臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1807號
上 訴 人
即 被 告 沈芳薇
選任辯護人 王啓任律師
張 庭律師
吳庭芸律師
上 訴 人
即 被 告 朱維齡
選任辯護人 楊愛基律師（法扶律師）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院107 年度訴字第1139號，中華民國108 年4 月18日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第7480號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
沈芳薇共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表一所示之第二級毒品沒收銷燬、第三級毒品及附表二編號3 所示之行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收。
朱維齡共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表一所示之第二級毒品沒收銷燬、第三級毒品沒收。 事 實
一、沈芳薇、朱維齡2 人均明知愷他命( Ketamine) 、氟硝西泮 ( Fl unitrazepam ，下稱FM2)均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，不得非法販賣、持有， 竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品愷他命、FM2 之犯意 聯絡，先由沈芳薇於民國107 年2 月13日19時58分許，在其 位於新北市○○區○○路000 號4 樓之10住處內，以其所持 用之SAMSUNG 廠牌、黑色行動電話中通訊軟體微信(WeChat) ， 以暱稱「亞希」在聊天群組「李白」中，張貼「代PO： 售日本原裝進口( A5000A紅豆湯) 」包裝紙，數量有限」之 訊息，適經新北市政府警察局林口分局司法警察執行網路巡 邏勤務時發現，遂以暱稱「回頭太難」與其聯絡並佯稱欲購 買，雙方談妥以新臺幣（以下同）4,200 元購買愷他命2 包 及藍色丸子( 即FM2) 2顆，並約定於同日23時20分許，新北 市土城區金城路三段之「探索汽車旅館」附近進行交易。沈 芳薇隨即於同日22時40分許，在新北市中和區中正路1 段某 社區門口，向綽號「阿咘」（真實姓名年籍不詳）之成年男 子以3,600 元之價格，購入第三級毒品愷他命2 包、藍色FM 2 錠劑2 顆先行返回上述住處，沈芳薇因為害怕自行去交貨 ，此時在其住處之友人朱維齡自告奮勇撥打視訊電話與喬裝
之司法警察黃先宇通話，沈芳薇則在身旁觀看，黃先宇經由 視訊與朱維齡約好於上述汽車旅館旁之便利超商前交付毒品 ，也看到在朱維齡身旁的沈芳薇。同日23時49分許，朱維齡 遂持上述毒品前往新北市○○區○○路○段000 號旁，與喬 裝買家之黃先宇進行交易。待朱維齡將毒品交付予司法警察 黃先宇之際，黃先宇即表明身分當場將之當場逮捕而未遂， 因沈芳薇隨後下樓，為黃先宇認出為視訊畫面中之女子，經 與朱維齡確認為「亞希」後，進而逮捕沈芳薇。自朱維齡身 上查扣如附表一所示之第三級毒品愷他命2 包、含有第二級 毒品甲基安非他命、亞甲基雙氧甲基安非他命( 3,4-Methyl enedioxymethamphe tamine，簡稱MDMA) 之藍色錠劑2 顆、 如附表二編號1 、2 所示之行動電話2 支；自沈芳薇恩上查 扣其所持用如附表二編號3 、4 所示之行動電話2 支。二、案經新北市政府警察局林口分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告於審判外之自白或不利於己之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟 法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。此等規定係在 保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之 陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之 陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前 述證據能力之限制。
（二）查被告沈芳薇、朱維齡及其等辯護人於準備程序、審判期 日均不爭執檢察官所提出被告二人之警詢、偵查訊問筆錄 之證據能力，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官 偵查中製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作 之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力 。至原審程序所為陳述，被告亦不爭執證據能力，而認有 證據能力。
二、本案屬合法之誘捕偵查
（一）另查被告沈芳薇、朱維齡二人為警查獲並查扣上述之毒品 等物，乃新北市政府警察局林口分局司法警察於執行網路 巡邏勤務時發現被告沈芳薇以暱稱「亞希」，於網路通訊 社群軟體「微信」之公開聊天室群組張貼刊登販賣毒品廣
告訊息，員警遂以暱稱「回頭太難」與之聯絡，雙方並議 妥價格及購買數量，另由佯裝為買家之司法警察黃先宇及 在場埋伏之其他員警，在與被告朱維齡當面交易時查獲。 是本件係以「誘捕」方式為之。按「誘捕偵查」依美、日 實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘 捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指 行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘 陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為 之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」 ；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司 法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會 ，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪 事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者 而言，實務上稱此為「釣魚」偵查。