因其父為大清建設有限公司（下稱大清 建設公司）位於桃園市平鎮區復旦路2 段150 巷「悅湖園」 建案之承包商，施工期間曾多次出入工地現場，並於民國 104 年9 月間，從大清建設公司工地主任劉有為（所涉詐欺 、恐嚇等罪嫌，業經檢察官為不起訴處分）取得「悅湖園」 建案之違建資料，認有機可趁，遂於105 年2 月底至3 月初 之某日，向林家良（業經原審以105 年度審訴字第1424號判 決判處有期徒刑7 月確定）提議藉大清建設公司害怕違章建 築遭舉報不敢聲張之勢索取財物，林家良應允後，吳韓洲即 基於意圖為自己不法所有之恐嚇取財犯意聯絡，將上開違建 資料交付予林家良，與林家良共同謀議以該建案有違建為由 向大清公司索討新台幣（下同）300 萬元，並約定事成後， 吳韓洲可分得3 成款項。嗣林家良私下找友人葉秉原（另經 原審通緝中）一同參與（惟無證據證明吳韓洲知悉葉秉原亦 參與本案恐嚇取財犯行），並透過不詳管道取得以他人名義 申辦之行動電話門號0000000000號、0000000000號SIM 卡（ 均未扣案），繼於105 年3 月21日下午2 時39分許，在臺灣 某不詳地點，由葉秉原假冒建管處人員，撥打電話至大清公 司，要求大清建設公司負責人回撥行動電話門號0000000000 號與之聯繫，經大清建設公司總經理林章國撥打上開門號， 林家良、葉秉原因故未接獲來電，於同年3 月21日下午5 時 49分、翌日（22日）上午9 時34分、10時32分許，林家良、 葉秉原承前開恐嚇取財之接續犯意聯絡，改持行動電話門號 0000000000號接續撥打電話予林章國，初對林章國佯稱為建
管處人員，其等持有「悅湖園」建案之違建資料，給付300 萬元即可換取該份資料而不被舉報云云，經林章國質疑其等 身分後，林家良於電話中乃對林章國恫稱：「我們都是在通 緝、都是在求財而已、我們大家都在走路、給我們兄弟一口 飯吃、我們也在跑路的人，我們也是要錢不要命的人、我也 不擋你的財路」云云，並於同年3 月22日上午10時32分許， 傳真部分違建資料予林章國，使林章國心生畏懼並報警處理 ，經警授意下，林章國佯以同意付款為由，與林家良、葉秉 原相約於105 年3 月22日晚間6 時許，在桃園市桃園區中正 路藝文特區展演中心大門口見面交付款項，迨林家良、葉秉 原現身取款時，旋遭現場埋伏員警當場逮捕查獲而未遂，並 循線查獲吳韓洲。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（即被告吳韓洲部分）
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本件上訴人即 被告吳韓洲經本院合法傳喚均未到庭；而檢察官於本院準備 程序、審理時，對於以下經本院調查各項供述證據之證據能 力表示「沒有意見」、「請鈞院審酌」等語（見本院卷第60 頁至第61頁、第90頁），復於本院言詞辯論終結前，未爭執 各該證據之證據能力或聲明異議，本院審酌各等證據作成時 之情況，並無違法取證之瑕疵存在，認以之作為證據尚屬適 當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認有證據能力。 至本院下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，且檢察官、被告吳韓洲均未主張排除該 等證據，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前 揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形， 依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定 ，認均有證據能力，而得採為判決之基礎，先予說明。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告吳韓洲於本院審理時經合法傳喚固未到庭，惟據其於
原審準備程序、審理時坦認有將自劉有為處取得之大清公 司「悅湖園」建案之違建資料交給證人即另案被告林家良 等事實，惟矢口否認有何恐嚇取財等犯行，辯稱：伊不認 識葉秉原，更沒有指使林家良或葉秉原去恐嚇取財；林家 良說他缺錢，伊就把大清公司的資料交給林家良去檢舉， 檢舉獎金有幾千元，林家良說檢舉獎金不夠，問伊這資料 可不可以跟人家要錢，伊跟林家良說這資料只能做檢舉用 ，不要拿給其他人，伊事後有傳LINE給林家良說這資料不 能拿去做不法用途；伊不知道林家良將該資料做何使用， 也沒有要求林家良分錢給伊云云（見原審訴字卷一第49頁 反面至50頁反面、原審訴字卷二第100 頁）。（二）經查：
