臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1872號
上 訴 人
即 被 告 陳宏禹（原名陳宏銘）
選任辯護人 楊若谷律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹
地方法院107年度訴字第754號，中華民國108年5月2日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第4938號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳宏禹共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、陳宏禹與許郁涓（綽號「姐仔」）前為男女朋友，2人自民 國105年3月起同住在桃園市○○區○○路00○0號6樓，陳宏 禹並知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管第二級毒品，不得非法持有、販賣。緣鄭家祥於10 5年5月30日上午9時前，在不詳地點透過電話向許郁涓聯繫 以新臺幣（下同）1,000元價格購買1小包第一級毒品海洛因 事宜後（許郁涓所涉販賣第一級毒品罪嫌未據起訴），許郁 涓旋將其內裝有第一級毒品海洛因之非透明牛皮紙袋交付陳 宏禹，推由陳宏禹持之轉交鄭家祥，許郁涓並告知鄭家祥陳 宏禹所持用之行動電話門號為0000000000號，陳宏禹雖明知 前開紙袋內裝有毒品，惟主觀上不知、亦未預見其內毒品為 第一級毒品海洛因，誤認其內係置放第二級毒品甲基安非他 命，乃予應允，而與許郁涓共同基於販賣毒品以牟利之犯意 聯絡，於105年5月30日上午9時許，在雲林縣二崙鄉三河國 小前，將前開非透明牛皮紙袋交予鄭家祥，鄭家祥則將購毒 價金1,000元交予陳宏禹，陳宏禹其後已將上開價金交付許 郁涓。嗣因員警對上開行動電話門號實施通訊監察，且於10 5年8月9日18時20分許持拘票至桃園市○○區○○路00○0號 6樓拘提陳宏禹到案，因而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局（下稱彰化分局）報請臺灣雲林 地方檢察署檢察官偵查陳請臺灣高等檢察署檢察長核准令轉 臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴，經臺灣桃園地方法院 （下稱桃園地院）以106年度訴字第630號判決諭知管轄錯誤 而移送原審法院審理。
理 由
一、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、 上訴人即被告陳宏禹及辯護人於本院準備程序、審理時對於 該證據均未爭執證據能力（見本院卷第117至118、161至162 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開 供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調 查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該證據具有證據能力 。
(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告及辯護人於 本院準備程序、審理時對於該等證據亦均未爭執證據能力（ 見本院卷第117至118、162至163頁），且無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為 證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有 證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開事實，迭據被告於偵查、桃園地院、原審、本院準備程 序及審理時坦承不諱（見偵字第3588號第174至175頁、訴字 第630號卷二第30至36、133至135頁、訴字第754號卷第198 頁、本院卷第116、119、164至165頁；被告於偵查時業已供 承於上開時、地販賣價格1,000元之毒品予證人鄭家祥，就 違反毒品危害防制條例犯行認罪等情），並經證人鄭家祥於 警詢、偵查證述在卷（見偵字第3588號卷第64至68、80至82 頁），又有臺灣雲林地方法院105年聲監續字第609號通訊監 察書及電話附表附卷可考（見警聲搜字卷第10頁正反面）， 且有下列證據可證：
1.證人鄭家祥於原審108年4月15日審理時證稱：我認識許郁涓 ，是朋友介紹，我都稱呼許郁涓「姐仔（閩南語）」，我有
跟她買毒品海洛因，很久了，應該是4、5年前，我透過電話 跟許郁涓買的，不記得我向許郁涓買的電話號碼為何，我向 許郁涓買海洛因時，有1次曾經是我與許郁涓在電話中聯絡 好，但是送給我毒品海洛因的人不是許郁涓本人，我的印象 很深刻，這一次是約在1間國小附近，哪個國小我忘記了， 地點在雲林縣二崙鄉，那一次交毒品給我的人是男性，我會 有那1位交毒品給我的男性的電話也是許郁涓報的，我先打 電話給許郁涓說要買海洛因，許郁涓跟我說會有1個人送毒 品給我，那個人會跟我聯絡，我們再約地點及交毒品，我在 跟許郁涓聯絡時，都已經說好毒品的數量及價格了，那一次 跟許郁涓說好的價格是1,000元，數量忘記了，之後許郁涓 說的那位男性有與我聯絡，那位男性是開車抵達現場，車子 廠牌是TOYOTA，暗色系，我跟那位男性聯絡時，沒有跟那位 男性說我要拿的毒品種類及數量，他只是在確認我是不是「 姐仔（閩南語）」所說的這個人跟地點，就是確定對方而已 ，當場他有打我的電話給我，我再用那支號碼回撥確定是他 ，就這樣子而已，我再打電話給「姐仔（閩南語）」說是不 是這個人，確定這個人之後，「姐仔（閩南語）」就叫我把 錢交給他，他會拿東西給我，我是直接拿1,000元紙鈔給他 ；那位男性交給我的海洛因外面有1個類似信封縮小版的牛 皮紙袋裝起來，不是透明的，裡面裝海洛因小包的，但是從 外包裝看不出來裡面是什麼東西；偵字第3588號卷第71頁10 5年5月30日之4則通聯譯文就是當時我跟對方為了購買海洛 因而交談的通聯內容；我在警察局曾看大頭照指認相片2號 的人是交付毒品給我的人，現在看了照片，我有回想起來那 一次交毒品給我的男性是在庭被告陳宏禹，只有看過在庭被 告那一次；我在警詢、偵查所證述內容都實在等語（見訴字 第754號卷第186至191頁），核與被告供陳：許郁涓指示我 送毒品給鄭家祥，我不知道是什麼毒品，當時包起來，我以 為是第二級毒品，因為許郁涓都是在販賣第二級毒品，數量 我也不清楚等情（見訴字第630號卷二第30頁反面、第133至 134頁、本院卷第119頁）相符。
2.鄭家祥於105年5月30日上午8時44分11秒起至8時54分9秒止 持用門號0000000000號行動電話與被告持用門號0000000000 號行動電話之通訊監察譯文內容略為：
「A（被告）：喂。
B（證人鄭家祥）：姐叫我打給你，請問你到哪裡了。 A：你可以給我明確一點的地址嗎？
……
A：喂，你在中山路上嗎？
B：二崙的三河國小。
A：開灰色的VIOS，快到了。
B：好」（見偵字第3588號卷第71頁）