關於「創造犯意型之 誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪 之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行 犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其 目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權 之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之 維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料 ，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型 態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，除非誘捕 之行為「過度且強烈」而有「異常誘發」之違反正當法律 程序之情，否則並未違反憲法對於基本人權之保障，且於 公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之 證據資料，非無證據能力（最高法院92年度台上字第4558 號、97年度台上字第5667號判決、第1857號判決意旨參照 ）。
（二）經查依據調查本案之司法警察劉士閎所作刑事案件報告書 內容所示，係於執行網路巡邏勤務時，發現被告沈芳薇以 「亞希」之暱稱，在網路通訊社群軟體「微信」之公開聊 天室群組，刊登「代PO：售日本原裝進口( A5000A紅豆湯 ) 」包裝紙，數量有限」之訊息，經該司法警察查緝毒品 之經驗研判，被告可能有意圖販賣FM2 及愷他命之意圖， 乃以暱稱「回頭太難」之用戶ID，進一步與被告沈芳薇以 該通訊軟體約定購買之數量及金額，進而由證人即司法警 察黃先宇喬裝成買家，於約定時間與被告朱維齡在前述地 址進行交易，因而查獲本案。是司法警察並未積極且過度 之要求被告沈芳薇及朱維齡二人提供毒品進行交易，而係 於單純之要求誘發下，使被告二人與員警達成交易第三級
毒品愷他命、FM2 事宜。本案司法警察所實施之誘捕行為 ，尚未達積極強烈且過度之嚴重程度。換言之，被告沈芳 薇、朱維齡為本案犯行之行為決意，並非司法警察之行為 而「強制」發生，其係被告沈芳薇先有在網路上兜售之行 為，至多僅係提供被告沈芳薇販賣機會之誘捕偵查，被告 沈芳薇、朱維齡等二人自由決定其意志之空間寬廣，司法 警察所為並未因而嚴重影響其等二人基於人格自由發展權 所生之決意及行為自由，衡諸本案偵查行為及被告權利之 並無受害或受影響極輕微之程度，司法警察所為誘捕行為 尚屬相當，不違比例原則，其後續逮捕被告沈芳薇、朱稚 齡二人所為搜索扣押等強制處分及因而所取得之證據，自 難認無證據能力。
三、關於扣案毒品及毒品鑑定書
（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以 下同）第203 條至第206 條之1 之規定；其須以言詞報告 或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163 條第1 項、第166 條至第167 條之7 （交互詰問相關規定）、第 202 條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施 鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴 訟法第208 條第1 、2 項定有明文。上述鑑定報告如係於 審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之 陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據 能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第 159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第15 9 條之5 第1 項，分別定有明文。
（二）查被告沈芳薇、朱維齡二人及其等辯護人對於扣案毒品為 合法搜索扣押，均不爭執，且對於檢察官就扣案毒品所提 出之毒品初步檢驗報告及照片、臺北榮民總醫院107 年5 月25日北榮毒鑑字第C8040262號毒品成分鑑定書等之證據 能力，均不爭執證據能力，本院審酌亦相當。是扣案毒品 具證據能力，據此所為鑑定書鑑驗結果，亦均具證據能力 。
四、被告以外之人於審判外陳述及其他文書證據之證據能力（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，
雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或 物證，基於刑事訴訟法第159 條係兼採直接審理原則及傳 聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接 審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則 之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害 當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）查被告沈芳薇、朱維齡及其等辯護人對於檢察官所提出之 其他文書證據，如被告沈芳薇與喬裝買家之員警以即時通 訊軟體「WECHAT」對話記錄、被告沈芳薇於即時通訊軟體 「WECHAT」聊天群組「李白」張貼訊息之對話列印頁等， 均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法 取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具 相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法 則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書 均具證據能力。