（1）被告吳韓洲於105 年2 月底至3 月初間某日，將其自證人 劉有為處取得之大清公司「悅湖園」違建資料提供與證人 即另案被告林家良等情，業據被告吳韓洲於警詢、偵訊及 原審坦認在卷（見偵卷第3 頁反面至第4 頁、第112 頁至 第113 頁，原審訴字卷一第49頁反面、原審訴字卷二第10 0 頁），核與證人劉有為、證人即另案被告林家良分別於 警詢、原審審理時所為證述內容大致相符（見偵卷第11頁 反面至第12頁、第30頁反面，原審訴字卷二第89頁），並 有上開違建資料存卷可佐（見偵卷第55頁至第58頁）。此 部分事實，首勘認定。
（2）又證人即另案被告林家良、葉秉原持上開違建資料，接續 於105 年3 月21日下午2 時39分許、5 時49分許及翌（22 ）日上午9 時34分許、10時32分許，在臺灣某不詳地點， 佯以建管處人員身分，撥打電話至大清公司、證人即大清 建設公司總經理林章國，要求給付300 萬元以換取該份違 建資料、不為舉報，並在其等身分遭證人林章國質疑時， 出言以「我們都是在通緝、都是在求財而已、我們大家都 在走路、給我們兄弟一口飯吃、我們也在跑路的人，我們 也是要錢不要命的人、我也不擋你的財路」等語恫嚇林章 國，要求大清建設公司、證人林章國給付300 萬元，使證 人林章國心生畏懼而報警處理，經警授意下，證人林章國 佯稱同意付款而與林家良、葉秉原相約於105 年3 月22日 晚間6 時許，在桃園市桃園區中正路藝文特區展演中心大 門口見面交付款項，迨林家良、葉秉原現身取款時，旋遭 埋伏員警當場逮捕查獲，未能得逞等事實，為被告吳韓洲 所不爭執（見原審訴字卷二第100 頁），復經證人林章國 於警詢、證人即另案被告葉秉原、林家良於警詢、偵訊、 原審訊問及審理時證述甚詳（見偵卷第30頁反面至第32頁
、第38頁反面至第40頁、第164 頁反面、第180 頁至第18 3 頁、第184 頁至第187 頁、第189 頁反面至第190 頁、 第192 頁反面至第193 頁，原審訴字卷二第89頁反面、第 92頁至第93頁反面），並有桃園市政府警察局桃園分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通聯調閱查詢單等在卷可 稽（見偵卷第45頁至第46頁、第59頁）。堪認大清建設公 司、證人林章國業已因林家良、葉秉原上開持續撥打電話 佯以現金換取違建資料、其等係通緝跑路的兄弟要口飯吃 等恐嚇取財行為，因此心生畏懼，致生危害於安全，惟因 證人林章國未實際交付款項致未得逞。
（3）被告吳韓洲雖否認犯行並以前詞置辯，惟查： ①證人即另案被告林家良於警詢、檢察官偵訊、原審訊問 時均證稱：吳韓洲（周哥）在105 年2 、3 月間，交付 大清建設公司違建資料給伊，問伊有沒有興趣處理，並 教伊怎麼做；之後伊就照吳韓洲教的方式，打電話去找 大清建設公司的老闆要求300 萬元，吳韓洲說如果成功 的話，要分取得金額的3 成等語甚詳（見偵卷第30頁反 面、第164 頁至第165 頁、第182 頁、第189 頁反面至 第190 頁），前後證述一致，而證人林家良於原審審理 時證稱：因為時間太久，很多事情都忘記了，應以警詢 、檢察官偵訊時所述為準等語（見原審訴字卷二第90頁 ，衡酌本件證人即另案被告林家良係於105 年3 月22日 晚間6 時許為警查獲後，帶回桃園市政府警察局桃園分 局偵查隊接受詢問（調查筆錄），繼於翌日（23日）移 送臺灣桃園地方檢察署檢察官複訊、原審法院為羈押訊 問（見偵卷第29頁、第180 頁、第189 頁），堪信證人 即另案被告林家良於員警製作警詢筆錄、檢察官偵訊及 原審訊問之前，應無機會與被告吳韓洲就犯罪事實預為 討論溝通，所受外界影響程度較低，兼衡證人即另案被 告林家良上開警詢、偵訊及原審訊問時，均係單獨、個 別為之，被告吳韓洲並未同時在場，較不易受到壓力而 為不實之供（證）述，且距犯罪事實發生時間較近，記 憶較為清晰，嗣於原審法院審理時，或係受到外界影響 而更易其詞，或係因距離案發時間久遠，記憶不清，故 證人即另案被告林家良於上開警詢、偵訊及原審法院訊 問時所為證述，再有其他補強證據佐證下（詳後述）， 憑信性甚高，殊值採信。
②參諸被告吳韓洲、證人即另案被告林家良間之通訊軟體 LINE對話內容（見偵卷第63頁至第65頁），林家良曾傳 送「經理電？」、「電話還沒給我，哥」、「電話你找