，可知鄭家祥與被告聯絡時即表示是許郁涓叫伊打電話給被 告，且譯文中未見被告與鄭家祥就交易毒品之種類、金額聯 繫，而僅聯繫交易地點，均與被告、證人鄭家祥上開所述情 節大致吻合，益徵被告辯稱係許郁涓指示其於上開時、地送 毒品給鄭家祥，其不知道是什麼毒品，當時包起來，其以為 是二級毒品等語，並非杜撰卸責之詞。
3.按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使 其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行 為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀 上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義 思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適 用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該 他罪處斷。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構 成要件略有不同之他罪，揆之「所犯重於犯人所知，從其所 知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（最 高法院92年度台上字第1263號判決意旨參照）。亦即犯罪須 主觀上對於犯罪事實有所認識，而仍實行客觀事實，主觀意 思與客觀事實一致，始足構成。如行為人對於實行犯罪事實 之主觀意思，與客觀事實不相一致，而有所犯重於所知情形 者，因主觀上欠缺重罪認識之故，僅能以輕罪論斷。查被告 交予鄭家祥之毒品，係由不透明牛皮紙袋包裝，無法自外觀 判斷該毒品種類，業據證人鄭家祥證述如前，被告辯稱：我 只知道是毒品，但不知道是哪一種毒品，我以為是第二級毒 品，因為許郁涓都是賣第二級毒品等節，於經驗法則上甚有 可能；況觀諸本案起訴書所載許郁涓販賣、轉讓之毒品種類 確均為第二級毒品甲基安非他命，則被告主觀上認知其所交 付毒品之種類為第二級毒品甲基安非他命，所辯非無所據。 4.據上，被告前開任意性自白核與事實相符，可以採信。(二)按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價
差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬 同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至 臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格 非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲 ，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必 要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處 所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏， 徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資 認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例 所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣 」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主 觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其 他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財 物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤， 均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356 號判決意旨參照）。查被告於案發時為智識正常之成年人， 對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔 ，參諸被告依許郁涓指示開車前往與鄭家祥相約地點，亦必 然產生時間、燃料費等費用，苟無利潤可圖，衡情應不至於 甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，故許郁涓、被告共同販賣 上開毒品，主觀上確有藉此賺取差價以營利之意圖，具有販 賣故意甚明。
(三)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、法律適用
(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管第二級毒品，不得非法持有、販賣。被告於如事實欄一所 示時、地，雖已將藏於非透明牛皮紙袋內之第一級毒品海洛 因交予鄭家祥並收取價金，然其主觀上僅認知其內為第二級 毒品甲基安非他命，不知亦未預見該牛皮紙袋內為第一級毒 品海洛因，自應按其主觀上之認知論斷其犯行所構成之罪。 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級 毒品罪。其販賣前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。
(二)起訴書固認被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一 級毒品罪，且被告主觀上亦與許郁涓有販賣毒品之犯意聯絡 ，惟被告認知該非透明牛皮紙袋內之毒品乃第二級毒品甲基 安非他命，應僅就所知範圍負其共犯罪責，揆之前開說明，
本院所認事實與起訴事實仍屬基本事實同一，自得變更起訴 法條，且本院業已告知被告亦可能涉犯毒品危害防制條例第 4條第2項販賣第二級毒品罪，無礙檢察官、被告及辯護人之 攻擊、防禦及辯護權之行使，爰依法變更起訴法條。(三)又共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部 責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行 為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所 知之程度，令負責任（最高法院50年台上字第1060號判例意 旨參照）。被告雖與許郁涓具販賣毒品之犯意聯絡，然其對 於販賣毒品種類僅有第二級毒品甲基安非他命之認知，自僅 在其認知範圍內負其責任，應論以販賣第二級毒品罪之共同 正犯。再凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者 ，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯 ，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參 與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件 以外之行為，始為刑法第30條第1項所規定之從犯。又刑法 上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購 入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價 金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪 之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行 為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度台上字第 5647號判決意旨參照）。雖檢察官於原審曾更正被告所為應 係涉犯幫助販賣第一級毒品罪嫌云云，惟被告既已參與販賣 毒品犯罪構成要件事實中之交付毒品、收取價金並牟利之販 賣要件行為，即不能以幫助販賣罪論處，檢察官此部分所認 顯有誤會。至許郁涓所涉共同販賣第一級毒品罪嫌部分，應 由檢察官另行偵查。
(四)被告為累犯，但不加重其刑
1.被告前因公共危險案件，經原審法院以104年度竹交簡字第5 53號簡易判決處有期徒刑2月，於105年3月16日易科罰金執 行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第53至 84頁），被告受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案 有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。 2.徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰 原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對 刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合 刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過 其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部 分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲
法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內， 有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正 之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就 該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院 釋字第775號解釋參照）。經本院依上開解釋意旨審酌後， 認被告前開構成累犯事由之罪為公共危險罪，與被告所為本 案販賣毒品犯行之罪質不同，犯罪手段、動機顯屬有別，且 其未曾有販賣毒品案件之前科，有本院被告前案紀錄表在卷 為憑（見本院卷第53至84頁），難認被告就販賣毒品犯行具 有特別惡性或刑罰反應力顯然薄弱之情，故認被告尚無加重 其刑之必要，爰不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則 。
(五)又「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於 偵查、桃園地院、原審及本院準備程序及審理時就本案犯行 自白犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑。
(六)被告有刑法第59條規定適用
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現 刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪 刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律 感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應 注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59 條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59 條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯 罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀， 並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一 切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量， 審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶 重等等），以為判斷。又毒品危害防制條例第4條第2項販賣 第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，而同為販賣第二級毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通 有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同 為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以
下罰金」，刑度不可謂不重，是倘依其情狀處以相當之有期 徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則。查被告為本案販賣毒品犯行 ，固無視國家杜絕毒品危害之禁令，所為應予非難，然考量 其該次販賣毒品之數量、價格非鉅，被告前無任何販賣毒品 前科，除本案外亦無其他販賣毒品案件經檢察官起訴偵查或 由法院審理中，於本案發生時年甫22歲4月餘，且其之所以 為本案犯行，係因其當時女友許郁涓之故，復已將販賣毒品 所得價金全數交付許郁涓，以其犯罪情節而論，惡性確與許 郁涓有別，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，本院依客 觀犯行與主觀惡性二者加以考量被告犯罪情狀，認科以最低 度刑仍嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕 法重之情，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。四、撤銷改判之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，而予以論罪科刑，固非 無見。惟查：被告所為本案犯行之犯罪情狀顯可憫恕，縱科 以法定最低度刑仍屬情輕法重，業如前述，原審未引用刑法 第59條規定予以酌減其刑，尚有未洽。被告以其有刑法第59 條規定適用，原審量刑過重等語為由提起上訴，為有理由， 原判決無可維持，應由本院予以撤銷改判。