貳、實體部分－證明力
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴 訟法第156 條第2 項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強 證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制 向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本 條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取 證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他 補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院 74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外， 其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證 據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因 補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者 ，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582 號解釋文後段 ，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑 事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節 錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於 犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴 訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合 法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證 ，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發
見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯 一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符 。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂 『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查， 且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然 較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力 當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印 證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之 」。
二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經 吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無 忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精 神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅， 殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而 欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐 木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷 絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒 之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立 法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制 裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以 維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷 於危殆（司法院大法官議決釋字第476 號解釋理由書節錄參 照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人 的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家 戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是 本條例對於販賣、意圖販賣而持有，及單純持有毒品者，均 訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發生之販 賣、轉讓等更重大犯行，進而防堵可能發生之施用等損已不 利人之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇 該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。三、又按在101 年8 月21日之前，司法實務對於「販賣」毒品犯 罪的要件，向來以25年非字第123 號判例為首認為：「禁煙 法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件， 但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其 犯罪即經完成，均不得視為未遂」；67年台上字第2500號判 例亦謂：「所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件 ，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯 罪即為完成。上訴人既以販賣圖利之意思購入速賜康，雖於 出售與某某時，已議定價格尚未交付之際，即被當場查獲， 仍屬犯罪既遂」（68年台上字第606 號、69年台上字第1675