到了嗎？」、「大清見色（建設）林章國」、「對了， 你給我他電話，明天去處理」等訊息予被告吳韓洲，被 告吳韓洲則回覆：「等等」、「慘啊」、「我暫時沒有 （電話）」等語，且證人即另案被告林家良於原審審理 時亦證稱：吳韓洲知道伊缺錢，把大清建設公司的資料 給伊，說可以去跟他們拿一點錢，並且說如果有要錢成 功的話，要分給他3 成；上述LINE對話內容是吳韓洲把 大清建設公司的違建資料交給伊之後，我們的討論內容 等語（見原審訴字卷二第92頁反面、第94頁正、反面） ，足證被告吳韓洲將大清公司之違建資料交予林家良時 ，已知悉林家良將以不法手段向大清建設公司索討金錢 並要求分配款項，其後猶持續與林家良討論撥打電話向 大清建設公司索取金錢等細節，難謂其主觀上毫無為自 己犯罪之意，益徵證人即另案被告林家良於警詢、偵訊 、原審訊問時證稱：吳韓洲把違建資料給伊時，教伊打 電話去大清建設公司找老闆索討300 萬元，並要求事成 後要給他3 成等語，核與事實相符，可以採信，堪信被 告吳韓洲確基於與林家良等人共同犯恐嚇取財罪之意思 ，事前參與謀議以恐嚇之方式向大清建設公司索討300 萬元、要求分配贓款（3 成），並提供違建資料予證人 即另案被告林家良以遂行犯罪等事實。至被告吳韓洲於 原審審理時辯稱：交付上開違建資料給林家良是要他去 檢舉，賺取檢舉獎金，不能做不法使用云云（見原審訴 字卷一第50頁），然此與證人即另案被告林家良於警詢 、偵訊及原審訊問時所為證述已有不同，況被告吳韓洲 倘告知林家良依法檢舉、不能做不法用途云云，被告吳 韓洲在面對林家良透過LINE一再詢問、索取大清建設公 司或其負責人之電話或聯繫方式時，大可告知林家良逕 持上開建案資料向主管機關檢舉即可，被告吳韓洲卻在 未確認林家良一再索要大清建設公司聯繫方式之目的， 逕予回覆「等等」、「我暫時沒有」等語，要與常理有 悖，被告吳韓洲前開所辯，難以採信。從而，依證人即 另案被告林家良於警詢、偵訊及原審訊問時所為證述， 參佐前開LINE對話紀錄，可徵其等以舉發違建為由恐嚇 被害人大清建設公司、證人即被害人林章國強索300 萬 元，實係緣起於被告吳韓洲告知上開「悅湖圓」建案有 違建情事，並提供前開違建資料，指使證人即另案被告 林家良藉舉發違建為由向大清建設公司、林章國索取不 法財物，難認被告吳韓洲與證人即另案被告林家良無本 件恐嚇取財之犯意聯絡。被告吳韓洲上開所辯，要屬飾
責之詞，殊無可採。
③按行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬 定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等 犯罪計畫，即為共同正犯，不以每一行為人均實際參與 部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要。查本件依證 人即另案被告林家良前開證述，若無被告吳韓洲提供上 開違建資料，證人即另案被告林家良自不可能以此為由 撥打電話向大清建設公司、林章國索討金錢，是就其等 犯罪計畫觀之，被告吳韓洲、證人即另案林家良於本案 各自分工之事項，對遂行恐嚇取財之目的，均屬不可或 缺，被告吳韓洲既以自己犯罪之意思，與證人即另案被 告林家良共同謀畫、商議犯罪計畫，其等顯係在合同意 思範圍內，相互利用彼此行為，以達犯罪目的，自應負 共同正犯之責，不因被告吳韓洲未親自實行恐嚇行為、 參與取款行為而有別。被告吳韓洲徒以其未參與打電話 恐嚇、取款等構成要件行為，不成立犯罪云云，委無可 採。
（4）至被告吳韓洲雖於原審審理時聲請勘驗證人即另案被告林 家良持用之行動電話，以證明其曾叮囑林家良不能持該違 建資料做非法使用云云（見原審訴字卷一第52頁反面，原 審訴卷二第95頁反面至96頁），經原審會同檢察官、被告 吳韓洲、證人即另案被告林家良當庭勘驗另案扣案之HTC 廠牌行動電話1 具，然因該行動電話下載之通訊軟體LINE 原先登入使用之帳號已於其他行動裝置登入，故無法再登 入瀏覽等情，有原審107 年12月19日審理筆錄在卷可稽（ 見原審訴字卷二第96頁），是法院已無從調查該項證據， 且本案有關被告吳韓洲與證人即另案被告林家良間共同謀 議恐嚇取財等犯行事證已臻明確，認無調查之必要，附此 敘明。
（三）綜上所述，被告吳韓洲所辯，顯係事後推諉卸責之詞，殊 無可採。從而，本件事證明確，被告吳韓洲與另案被告林 家良共犯恐嚇取財未遂犯行已經證明，應依法論科。三、論罪：
（一）按刑法第346 條恐嚇取財罪所謂之恐嚇行為，係指以將來 惡害之通知恫嚇他人而言；恐嚇行為之內容，並無限制， 凡一切言語、舉動，足以使人生畏怖心者，均包含在內， 只須對他人不利益為已足，非必為惡害，亦不限於不法之 情事，縱使合法之情事，而足以使人心生畏怖者，亦均屬 之。是如行為人意圖為自己或第三人不法之所有，即使以 法律所許可的方法，卻要挾以圖取財物作為手段，仍不影
