臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第155號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 郭姵坊
選任辯護人 蔡坤廷律師
上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院107 年度
訴字第365 號，中華民國107 年11月23日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第10010 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年肆月、壹年捌月。應執行有期徒刑壹年拾月。
事 實
一、乙○○依其智識及社會生活經驗，應可知悉金融機構帳戶係 供個人使用之重要理財及交易工具，關係個人財產及信用之 表徵，如將自己之金融機構帳戶提供他人使用，可能因此供 不法詐騙份子利用以詐術使他人將款項匯入自己之金融機構 帳戶後，再予提領運用，並可預見代他人領出匯入自己金融 帳戶內之不明款項，係詐騙集團取得詐騙帳戶、收取犯罪所 得之犯罪手法，竟仍與丙○○（未據起訴）、真實姓名、年 籍均不詳，綽號「阿昌」之成年男子（下稱「阿昌」）及其 所屬詐欺集團其他成年成員（無證據證明有未滿18歲之人） 共同意圖為自己不法之所有，基於縱使與丙○○、「阿昌」 及所屬集團成員三人以上共同遂行詐欺取財犯罪，亦不違反 其本意之不確定故意之犯意聯絡，於民國104 年12月1 日前 某日，在臺北市中山區林森北路某處，將其向中國信託商業 銀行（下稱中國信託銀行）申請開立之帳號000000000000號 帳戶（下稱中國信託銀行帳戶）之存摺及提款卡（含密碼） 交予丙○○，而將上開帳戶存摺及提款卡（含密碼）提供予 「阿昌」及其所屬之詐欺集團其他成年成員使用，以供「阿 昌」及其所屬之詐欺集團其他成年成員作為提領及匯出款項 之用。嗣「阿昌」所屬詐欺集團其他成年成員先於如附表一 所示詐騙時間，以如附表一所示詐騙方法，詐騙如附表一所 示被害人，致如附表一所示被害人均陷於錯誤，先後依該詐 騙集團其他成年成員之指示，將如附表一所示「匯款金額」 欄內之款項，存入或匯入乙○○上開中國信託銀行帳戶內， 復由乙○○依丙○○指示，於如附表二所示提款時間，持其
上開中國信託銀行帳戶存摺，前往址設臺北市○○區○○○ 路0 段00號之中國信託銀行民生分行，分別臨櫃提領如附表 二所示款項後，隨即交付予丙○○，而再轉交予「阿昌」。 嗣丁○○發覺遭騙後報警處理，始循線查悉上情。二、案經丁○○訴由桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地 方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查，本判決下列認 定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料 （包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告 ）及其辯護人對本院提示之卷證，均同意作為證據使用，且 迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時 之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之 情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之 5 規定，自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人均同意作為 證據使用，復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據 之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護 人而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由
訊據被告固不否認於前開時間、地點，將其中國信託銀行帳 戶之存摺及提款卡（含密碼）交付予丙○○，詐欺集團其他 成年成員於取得前開帳戶之存摺及提款卡（含密碼）後，先 後對如附表一所示被害人施用詐術，致如附表一所示被害人 因而陷於錯誤，分別將款項存入或匯入其所開立之前開帳戶 等情，惟矢口否認有何三人以上共同詐欺取財之犯行，辯稱 ：伊只是因人情，才將帳戶交給丙○○使用，伊不認識「阿 昌」，也不知道丙○○會拿伊的帳戶去犯罪云云。經查： ㈠被告於104 年12月1 日前某日，在臺北市中山區林森北路某 處，將其上開中國信託銀行帳戶之存摺及提款卡（含密碼） 交予丙○○。嗣詐欺集團其他成年成員先於如附表一所示詐
