臺灣高等法院刑事判決 108年度上更一字第37號
上 訴 人
即 被 告 楊學諫
選任辯護人 王淑琍律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
6 年度訴字第728 號，中華民國107 年3 月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度毒偵字第3624、5382號、
106 年度偵字第11876 、17765 號），提起上訴，判決後，由最
高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於楊學諫被訴販賣第一級毒品予解智淵、暨被訴於民國106 年1 月28日、同年4 月10日販賣第一級毒品予蘇增儀部分，均撤銷。
楊學諫販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月；扣案ASUS廠牌行動電話壹支（含0000000000號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他被訴於106 年1 月28日、同年4 月10日販賣第一級毒品予蘇增儀部分無罪（即原判決附表六編號2 、5 所示部分）。 事 實
一、楊學諫知悉海洛因係第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟 意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因犯意，於民國105 年 12月21日下午4 時50分許，持其所有ASUS廠牌門號00000000 00號行動電話，以通訊軟體LINE方式與成年人解智淵聯繫買 賣海洛因事宜（詳如附表一所示之LINE對話內容），而於附 表二所示之時間、地點，販賣海洛因予解智淵1 次（販賣之 犯罪時間、地點、毒品重量及毒品價格詳如附表二所示）， 藉以賺取與進價差額之利益。
二、嗣警依法對楊學諫持用之上開門號實施通訊監察，並於106 年6 月8 日上午8 時5 分許，經警持原審法院106 年聲搜字 1282號搜索票至新北市○○區○○路000 巷0 弄00號住處搜 索，並扣得其所有供犯罪所用之上開行動電話1 支（含SIM 卡1 張），始偵悉上情。
理 由
甲、被告被訴販賣毒品予解智淵部分（原判決附表六編號1 部分 ）
壹、程序部分：
一、審理範圍：
上訴人即被告楊學諫經本院前審（107 年度上訴字第1505號 ）審理後論處其關於106 年1 月28日、同年4 月10日販賣第 一級毒品予蘇增儀2 罪刑及諭知被訴販賣第一級毒品予解智 淵無罪部分，經最高法院撤銷發回，本院就本案審理範圍， 僅限於上開撤銷發回部分。
二、證據能力：
㈠證人解智淵於警詢證述有證據能力：
按刑事訴訟法第159 條之2 之規定，所謂「具有較可信之特 別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳述之 背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言， 立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或例示明 文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況，依事物 之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。查證人解智 淵係被告楊學諫有無犯本件犯行之重要證人，其於警詢時就 本件如何向被告購買毒品海洛因節之證述，均詳細說明；惟 於原審證述時對於其與被告之Line對話內容究為何意，證述 我忘記了等語，足見解智淵之記憶有隨時間經過而淡忘模糊 之情，本院已難以再由同一供述者取得與先前相同之陳述內 容。又解智淵於警詢時所為陳述，為證明被告是否成立本案 犯罪事實之主要待證事實之存在或不存在所不可或缺，具有 關聯性及必要性。復審酌解智淵於警詢時所為之陳述，係出 於自然之發言，並無何遭受員警以不正方法詢問，或有何陳 述並非出於任意性等情狀，再解智淵於警詢時並未面對被告 ，較無人情壓力，亦無充裕時間考量斟酌利害關係，且警詢 距案發時間甚近，對事實之經過記憶當較清晰明確，故本院 依解智淵於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件而為整體 考量後，認具備「可信性」，其警詢中之供述，有上揭較可 信之特別情況，且為證明本案犯罪事實存否所必要，揆諸上 開說明，有證據能力。被告及其辯護人雖均辯稱：解智淵於 警詢證述為審判外陳述，無證據能力云云，容有誤會。 ㈡證人王智賢於偵查中具結後向檢察官陳述有證據能力： 被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有 明文。故被告以外之人於偵查中已具結之證述，除反對該項 陳述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，應認有證據能力；如審判中法院已踐行完足之調 查程序，並賦予被告充分答辯及調查證據之機會，該證人於 偵查中之陳述非不得作為判斷之依據。經查，證人解智淵於 偵查中具結後向檢察官所為陳述，係經檢察官諭知證人有具