響恐嚇取財罪責之成立，故應就目的與手段關係加以判斷 ，若手段與目的間之關係不具相當性，而具有非價判斷， 即應成立恐嚇取財罪。次按刑法第346 條第1 項之恐嚇取 財罪，與同法第339 條第1 項之詐欺取財罪，二者之區別 ，在於前者係施用使人心生畏怖之恐嚇手段，致被害人心 生畏懼，明知不應交付財物而交付；後者則係施用詐術手 段，使人陷於錯誤，誤信為應交付財物而交付。惟上開恐 嚇手段，常以虛假之事實為內容，故有時亦不免含有詐欺 之性質，倘含有詐欺性之恐嚇取財行為，足使人心生畏懼 時，自應僅論以高度之恐嚇取財罪，殊無再適用詐欺取財 罪之餘地（最高法院84年度台上字第1993號判決意旨、本 院暨所暨屬法院96年法律座談會刑事類提案第15號研討結 果亦同此旨）。查被告吳韓洲與證人即同案被告林家良共 同基於為自己不法所有之犯意聯絡，由被告吳韓洲將違建 資料交予林家良，再由林家良自行邀約葉秉原一同撥打電 話予大清建設公司、證人林章國，意圖利用大清建設公司 害怕違章建築遭舉報不敢聲張之心理，藉機索取財物，幸 經警及時查獲，始未能得逞等事實，業經本院認定如前， 是本件被告吳韓洲、證人即另案被告林家良之犯罪手法為 佯稱建管處人員欲舉報違建等不實說詞通知被害人大清建 設公司、林章國，並在林章國有所質疑時出言恫嚇林章國 ，使之心生畏懼，用以達騙取金錢之目的，雖恐嚇手段不 免含有詐欺性質，惟其等所為既已使人心生畏懼，揆諸上 揭說明，應僅論以高度之恐嚇取財未遂罪。
（二）核被告吳韓洲所為，係犯刑法第346 條第3 項、第1 項之 恐嚇取財未遂罪。公訴意旨雖認被告吳韓洲係與林家良、 葉秉原等共同冒用建管處人員（公務員）名義犯之，另涉 犯刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第1 款之共同冒用公 務員名義詐欺取財未遂罪云云。查被告吳韓洲指使證人即 另案被告林家良持前述違建資料向大清建設公司、林章國 索討金錢，繼由林家良下手實施恐嚇及取款行為，堪認被 告吳韓洲與林家良間有犯意聯絡及分工；然證人即另案被 告林家良於偵訊、原審審理時均證稱：吳韓洲說可以拿大 清建設公司的資料跟他們拿一點錢，但假冒建管處的人去 騙錢是伊自己想的，吳韓洲不認識葉秉原，不知道他有參 與等語（見偵倦第165 頁，原審訴字卷二第93頁、第94頁 ），證人即另案被告葉秉原亦證稱：不認識「周哥」，只 有跟林家良聯繫等語（見偵卷第186 頁），足認葉秉原係 受林家良邀集始參與本件恐嚇取財行為，被告吳韓洲事前 並不知情，則被告吳韓洲既未親自參與實施撥打電話向大
清建設公司、林章國為恐嚇及其後取款行為，被告吳韓洲 確有可能不知葉秉原有實際參與本案恐嚇取財犯行，因此 不知道共犯人數已達3 人以上，檢察官復未舉證證明被告 吳韓洲事前或事中已知悉尚有葉秉原參與本案犯罪，亦未 證明被告吳韓洲明知林家良、葉秉原共同以冒用建管處人 員名義之犯罪手段，自不能排除被告吳韓洲主觀上認知僅 有另案被告林家良單純以舉報違建為由向大清建設公司索 討金錢等犯罪行為之可能。從而，既無法認定被告吳韓洲 有如公訴意旨所指冒用公務員名義、三人以上共犯之加重 要件，基於罪疑有利被告之原則，應認被告吳韓洲僅與林 家良共犯，僅成立刑法第346 條第3 項、第1 項恐嚇取財 未遂罪，公訴意旨認被告吳韓洲另涉犯刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第1 款之假冒公務員詐欺取財未遂等語， 容有誤會，特予敘明。
（三）被告吳韓洲與另案被告林家良就本案犯行，有犯意聯絡（ 如前所述，犯意聯絡範圍僅及於恐嚇取財未遂罪部分）及 行為分擔，為共同正犯。
（四）被告吳韓洲就上述恐嚇取財犯行雖已著手實行，惟未生既 遂之結果，此一犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規 定，按既遂犯之刑減輕其刑。
四、駁回上訴之理由：
（一）原審認被告吳韓洲上開恐嚇取財未遂犯行，事證明確，適 用刑法第28條、第346 條第3 項、第1 項、第25條第2 項 ，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項等規定，並審酌 被告吳韓洲貪圖輕易獲得金錢，為本案恐嚇取財犯行，法 治觀念嚴重偏差，並造成被害人林章國心生恐懼，所為應 予非難，考量其犯罪動機、目的、手段、所生損害程度、 、自稱係大學肄業之智識程度、現為物業管理人員、家庭 經濟狀況一般等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知以 1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。經核原審認事用 法俱無違誤，量刑亦稱妥適。