騙時間，以如附表一所示詐騙方法，詐騙如附表一所示被害 人，致如附表一所示被害人均陷於錯誤，先後依該詐騙集團 其他成年成員之指示，將如附表一所示「匯款金額」欄內之 款項，存入或匯入被告上開中國信託銀行帳戶內，復由被告 依丙○○指示，於如附表二所示提款時間，持其上開中國信 託銀行帳戶存摺，前往中國信託銀行民生分行，分別臨櫃提 領如附表二所示款項後，隨即交付予丙○○等情，業據被告 於本院坦承不諱（見本院卷第119 至122 、125 、126 、22 1 至223 頁），核與證人即告訴人丁○○於警詢及偵查中指 訴、被害人甲○○於偵查中指訴情節相符（見偵查卷第20至 22、98、99、160 至167 頁），復經證人丙○○於本院證述 屬實（見本院卷第188 至200 頁），並有中國信託銀行新臺 幣存提款交易憑證、中國信託銀行存款交易明細、中國信託 銀行106 年2 月17日中信銀字第10622483917928號函及所檢 附帳戶開戶資料、存款交易明細、法務部大額通貨交易資料 查詢結果、臺灣中小企業銀行林口分行106 年7 月19日106 林口字第217 號函所檢附客戶基本資料查詢、中國信託銀行 107 年1 月11日中信銀字第107224839004218 號函所附中國 信託銀行匯入匯款備查簿、中國信託銀行107 年1 月23日中 信銀字第107224839009146 號函及檢附中國信託銀行新臺幣 存提款交易憑證影本等件在卷可稽（見偵查卷第25、28、29 、103 至110 、144 至147 、150 、151 、桃園審訴卷第14 、15、22至28頁），應堪認定。
㈡被告主觀上具有三人以上共同犯詐欺取財之不確定故意，茲 說明如下：
⒈按金融機構帳戶事關個人財產權益之保障，存戶之存摺、 印章具專屬性及私密性，多僅限本人交易使用，縱偶有特 殊情況而同意提供自己帳戶供他人匯入或提領款項者，亦 必係與該他人具相當信賴關係，並確實瞭解其用途，並無 任意交付予他人使用之理。且我國金融機構眾多，一般人 均可自由至銀行申辦帳戶以利匯入、提領款項，依一般人 之社會生活經驗，如將款項隨意匯入他人帳戶內，將有遭 帳戶所有人提領一空招致損失之風險，故若帳戶內之款項 來源正當，實無將款項匯入他人帳戶再委請該人代為提領 後交付與己之必要，是若遇刻意將款項匯入他人帳戶，再 委託他人代為提領款項之情形，依一般人之社會生活經驗 ，即已心生合理懷疑所匯入之款項可能係詐欺所得等不法 來源。況詐欺集團利用車手提領人頭金融機構帳戶款項， 業經報章媒體多所披露，並屢經政府及新聞為反詐騙之宣 導，是一般具有通常智識之人，應均可知委由他人以臨櫃
或至自動付款設備方式分別多次提領金融機構帳戶款項者 ，多係藉此取得不法犯罪所得，且隱匿金融機構帳戶內資 金實際取得人之身分，以逃避追查。查本案被告於案發時 為51歲之成年人，心智正常，智慮成熟，具有高職畢業之 智識程度，並在麻將場工作，業據證人丙○○於本院證述 明確（見本院卷第198 頁），並有被告個人戶籍資料查詢 結果附卷可參（見原審卷第23頁），堪認其具有相當之智 識程度與社會經驗，對上情當有認識之可能。
⒉次按刑法上之故意，可分為直接故意與不確定故意（間接 故意），行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發 生者，為直接故意；行為人對於構成犯罪事實，預見其發 生而其發生並不違背其本意者，為間接故意。又刑法詐欺 罪雖不處罰過失，然「有認識過失」與「不確定故意」二 者對犯罪事實之發生，均「已有預見」，區別在於「有認 識過失」者，乃「確信」該事實不會發生，而「不確定故 意」者，則對於事實之發生，抱持縱使發生亦「不在意」 、「無所謂」之態度。本件被告於原審及本院供承：伊是 透過老闆陳俊任認識丙○○，交情不深，因為陳俊任說丙 ○○的提款卡爆了，他要做生意，要伊把提款卡借給丙○ ○，伊當時想說伊的提款卡裡面沒剩多少錢，所以就把提 款卡借給丙○○。伊不認識「阿昌」等語（見原審卷第51 頁），可知被告與丙○○、「阿昌」均無深厚交情或信任 基礎，若丙○○、「阿昌」所欲提領之款項來源確屬合法 ，丙○○、「阿昌」大可自行出面提領金融機構帳戶內款 項，又何須如此大費周章透過被告出面提款，而徒增該款 項於過程中遺失或遭被告侵吞之風險，顯與常情有違；且 觀之前引中國信託銀行存款交易明細記載，可知被告將其 前開中國信託銀行帳戶之存摺、提款卡（含密碼）交付予 丙○○，再轉交「阿昌」時，上開帳戶內款項未逾新臺幣 （下同）1 千元，是被告係於帳戶內幾無存款情形下，將 其前開中國信託銀行帳戶之存摺、提款卡（含密碼）交付 予丙○○、「阿昌」使用，益徵被告應已預見其任意將自 己申設之中國信託銀行帳戶之存摺、提款卡（含密碼）交 付予丙○○、「阿昌」使用，極有可能遭他人利用作為詐 騙犯罪轉帳匯款之工具，且該帳戶內之款項極有可能係詐 騙所得等情，惟因上開帳戶之存款餘額為數甚少，縱遭他 人利用作為犯罪工具，自身亦不致遭受財產損失，遂仍將 其所有具私密性、專屬性之上開帳戶之存摺、提款卡（含 密碼）提供予丙○○、「阿昌」使用，顯有容認發生之本 意。是以被告確有與丙○○、「阿昌」及所屬詐欺集團其
他成年成員共同利用其所提供上開中國信託銀行帳戶詐欺 取財之不確定故意甚明。