號判例意旨均同）。其實最早的25年非字第123 號判例係出 自禁煙法的年代，後3 則判例則係針對廢止前藥物藥商管理 法而發，均非適用毒品危害防制條例或其前身肅清煙毒條例 所為之判例，惟最高法院就毒品危害防制條例所處罰之販賣 ，卻從來均援用該4 則判例意旨操作解釋。以文義解釋言「 販賣」與「買賣」不同，「販賣」即中文所謂的「同義複詞 」，販者，賣也，販賣即是出賣（參見教育部國語辭典）， 當「販」與「賣」二字併列時，販賣之字面上，只有賣出之 意，並無買入之意。上述判例以「販入」表示「買入」，出 於以為「販賣」乃「買賣」之誤會所致，從而所謂「不以販 入後復行賣出為必要」，只須買入或賣出之一，即成立販賣 罪云云，自非正確。另對照25年非字第123 號判例所解釋適 用的禁煙法第6 條規定：「製造鴉片或其代用品或販賣或意 圖販賣而持有或運輸者，處1 年以上5 年以下有期徒刑，得 併科五千圓以下罰金」，可知禁煙法第六條係同時規定多種 行為的構成要件，至少有四個不同罪名：「製造鴉片或其代 用品」罪、「販賣鴉片或其代用品」罪、「意圖販賣而持有 鴉片或其代用品」罪、「運輸鴉片或其代用品」罪，而且並 無處罰未遂犯之明文。換言之，該條除處罰製造、販賣、運 輸三種犯行外，同時也處罰「意圖販賣而持有」之犯行，四 者法定刑均相同。而同時將「意圖販賣而持有」與「販賣」 態樣同列於同一法條，處以相同法定刑，且初均無未遂犯處 罰之立法模式，顯係當時的立法者思維，不論是民國建國前 的晚清時代或民國建國之初的各次刑法典或特別法均無改變 ，自1907年的「刑律草案」、1910年的「修正刑律草案」、 1911年的「欽定大清刑律」，乃至1912年（民國1 年）的「 暫行新刑律」、1915年（民國4 年）的「修正刑法草案」、 1918年（民國7 年）的「刑法第2 次修正案」、1919年（民 國8 年）的「改定刑法第2 次修正案」、1928年（民國17年 ）「中華民國刑法」（所謂舊刑法），均係將「意圖販賣而 持有」與「販賣」態樣同列，直到1933年起（民國22年起） 的「中華民國刑法修正案」乃至民國24年公布即現行的「中 華民國刑法」，始不再處罰意圖販賣而持有鴉片罪。惟民國 24年、25年分別公布的「禁毒治罪暫行條例」及「禁煙治罪 暫行條例」，均將販賣與意圖販賣而持有罪同列相同法定刑 處罰，且同條文內並無處罰未遂犯之明文。原來25年非字第 123 號判例，可能並非最高法院實務所理解的「販入等於賣 出」，毋寧其意旨係指「販入」構成意圖販賣毒品既遂罪、 「賣出」則為販賣毒品既遂罪。將此類判例套用在現行已分 別將販賣毒品既遂、未遂罪（參見毒品危害防制條例第4 條
）及意圖販賣而持有毒品罪（參見同條例第5 條）分列不同 犯罪階段及各有不同法定刑的現代立法，顯有不合。換言之 ，上述4 則判例顯然混淆販賣毒品罪的既、未遂及預備行為 認定標準，置法律明文區分犯罪階段而為輕重不同處罰之效 果於不顧，而將原屬預備犯之意圖販賣持有毒品犯行，或僅 著手而不遂之未遂犯行，竟當作販賣毒品既遂罪處罰，已違 反植基於憲法第8 條正當法律程序，其中實體法內涵之「罪 刑法定原則」（釋字第384 號解釋參見），並且導致毒品危 害防制條例第4 條「販賣」毒品罪之刑法罰法律，違反法律 明確性及刑罰明確性原則（詳請參見錢建榮，「買」或「賣 」搞不清楚？！( 上) ( 下) ，月旦旦法學，第210 期、第 211 期）。是最高法院終於在101 年8 月21日以101 年度第 7 次刑事庭會議（二）決議以「本則判例不合時宜」，不再 援用四則判例。
四、其後最高法院於101 年11月6 日以101 年度第10次刑事庭決 議（一）認為販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪，有法條競 合之適用，而謂：「所謂販賣行為，須有營利之意思，方足 構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1 ）意圖營利而 販入，（2 ）意圖營利而販入並賣出，（3 ）基於販入以外 之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段 理論立場，意圖營利而販入，即為前述( 1)、( 2)販賣罪之 著手，至於( 3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供 買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪 之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作 為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣， 不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有 ，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒 品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣 罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。 此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解， 意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加 重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用 」。殊不論此新決議的見解，因為採法條競合說的結果，仍 有可能架空意圖販賣而持有毒品罪之適用空間，而將舊判例 的「一律視為販賣毒品既遂」改為新決議所稱之「一律視為 販賣毒品未遂」，仍有類型化不足之憾，至少最高法院至今 仍認為意圖販賣而持有毒品罪之成立，係以「以意圖販賣營 利以外之原因而持有毒品，例如為施用、受贈或寄藏而持有 ，嗣後始起意販賣者而言」（最高法院82年度台上字第4018