（二）被告吳韓洲上訴意旨略以：其未教唆林家良等人去恐嚇大 清建設公司，亦未參與犯行云云。然按證據之取捨及證據 證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權， 苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經 驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之 心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度 台上字第2395號判決參照），被告吳韓洲上訴意旨指摘各 節，均經原審詳予論述證據之取捨及如何憑以認定事實之 理由，並由本院列舉事證逐一補充說明、論駁如前，是被
告吳韓洲上訴意旨所指，要係對原審取捨證據及判斷其證 明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，任意指摘 原判決不當，尚非可採，其上訴無理由，應予以駁回。貳、無罪部分（即被告林敏鎰部分）
一、公訴意旨略以：被告林敏鎰可預見若將個人申辦之行動電話 門號任意提供他人使用，可能遭他人供作財產犯罪使用之工 具，將幫助他人實施詐欺、恐嚇取財等犯罪，竟基於縱使他 人以其行動電話門號實施犯罪亦不違其本意之幫助犯意，於 105 年3 月間，向真實姓名年籍不詳之人收購取得鄧士勳、 江玉漳（業經原審判處罪刑確定）所申辦行動電話門號0000 000000號、0000000000號後，另於105 年3 月21日，在桃園 市中壢區中壢火車站後站，以每個門號1,800 元之價格出售 予另案被告林家良使用，以遂行其假冒公務員名義對被害人 林章國為詐欺取財未遂、恐嚇取財未遂等犯行。因認被告林 敏鎰涉犯刑法第30條第1 項前段、同法第339 條之4 第2 項 、第1 項第1 款及同法第346 條第3 項、第1 項幫助假冒公 務員詐欺取財未遂及幫助恐嚇取財未遂等罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按刑 事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確 有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高 法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷 疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意 旨參照）。再刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公 布，其第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意 旨參照）。是基於無罪推定之原則，被告犯罪之事實，應由 檢察官提出證據，此即學理所謂之提出證據責任，並指出證 明方法加以說服，以踐履其說服責任，使法院之心證達於超
越合理懷疑之確信程度，始能謂舉證成功，否則即應由檢察 官蒙受不利之訴訟結果而諭知被告無罪，此乃檢察官於刑事 訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證之「結果責任」所 當然。
三、次按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判 之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由 合併記載」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書， 應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑 之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定： 「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」， 揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決 書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」， 即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證 據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據 ，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即 