⒊再參以現今詐欺集團分工細膩，行事亦相當謹慎，而如附 表一所示被害人匯入款項之中國信託銀行帳戶，雖在詐欺 集團成員掌握中，然該帳戶內款項，於尚未提領之前，該 帳戶仍有隨時遭到凍結之風險，是詐欺集團派遣前往實際 取款之人，關乎詐欺所得能否順利得手，且因遭警查獲或 銀行通報之風險甚高，參與取款者必須隨時觀察環境變化 以採取應變措施，否則取款現場如有突發狀況，指揮者即 不易對該不知內情之人下達指令，將導致詐騙計畫功敗垂 成，如參與者確實毫不知情，其於提領之後將款項私吞， 抑或在提領現場發現同夥係從事違法之詐騙工作，更有可 能為自保而向檢警或銀行人員舉發，導致詐騙計畫穿幫， 非但無法領得詐欺所得，甚且牽連集團其他成員，是詐欺 集團斷無可能派遣對詐騙行為毫無所悉者至銀行擔任實際 提領款項之人。倘如被告所辯稱不認識「阿昌」等其他人 ，僅認識丙○○云云，於此情形下，詐欺集團成員實無從 確認若直接將高額款項匯入被告所申設之中國信託銀行帳 戶內，被告將依指示提領後交還，而非將款項據為己有或 發覺可疑而報警處理，殊難想像詐欺集團會於未確定帳戶 所有人將依指示前往提款前，即將該帳戶用作匯入詐欺款 項之人頭帳戶使用而徒增無法得款風險。是以被告雖非明 知其所提領之款項係詐欺集團成員詐騙被害人所得，但被 告主觀上，就其於如附表二所示提款時間，先後臨櫃提領 他人存入或轉匯入其中國信託銀行帳戶之款項，可能係他 人詐欺犯罪之不法所得乙節，確實有所預見，卻猶基於縱 使該款項係他人詐騙所得，亦不違背其本意，方依丙○○ 之指示予以提領，擔任取款之車手行為，堪認被告有共同 參與詐欺取財之不確定故意甚明。
⒋被告固以前開情詞置辯。然被告就其出借上開中國信託銀 行帳戶之經過、匯入該帳戶內款項之來源等節，先於偵查 中供稱：伊去看小額借款，因為伊沒有收入，所以去借錢 ，對方叫「阿昌」問伊利息付得出來嗎？他說他的卡不能 用了，如果伊付不出來利息，提款卡直接給他用。伊跟「 阿昌」借2 萬，把卡給他用，就不用算利息等語（見偵查 卷第79、80頁）；復於原審供稱：老闆說他沒有戶頭，叫 伊借給他的朋友丙○○，伊那時就傻傻的，伊想我的戶頭 沒有錢，借丙○○也沒關係，且伊又在那裡工作，他們說 帳戶都爆掉所以不能用，伊想說金融卡又不是信用卡就借 給他。丙○○說幫他去領錢，是他做生意的錢要轉匯，伊
不知道，也沒有問等語（見桃園審訴卷第54頁）；再於其 與證人蒯文珮對話時陳稱：「田橋」（即丙○○）由於信 用卡都爆掉，不能放太多錢，所以向伊借用提款卡，丙○ ○說匯入帳戶的款項係職棒簽賭之賭金等語（見原審卷第 87至98頁），則被告就其交付帳戶之對象究竟是「阿昌」 或丙○○、交付帳戶之原因究竟是向「阿昌」借款而應「 阿昌」要求提供帳戶或丙○○因帳戶爆掉向其借用提款卡 、匯入其中國信託帳戶之款項來源究竟是丙○○做生意的 錢或職棒簽賭之賭金等供述，不僅前後不一，且與證人丙 ○○於本院證稱：當時「阿昌」說需要帳號作為球版輸贏 匯款用，伊跟被告說過「阿昌」要帳戶的用途後，問被告 願不願意借帳戶給「阿昌」，被告就將中國信託銀行帳戶 存摺及提款卡交給伊，由伊交給「阿昌」使用。「阿昌」 說有人賭球輸錢匯進帳戶，要伊轉告被告去領錢時，伊就 陪被告去臨櫃領錢，被告把錢交給伊，伊在被告跟「阿昌 」住的那棟大樓電梯口，把錢轉交給「阿昌」，交錢時， 被告也有在場。伊有跟被告說這是人家賭輸球賠錢匯進來 的款項等語（見本院卷第188 至194 頁），亦非全然吻合 ，則被告所述是否可信，即屬有疑。再者，藉由賭博以營 利，乃法律明文禁止之處罰行為，縱證人丙○○前開證述 屬實，則被告主觀上原即存有為「阿昌」提領不法犯罪所 得，以協助其躲避執法機關追查之認識，否則其又何必言 聽計從，依丙○○之指示，隨時配合領取款項並如數交付 ？是被告前揭所辯，概與常情常理有違，核屬事後卸責之 詞，實難憑採。
⒌綜合上情，足認「阿昌」透過丙○○委由被告出面提領如 附表二所示款項，乃係丙○○、「阿昌」及所屬詐騙集團 其他成年成員詐欺而來之贓款乙事，被告雖非「明知」， 然尚未逸脫被告可得預見之範圍，然被告竟無視於此，仍 依丙○○指示提領款項並交予丙○○，再轉交「阿昌」， 而此以方式參與丙○○、「阿昌」及所屬詐欺集團其他成 年成員之部分犯行，心態上顯係對其行為成為詐欺集團犯 罪計畫之一環而促成犯罪既遂之結果予以容任，是被告雖 無積極使詐欺取財犯罪發生之欲求，然其仍有縱使其為「 阿昌」所提領之款項係「阿昌」所屬詐騙集團詐騙被害人 之所得，亦放任其發生而不違背其本意，揆諸前揭說明， 足認被告有與丙○○、「阿昌」及其他實行詐術之集團成 年成員共同詐欺取財之不確定故意甚明。
㈢按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於