號、6285號、83年度台非字第184 號、91年度台上字第2048 號判決意旨）。
五、訊據被告沈芳薇、朱維齡對於上述犯罪事實均坦承不諱，經 核與其等先後於警詢及偵查中之自白相符，亦核與證人即司 法警察黃先宇於本院審理期日證述內容大致相符（參見本院 卷第206 至209 頁），另有被告沈芳薇於即時通訊軟體「微 信」（WeChat）公開群組「李白」張貼訊息之對話列印頁、 被告沈芳薇與喬裝買家之員警以即時通訊軟體「WECHAT」對 話記錄可稽（參見偵查卷第95至113 頁）。被告朱維齡下樓 與佯裝買家之司法警察黃先宇交易時，經警當場查扣如附表 一編號1 所示白色晶體2 包（驗前淨重共1.6321公克、驗餘 淨重共1.6298公克），經新北市政府警察局林口分局以簡易 快速篩檢試劑初步檢驗結果，分別呈現K 他命與FM2 反應， 復經臺北榮民總醫院內科部臨床毒物與職業醫學科以氣相層 析質譜儀（GC/MS ）法檢驗結果，如附表一編號1 所示白色 晶體2 包檢出第三級毒品愷他命成分；如附表一編號2 所示 藍綠色高塔造型錠劑1 顆及2 個碎片檢出第二級毒品3,4-亞 甲基雙氧甲基安非他命( MDMA) 、甲基安非他命成分等情， 亦有新北市政府警察局林口分局搜索扣押筆錄、扣押物目錄 表、扣押物品收據、毒品初步檢驗報告及照片、臺北榮民總 醫院107年5月25日北榮毒鑑字第C8040262號毒品成分鑑定書 在卷可憑（參見偵查卷第31至47、73至83、185頁）。復有 被告沈芳薇所有SAMSUNG黑色行動電話（型號：DM-G955FD， 含SIM卡1張）一支扣案可為佐證。
六、綜上所述，有如上補強證據與被告沈芳薇、朱維齡之任意性 之自白，相互印證，足認自白屬實。是本件事證明確，被告 2 人犯行堪以認定，應予論罪科刑。
參、論罪部分
一、核被告沈芳薇、朱維齡所為，均係違反毒品危害防制條例第 4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。司法警察所 佯裝之購毒者偽稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但被 告等2 人1 既有販毒之故意，且由被告朱維齡依約攜帶毒品 前往交付，即已著手實施販毒之行為，形式上被告朱維齡與 佯裝之司法警察縱已交付毒品，欲收取價金而行為不遂，但 此交易因警察埋伏在側，伺機逮捕，屬所謂「控制下交付」 之適例，事實上不能謂真正完成買賣毒品之行為。是被告沈 芳薇、朱維齡均應僅論以販賣第三級毒品未遂罪，並依刑法 第25條第2 項規定減輕其刑。被告2 人就販賣毒品前持有第 三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。被告2 人就本件犯行有犯意聯絡與行為分擔，均為共同
正犯。
二、又按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。其立法理 由謂：「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘 早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製 造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行 寬厚之刑事政策，爰增訂第二項規定」。是足認立法目的在 鼓勵被告自白，俾使販毒等案件早日確定，以開啟其自新之 路，立法者所著重者，乃「鼓勵被告自白認罪，以開啟其自 新之路」，非以節省司法資源為其立法目的。又此所謂之「 自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之 意，倘被告已供陳與犯罪構成要件合致之事實，縱其時日、 處所、行為態樣、行為階段等非構成犯罪事實之要素略有不 符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響 其為自白（最高法院104 年度台上字第2668號判決意旨參照 ）。查被告沈芳薇於偵查及本院審理中對於本件販賣毒品之 犯罪構成要件事實均為自白；被告朱維齡於警詢時供稱（略 以）：我是幫沈芳薇販賣毒品，因為她跟我說她會怕，我就 主動幫她去完成交易等語（參見偵查卷第12頁），堪認被告 朱維齡於警詢中已就販賣第三級毒品未遂之主要事實為自白 供述，雖嗣後於偵查中改為僅承認運輸毒品，惟被告朱維齡 所為轉交毒品、收取貨款之行為，實為販賣毒品構成要件事 實之一，換言之，被告朱維齡並非全然否認犯行，而係就是 否構成幫助販賣，抑或成立共同販賣第三級毒品所為抗辯。 觀諸上述判例意旨，被告沈芳薇、朱維齡所為共同販賣第三 級毒品未遂犯行，均應認已符自白犯罪之要件。被告2 人既 均曾於偵查及本院審判中自白確有販賣含有第三級毒品愷他 命、FM2 之事實，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定，減輕其刑。
三、被告朱維齡未適用毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑 ：
（一）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。 所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係 指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之 姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或 偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言 ，且觀該條項之立法意旨，係基於有效破獲上游之製造毒 品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，對願意供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，並規定得減免其刑，係採 行寬厚之刑事政策，自應擴大其適用範圍。又所謂「供出 毒品來源」，當係指犯該條例所定上述各罪之人，供出其 所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言；亦即須所供出之 毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品條例犯行有直 接關聯者，始得適用該規定減免其刑，倘與本案被訴犯行 不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒 品來源。再雖供出來源，若因故並未因而確實查獲被指認 人之犯行者，既與上述規定不符，即無從依上述規定減輕 或免除其刑。