不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據 能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實， 法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知 ，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟 法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因 此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法 院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證 據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據 資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事 實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是 以被告林敏鎰既經本院認定無罪（詳如後述），本判決即不 再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。四、公訴意旨認被告林敏鎰涉犯刑法第30條第1 項前段、第339 條之4 第2 項、第1 項第1 款之幫助假冒公務員詐欺取財未 遂罪、同法第30條第1 項、第346 條第3 項、第1 項之幫助 恐嚇取財未遂等罪嫌，無非係以①被告林敏鎰於警詢之供述 、②證人即另案被告林家良於警詢、偵查中之證述、③證人 即被害人林章國於警詢之證述、④被告林敏鎰、證人即另案 被告林家良持用行動電話之通話紀錄翻拍照片等為其主要論 據。訊據被告林敏鎰堅詞否認有何上開犯行，辯稱：伊不認 識林家良，也沒有賣SIM 卡給任何人；伊經營通訊行，有幫 客人申辦門號、手機，所以將伊使用之行動電話門號000000 0000號刊登在廣告上招攬客人；伊曾出租行動電話門號給比 較熟識的客人、朋友，但沒有賣門號，且本案行動電話門號
0000000000號、0000000000號均非伊代辦等語（見原審訴字 卷第101 頁正、反面，原審訴字卷二第99頁反面，本院卷第 58頁至第59頁）。經查：
（一）證人即另案被告林家良於警詢、偵訊及原審訊問時證稱： 行動電話門號0000000000號、0000000000號之SIM 卡，是 伊於105 年3 月21日下午5 時許，在桃園市中壢後火車站 向綽號「義哥」之人以每個門號1,800 元買的，是朋友介 紹，伊撥打行動電話門號0000000000號與「義哥」聯絡， 但伊認不出「義哥」的照片，也不認識在庭被告林敏鎰等 語（見偵卷第32頁反面、第164 頁反面至165 頁，原審訴 字卷二第89頁反面至第92頁、第94頁反面）。是另案被告 林家良固於105 年3 月21日向綽號「義哥」之人購買上開 行動電話門號之SIM 卡，然證人即另案被告林家良始終無 法明確證述該綽號「義哥」之人之真實姓名、年籍，經檢 察官提示卷內被告林敏鎰照片後，其仍無法指認出該綽號 「義哥」之人（見偵卷第164 頁），更於原審審理時當庭 證稱：未見過被告林敏鎰，也不認識他等語（見原審訴字 卷二第89頁反面），則本案被告林敏鎰是否即為販賣上開 行動電話門號SIM 卡予證人即另案被告林家良之人，自有 可疑，尚難據此逕以公訴意旨所指罪責相繩。
（二）檢察官雖提出證人即另案被告林家良持用行動電話之通話 紀錄翻拍照片，以證明被告林敏鎰曾撥打電話與之聯繫（ 見起訴書第6 頁）。惟觀諸上開通話紀錄翻拍照片（見偵 卷第67頁），證人即另案被告林家良係於105 年3 月21日 下午5 時4 分、5 分、6 分、7 分許接續撥打行動電話門 號0000000000號，然證人即另案被告林家良於警詢時證稱 ：伊於105 年3 月21日中午與葉秉原商討後，就先以行動 電話門號「0000000000號」打電話到大清建設公司等語（ 見偵卷第31頁），而證人即被害人林章國於警詢時亦證稱 ：公司小姐於105 年3 月21日下午2 時39分許，接到自稱 是建管處的陳先生來電，要伊回撥電話「0000000000」號 ，伊在同日下午3 時13分許回撥，但無人接聽等語（見偵 卷第47頁反面），是證人即另案被告林家良於105 年3 月 21日下午2 時39分許，初次撥打電話至大清建設公司之時 ，即已取得行動電話門號「0000000000號」之SIM 卡，則 檢察官以證人即另案被告林家良於105 年3 月21日下午5 時4 分、5 分、6 分、7 分撥打電話給被告林敏鎰係為購 買上開行動電話門號0000000000號、0000000000號之SI M 卡等語，顯與客觀事證不符，難認有據。至檢察官起訴意 旨雖以「林敏鎰所使用手機通話紀錄翻拍照片」為證（見