共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯 絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階 段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思 範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為， 以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要 件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正 犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為 ，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人 實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行 為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不 以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內 （最高法院73年台上字第1886號判例、92年度台上字第2824 號判決意旨、34年上字第862 號判例、77年台上字第2135號 判例參照）。復參以目前遭破獲之電話詐騙集團之運作模式 ，係先以詐騙集團收集人頭通訊門號或預付卡之門號及金融 機構帳戶，以供該集團彼此通聯、對被害人施以詐術、接受 被害人匯入受騙款項及將贓款為多層次轉帳之使用，並避免 遭檢警調機關追蹤查緝，再由該集團成員以虛偽之情節詐騙 被害人，於被害人因誤信受騙而將款項匯入指定帳戶或交付 後，除承襲先前詐騙情節繼續以延伸之虛偽事實詐騙該被害 人使該被害人能再匯入、交付更多款項外，並為避免被害人 發覺受騙報警，多於確認被害人已依指示匯款或提領現金後 ，即迅速指派集團成員以臨櫃提款或自動櫃員機領款等方式 將詐得贓款即刻提領殆盡；此外，為避免因於收集人頭帳戶 或於臨櫃提領詐得贓款，或親往收取款項時，遭檢警調查獲 該集團，多係由集團底層成員出面從事該等高風險之臨櫃提 款、收取款項（即「車手」）、把風之工作，其餘成員則負 責管理帳務或擔任居間聯絡之後勤人員，然不論擔任車手工 作而負責提領款項、取走贓款再交與詐欺集團上游之行為， 均為詐欺集團犯罪計畫不可或缺之重要環節。經查： ⒈本件係由真實姓名、年籍均不詳，自稱「李安琪」之成年 女子以電話對告訴人丁○○施以詐術，另由真實姓名、年 籍均不詳之成年女子透過網路聊天室對被害人甲○○施以 詐術，業經本院認定如前，足認至少有1 名以上之詐欺集 團成年成員對告訴人丁○○、被害人甲○○施以詐術。又 依證人丙○○於本院證稱：伊在被告跟「阿昌」住的那棟 大樓電梯口，把錢轉交給「阿昌」，交錢時，被告也有在 場等語明確（見本院卷第194 頁）；另告訴人丁○○、被 害人甲○○受詐騙後，依詐欺集團成員之指示，將如附表 一所示款項存入或匯入被告上開中國信託銀行帳戶內，再
由被告於如附表二所示提款時間，前往中國信託銀行民生 分行，以臨櫃提領之方式提領之，亦如前述，是參與本案 對告訴人丁○○、被害人甲○○施以詐術而詐取款項之人 ，除被告外，至少尚有丙○○、「阿昌」及其所屬詐欺集 團成年成員，且被告對於參與詐欺犯行之成員含其自身己 達三人以上之事實，已有所認識，可堪認定。
⒉又依一般詐欺集團之運作模式，參照前述刑法共同正犯之 規範架構，雖無證據證明被告直接對告訴人丁○○、被害 人甲○○施用詐術，然其可得預見代他人領取款項，有為 詐欺集團成員取得詐欺款項以躲避查緝之可能，竟仍決意 提供其中國信託銀行帳戶作為匯入詐欺所得之用，並依丙 ○○、「阿昌」之指示分次前往提領詐欺犯罪所得，使丙 ○○、「阿昌」及其所屬詐欺集團其他成年成員得以順利 完成詐欺取財之行為，足徵其係基於自己犯罪之意思參與 該詐欺集團之分工，而與丙○○、「阿昌」及其所屬詐欺 集團其他成年成員間互有犯意之聯絡及行為之分擔，縱被 告並未與丙○○、「阿昌」及其所屬詐欺集團其他成年成 員間有直接之犯意聯絡，揆諸上揭說明，仍無礙於被告與 丙○○、「阿昌」及其所屬詐欺集團其他成年成員間形成 犯意聯絡，並應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同 負責。至被告雖係間接故意（不確定故意）而為本案詐欺 犯行，已如前述，然共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯 罪故意之態樣相同為必要，除犯罪構成事實以「明知」為 要件，行為人須具有直接故意外，共同正犯對於構成犯罪 事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基 此共同之認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本 意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思之 聯絡，是行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行 為，仍可成立共同正犯（參照最高法院101 年度第11次刑 事庭會議決議、107 年度台上字第3209號判決意旨），是 被告與丙○○、「阿昌」及其所屬詐欺集團其他成年成員 之直接故意詐欺犯行間，仍得論以共同正犯，併予說明。 ㈣至於被告於如附表一所示被害人存入或匯入款項共計421 萬 元後，於如附表二所示時間，提領如附表二所示之款項共計 660 萬元，較如附表一所示被害人存入或匯入款項金額尚多 出239 萬元等情，有前引之中國信託銀行存款交易明細附卷 可查，則前開被告溢領之239 萬元，顯非附表一所示被害人 所存入或匯入之款項，卷內復查無證據足認此部分款項亦屬 詐騙如附表一所示被害人所得，故就此部分，尚難認係被告 所提領之詐騙如附表一所示被害人所得之款項，附此敘明。