(二)量刑
爰審酌被告雖明知毒品輕則戕害施用者之身心健康，重則引 發各種犯罪，危害社會治安，卻仍依許郁涓指示交付毒品予 鄭家祥並收取價金，助長施用毒品之惡習，惡性非輕，然考 量被告業已坦承犯罪，已有悔悟之意之犯後態度，兼衡被告 當時年僅22歲4月餘，因與許郁涓同居而有緊密附從關係， 始依許郁涓指示參與本案犯行，兼衡其素行、犯罪動機、目 的、手段、販賣毒品之數量、價格、所生危害，高職畢業之 智識程度，案發時在牛肉麵店打工，目前從事水電工作，每 月收入約2萬餘元之生活情況等一切情狀，量處如主文第2項 所示之刑。
(三)沒收
1.按被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月30日、1 05年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法 施行法第10條之3第1項規定即明。又依104年12月30日修正 公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑 法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條
之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵 、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法 律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後 刑法規定。至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定 者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
2.又毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正公布，依同 條例第36條規定自105年7月1日起施行。修正前毒品危害防 制條例第19條第1項至第3項規定為「犯第4條至第9條、第12 條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或 因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之」、「為保全前項價額之追徵 或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產」、「犯第4條 之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之」，修正後毒品危 害防制條例第19條第1項、第2項規定為「犯第4條至第9條、 第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所 用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」、「犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，是修正後 毒品危害防制條例第19條第1項已刪除有關於犯毒品危害防 制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪之犯罪所得財物沒收之規定，參酌該條立法理由所稱 「第1項犯罪所得財物之沒收，與刑法沒收章相同，而無重 複規範之必要，爰刪除之」之意旨，可知關於犯販賣毒品罪 所得財物之沒收，應回歸適用刑法沒收之規定。 3.按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、 第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所 用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，為刑法第 38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收 相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪 之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收 。此與裁量沒收並不相同（最高法院107年度台上字第2697 號判決意旨參照）。未扣案被告所持用行動電話1支（含門 號0000000000號SIM卡1張），為供被告與鄭家祥聯繫本案販 賣毒品犯行所用，有前開通訊監察譯文在卷為憑，為供被告 犯本案販賣毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4.又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將 其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在 於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益 ），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪
，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產 權之問題。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本 院向採之共犯連帶說，已改採應就各人實際分受所得之財物 為沒收或追徵之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或 其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所 得認定之（最高法院105年度台上字第2501號判決意旨參照 ）。查被告雖已向鄭家祥收取1,000元，惟被告業已將此犯 款項交予許郁涓，被告並無實際分得犯罪所得，無從對被告 宣告沒收或追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第4項，判決如主文。本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱倩儀
中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。