起訴書第6 頁），然核閱全卷並無該項證據存卷，自無從 援為不利於被告林敏鎰之認定，特予說明。
（三）又被告林敏鎰固於警詢、原審審理時供稱：伊有將自己或 客人申辦之門號SIM 卡出租予他人使用等語（見偵卷第16 頁，原審訴字卷一第101 頁反面），然被告林敏鎰自始均 未自白或供述曾出租或販賣行動電話門號0000000000號、 0000000000號之SIM 卡給他人，亦否認曾出租或販賣行動 電話門號SIM 卡給證人即另案被告林家良，且一再堅稱不 認識林家良等語（見偵卷第16頁，原審訴字卷二第101 頁 ，本院卷第58頁），是被告林敏鎰前開供述至多僅能認定 其曾有出租行動電話門號SIM 卡給他人使用之行為，尚無 從遽以推認被告林敏鎰有出租或販賣本案行動電話門號00 00000000號、0000000000號之SIM 卡予他人或證人即另案 被告林家良使用之情事，當不能以被告林敏鎰前開所為供 述，即為不利被告林敏鎰之認定。
五、綜上所述，檢察官所舉事證，尚不足證明被告林敏鎰於上開 時、地出售行動電話門號0000000000號、0000000000號之SI M 卡予他人為不法使用之事實，依現有事證，尚無法使本院 形成被告林敏鎰犯行之有罪心證。檢察官復未提出其他積極 證據或指出證明方法，以證明被告林敏鎰確有公訴意旨所指 之幫助假冒公務員詐欺取財未遂罪、幫助恐嚇取財未遂等罪 嫌，被告林敏鎰之犯罪既屬不能證明，按諸前揭說明，自應 為無罪諭知。
六、駁回上訴之理由：
（一）原審基此以檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告林敏 鎰有公訴意旨所指幫助假冒公務員詐欺取財未遂、幫助恐 嚇取財未遂等犯行，而檢察官既無法為充足之舉證，無從 說服原審以形成被告林敏鎰有罪之心證，本於「罪證有疑 、利於被告」之原則，自應為有利於被告林敏鎰之認定， 既不能證明被告林敏鎰犯罪，依法應為無罪之諭知，已詳 敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據，何 以不足資為被告林敏鎰犯罪之認定，亦在理由內詳加指駁 及說明，經核洵無違誤。
（二）檢察官上訴意旨略以：被告林敏鎰於警詢、原審審理時均 坦認有刊登門號換現金的廣告，不知道林家良當下打電話 的目的是要買卡片還是什麼，但伊沒有賣也沒有收購門號 等語，而被告林敏鎰曾提供門號予他人為不法犯行使用涉 犯詐欺、偽造文書等罪，有原審法院105 年度訴字第86 1 號判決書、臺灣高等檢察署107 年度上字第75號上訴書附 卷足參，堪認於105 年3 月21日時，門號0000000000號行
動電話確實由被告林敏鎰所持用。又證人即另案被告林家 良於警詢、偵訊時證稱：係於105 年3 月21日下午5 時許 ，在中壢後火車站向「義哥」購買門號0000000000號、00 00000000號行動電話，用來恐嚇取財及詐騙的等語，證人 即另案被告林家良與被告林敏鎰既素不相識，自不存在嫌 隙而有誣指之動機。況被告林敏鎰於警詢時自承在警察假 冒客人詢問有無賣電話SIM 卡後，伊即回稱有並相約在中 壢火車站後站見面再談等語，可見被告林敏鎰販售電話SI M 卡之方式係以見面詳談交易細節為主，電話聯繫僅為確 認有無販售特定商品及約定會面地點，原審逕以「一般人 以電話與他人聯繫買賣事宜，聯繫時間應不致如此短促且 連續撥打」等情而遽認被告林敏鎰並非本件出售門號0000 000000號、0000000000號行動電話予林家良之人，殊有未 洽，請予撤銷另為適當判決云云。
（三）惟按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得 自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎 通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內 論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為 違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合 判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被
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