㈤綜上所述，被告前揭所辯，不足採信。本件事證明確，被告 犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪
㈠核被告所為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人 以上共同詐欺取財罪。
㈡被告與丙○○、「阿昌」及其所屬詐欺集團其他成年成員間 ，就前開如附表一所示犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。
㈢被告、丙○○、「阿昌」及其所屬詐欺集團其他成年成員係 於密切接近之時間，先後數次詐騙如附表一編號2 所示被害 人甲○○，是被害人甲○○陷於錯誤而為多次匯款，侵害同 一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理， 應就被害人甲○○所為之多次詐欺取財行為部分，論以接續 犯。
㈣又按行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實 行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法 評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予 以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然若 如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次 實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全 觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立 性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數 罪併罰之例予以分論併罰。而刑法處罰之加重詐欺取財罪係 侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，依一般社會通念， 應以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數（最高 法院108年度台上字第274號判決意旨參照）。是被告、丙○ ○、「阿昌」及其所屬詐欺集團其他成年成員先後分別詐欺 如附表一所示各該被害人後加以提領款項之犯行，均係侵害 個人財產法益之犯罪，其各行為間，依一般社會健全觀念， 其時間可以區隔，且侵害法益不同，而各具獨立性，是認被 告就所犯上開2 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
三、撤銷改判之理由：
原審認被告犯共同詐欺取財罪（共2 罪）事證明確，均予以 論罪科刑，固非無見。惟查：㈠按法院不得就未經起訴之犯 罪審判；又除刑事訴訟法有特別規定外，未受請求之事項予 以判決者，其判決當然違背法令，此觀之刑事訴訟法第268
條、第379 條第12款規定自明。是對於未受請求之事項，除 該部分與已受請求部分具有審判不可分關係而應一併審理外 ，基於刑事訴訟不告不理原則，對於該未受請求之部分，自 不能加以審判，若法院對於未受請求之請求之事項予以審判 者，即有違上開不告不理之原則，乃屬訴外裁判，該部分判 決自屬當然違背法令（最高法院104 年度台非字第257 號判 決意旨參照）。又法院雖基於發現真實之必要，對於未經起 訴之犯罪事實一併加以調查，但調查後若認為不能證明被告 有該項犯罪事實，則於判決理由內說明其調查之結果即可， 毋庸就該部分諭知無罪之判決，或不另為無罪之諭知，否則 即難謂無未受請求之事項而予以判決之當然違背法令（最高 法院92年度台上字第6474號判決意旨參照）。再訴外裁判， 屬自始不生實質效力之裁判，但因具有判決形式，故應撤銷 ，此撤銷具有改判之性質，使撤銷部分失其形式上之效力（ 最高法院101 年度台上字第5546號判決意旨參照）。依本案 檢察官起訴書記載之犯罪事實，僅就被告涉嫌對如附表一所 示被害人（丁○○、甲○○）犯三人以上共同詐欺取財罪嫌 之部分提起公訴，並未起訴被告對其他被害人犯三人以上共 同詐欺取財罪嫌之部分，此有桃園地檢署檢察官105 年度偵 字第10010 號起訴書1 份在卷可考。原審依其調查結果，認 為被告於如附表三所列之時間，以臨櫃領款方式，自其中國 信託銀行帳戶提領如附表三所示金額之款項部分，不能證明 被告犯本案三人以上共同詐欺取財之犯罪事實，則於判決理 由內對於該項調查結果加以說明即足，無庸為無罪或不另為 無罪之諭知。