（二）訊據證人即承辦本案之司法警察黃先宇於本院審理期日證 稱（略以）：我是負責面交的人，因為是對方打視訊電話 ，由我接起來，看到視訊時是被告朱維齡在講話，有同時 看到被告沈芳薇站在旁邊；抓朱維齡的時候我在車上表明 身分，後來是沈芳薇站在車附近，我瞄到沈芳薇，就跟同 事說沈嫌也是共犯，要同事過去逮捕她等語（參見本院卷 第207 至208 頁、第218 頁）。被告朱維齡固辯稱其遭警 察逮捕之際，立即表明身份並非微信帳號暱稱「亞希」之 女子，且經警察以其手機撥打給「亞希」後，方查獲同案 被告沈芳薇等語。惟查承辦員警於交易開始前已透過通訊 軟體微信之視訊電話知悉被告2 人之長相，並於被告沈芳 薇下樓後，逕予辨識無誤進行逮捕，至於與朱維齡僅是確 認是否即為初始與司法警察約號交易之「亞希」，此不影 響沈芳薇已為警鎖定並確認為共犯之認定，尚難認本案是 因被告朱維齡之供述始查獲共犯沈芳薇，自無從依毒品危 害防制條例第17條第1 項規定予以減刑。
四、被告沈芳薇未適用刑法第27條第2 項準中止犯減免其刑：（一）按中止未遂犯之成立，必須行為人已著手於犯罪行為之實 行，而因己意中止或防止其結果之發生者，始得成立。刑 法第二十七條定有明文。而中止未遂犯與刑法第二十六條 前段之一般障礙未遂犯，即通稱之普通未遂，二者之區別 ，應依一般經驗標準予以觀察，以其性質是否對已著手犯 罪之既遂與以通常之妨礙為其依據。倘其著手犯罪後之停 止行為，依一般社會通念，認為屬可預期未能完成犯罪之 結果者，仍屬一般障礙之未遂犯，而非中止未遂；必其未 遂之原因，在一般經驗法則上，非得以預期，純係出於行 為人之己意而中止或防止其結果之發生者，始得謂為中止 未遂犯（最高法院84年度台上字第4428號判決意旨參見） 。又按刑法第27條第1項後段所定「結果之不發生，非防 止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者」之準中止犯
，所稱已盡力為防止行為，乃依當時情況，行為人因衷心 悛悔，已誠摯努力，積極盡其防止之能事，而實行與有效 防止結果行為，具有相當性之行為而言。亦即，至少須為 與自己防止其結果之發生，可同視程度之努力者，始克相 當。倘行為人僅消極停止其犯罪行為，並容忍外力之介入 ，致未發生結果；或其防止結果行為，尚有未盡，而係因 外力之介入，致未發生結果者，仍屬障礙未遂，非準中止 未遂（最高法院98年度台上字第7659號判決意旨參見）。 又共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人 ，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科。 且中止犯仍為未遂犯之一種，必須犯罪之結果尚未發生， 始有成立之可言。共同正犯之一人或數人雖已中止其犯罪 行為，尚未足生中止之利益，必須經由其中止行為，予其 他共犯以實行之障礙；或勸導正犯全體中止；或有效防止 其犯罪行為結果之發生；或其犯罪行為結果之不發生，雖 非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，始能依 中止未遂之規定減輕其刑。最高法院96年度台上字第2833 號判決、106年度台上字第2787號判決同此意旨。（二）本件辯護人雖為被告沈芳薇之利益辯稱，沈芳薇與警方視 訊進行毒品交易前感到害怕，不想繼續，因而由被告朱維 齡主動介入，「主動」撥打電話給員警，並進行面交，足 認被告沈芳薇本身已「己意中止」犯行，應有刑法第27條 第1 項前段中止犯減免其刑規定之適用等語。惟查證人即 共同被告朱維齡於本院結證堅稱，被告沈芳薇除了告知她 覺得害怕之外，並沒有提到要將交易取消，更無請朱維齡 將欲進行交易之毒品返還，並抱怨若非沈芳薇本條交易， 根本不意多背負本罪等語（參見本院卷第210 頁以下）。 足證被告沈芳薇於交易進行前確有表示害怕之情，但此處 的害怕包括不敢自行前往交易毒品，固亦不無有打消交易 之意，但深藏內心的主觀意思，仍必須經由表現於外之行 為始得使他人得知，被告沈芳薇全無任何積極阻止後續毒 品交易行為進行之舉動，甚且在朱維齡代為撥打視訊電話 時，仍在旁觀看朱維齡與司法警察之交易約定，此據證人 黃先宇於本院證述如前。換言之，被告沈芳薇至多僅是消 極停止其己身犯罪行為，卻容忍外力即共犯朱維齡之介入 ，也因而「製造」了共犯朱維齡，容任甚且促成朱維齡代 其完成後續的交付毒品及收取代價之販毒行為，難認其有 任何盡力勸阻共犯朱維齡，或為其他積極防止之行為，以 停止本件毒品交易，尚難認被告沈芳薇有得依中止未遂之 規定減輕其刑之情，辯護人此處抗辯難以採信，而無理由
。
五、均未適用刑法第59條酌減其刑之說明：
按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期 徒刑，處無期徒刑得併科新臺幣2 千萬元以下罰金，販賣第 二級毒品罪之法定最低本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ，得併科1 千萬元以下罰金，縱使被告之犯行依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定予以減輕，販賣第一級毒品罪部分 仍為有期徒刑15年以上刑度，販賣第二級毒品則為有期徒刑 3 年6 月以上刑度，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處 以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（參見最高法 院95年台上字第788 號判決意旨就販賣第一級毒品情節之說 明）。經查被告沈芳薇、朱維齡所犯販賣第三級毒品未遂犯 行，固為法定最輕本刑7 年以上有期徒刑之罪，惟被告2 人 依刑法未遂犯之規定減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17