乃原判決理由謂：「本案公訴人所舉之證據與 指出之證明方法，客觀上不足使本院確信被告有此部分犯行 ，揆諸前揭法條及判例意旨，既不能證明被告上開犯罪，自 應就被告被訴如附表三編號四所示詐欺取財部分為無罪之諭 知；至被訴如附表三編號一至三部分，原應為無罪之判決， 惟被告所涉此部分犯行，與前開經本院論罪科刑部分（即附 表二編號一至三），皆具有實質上一罪關係，爰俱不另為無 罪判決之諭知」云云，依上說明，自有未受請求之事項予以 判決之違誤，顯有未當。㈡被告就本案所犯2 次犯行，均構 成三人以上共同犯之之加重要件，原審誤認均不構成三人以 上共同犯之之加重要件，事實認定顯屬有誤。檢察官以原審 未就被告涉犯如附表三所示罪嫌部分調查證據為由提起上訴 ，被告猶執前詞否認犯罪，上訴指摘原審判決不當云云，雖 均無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤 銷改判。
四、科刑：
㈠爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知現今社會詐欺集團橫 行，其恣意詐欺行為往往對於被害人之財產及社會秩序產生 重大侵害，竟恣意提供自己所申辦之金融機構帳戶，以利詐 欺集團用以騙取被害民眾匯入款項，其後更前往銀行臨櫃提 領詐騙得款，而參與詐欺犯罪構成要件行為，法治觀念顯有 不足，犯後否認犯行，且迄未與被害人達成和解，賠償被害 人之損害，態度難謂良好，兼衡其素行（見本院被告前案紀 錄表附於本院卷第48頁）、犯罪動機、目的、手段、各該被 害人所受損害、高職畢業之智識程度（見被告個人戶籍資料 查詢結果附於原審卷第23頁）、於原審自承家庭經濟狀況為 小康、擔任家管、已離婚，需扶養雙親之生活狀況（見原審 卷第235 、236 頁）等一切情狀，分別量處如主文第2 項所 示之刑，以資儆懲。
㈡按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告 其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第 50條第1 項前段、第51條第5 款訂有明文。參其立法意旨， 除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免 責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行 為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會 對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律 合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減 之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義， 以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定 其應執行刑時，不僅應遵守上開所定「以宣告各刑中之最長 期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之 外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及 目的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應 視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬 相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於 併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之 應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵 犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、 妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較 低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪 類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處 罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑 ；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處 罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑 。查本件被告所犯，均屬加重詐欺取財之犯罪類型、行為態
樣、動機、手段均相同，惟所侵害者均非具有不可替代性、 不可回復性之個人法益，責任非難重複之程度較高，復審酌 本案一切情狀而為整體之非難評價後，就被告所處之有期徒 刑，定其應執行之刑如主文第2 項所示。
五、沒收與否之理由
㈠按被告行為後，刑法有關沒收規定已於104 年12月30日經總 統公佈修正，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，上開修 正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。其中，修正後刑法第 2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應 適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案應逕適用裁判 時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第 38條至第40條之2 ）相關規定。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯罪所得已實際 合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。又「任何人都 不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收 、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，包括 原物或其替代價值利益，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕 犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施 ，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪 。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至 二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘 個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上 之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或 重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒 收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，是有關 共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者 為之。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實 上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定， 倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固 應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得 並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自 不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處 分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員 有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯 罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用 「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度， 應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理
之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決意 旨參照）。查本案被告於如附表二所示提款時間，固提領如 附表二所示金額之款項，其中421 萬元部分為本案之犯罪所 得，然被告於提領該等款項後，隨即將該等款項交付予丙○ ○，再轉交「阿昌」，業經本院認定如前，而卷內復查無證 據足以認定被告業已實際分受或取得前開款項之全部或一部 ，亦無證據足以認定被告與其他共犯間就此部分犯罪所得具 有共同處分之權限，自無從就此對被告予以宣告沒收或追徵 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官林劭燁提起公訴，檢察官楊雅婷提起上訴，檢察官何明楨到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應