結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實 性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經 歷，亦查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力 干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可 信之情況。被告及辯護人並未釋明上開證述有何顯不可信之 情況，僅泛稱解智淵於偵查中所為陳述屬審判外陳述，無證 據能力云云（見本院卷第195 頁），自無足採。況解智淵於 原審已到庭作證接受詰問（見原審卷第239-246 頁），本院 已踐行完足之調查程序，並賦予被告充分答辯及調查證據之 機會。依上開說明，解智淵於偵查中之陳述自得作為判斷之 依據。
㈢本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得， 依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告楊學諫固坦承上開行動電話0000000000號 門號為其平日所使用，附表一所示之LINE對話為其與解智淵 之對話內容，且於附表二所示之時間有與解智淵見面之事實 ，惟矢口否認有上開販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：附 表一之LINE對話所示各次譯文，係因解智淵向我借錢，我向 他們追討債務之對話，我並沒有販賣毒品給解智淵云云。經 查：
㈠新北市刑警隊曾於105 年12月21日20時30分許，持臺灣新北 地方法院核發之搜索票，前往新北市○○區○○街00○00號 解智淵的住處執行搜索，並扣得海洛因2 包等物，經警方將 之送請法務部調查局（下稱調查局）鑑驗結果，認為其中1 包，淨重1.25公克、驗餘淨重1.24公克，純度31.14%，純質 淨重0.39公克；另外1 包，淨重2.60公克、驗餘淨重2.57公 克，純度低於1%等情，有前開搜索票及新北市刑警隊搜索筆 錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表，暨調查局濫用藥物實驗室 鑑定書等在卷可參（見106 年度毒偵字第366 號卷〈下稱10 6 毒偵366 卷〉第14-18 、63頁）。且證人解智淵於前揭遭 警查獲海洛因後，於同年月22日警詢時即陳稱：海洛因是10 5 年12月21日下午5 時許向楊學諫購買的，他開車過來到我 家（新北市○○區○○街00號）前拿給我，我以新臺幣（下 同）3,500 元跟他買的等語（見106 毒偵366 卷第8 頁背面 ），繼在同年月22日偵查時證稱：「（105 年12月20日凌晨 0 時許，〈你以LINE〉跟楊學諫說35，是何意？）是要跟他 購買海洛因，但這次沒有購買到。是21號（日）下午5 時許
，我用LINE跟楊學諫聯絡，他直接送海洛因到我住處，我拿 3,500 元現金給他，當場他給我毒品……」等語（見106 毒 偵366 卷第36頁背面）；後其於106 年8 月2 日偵查中又證 稱：「（認識楊學諫？）是，認識約半年以上……原因是購 買毒品」、「（向楊學諫購買何種毒品？）海洛因」、「（ 〈提示訊息對話翻拍照片3 張〉編號1 之0 時8 分，你說35 是指？）要跟楊學諫拿3,500 元的海洛因，應該是20日的0 時8 分，這次沒有拿成功，原因是楊學諫睡著了，我快到楊 學諫家時一直打，但他都未回」、「（〈提示訊息對話翻拍 照片3 張〉編號2 第1 通訊息顯示17：32是何日？）上面顯 示『今天』應該是105 年12月21日……我是21日大約下午5 時半，楊學諫送了0.9 公克海洛因給我，到福順街93號地址 ，我有給他3,500 元，楊學諫到場未下車，坐在車裡拿給我 」等言（見106 年度偵字第17765 號卷〈下稱見106 偵1776 5 卷〉第161-162 頁）；嗣於原審復指證確以3,500 元，向 被告購得海洛因0.9 公克之情（見原審卷第239 、240 、24 5-246 頁），前後證述一致，且與如附表一LINE對話內容及 載敘情節，互核亦相吻合，所證自足採憑。
㈡又證人解智淵於原審證稱：「（……你剛剛回答跟被告購買 ，是因為沒有海洛因可用，但警察到你家搜索後，有查獲2 包海洛因共4.69〈毛重，為4.96之誤〉公克，證人有何意見 ？）那是因為我加了葡萄糖稀釋，且警察來的時候，因為我 的袋子有裝過海洛因，我把葡萄糖磨細加入海洛因」、「這 可以勘驗海洛因的純質就知道了」、「（……跟被告買了0. 9 公克〈海洛因〉到哪裡去了？）就是加入葡萄糖裡面稀釋 了」、「其中有1 包是向被告買來的，海洛因加上葡萄糖稀 釋，另外1 包主要是葡萄糖，但這1 包之前裝過海洛因，所 以警方在鑑識的時候有海洛因反應」等語（見原審卷第242 、243 頁）；參酌其於向被告購得海洛因後，在上述遭警搜 索查獲前之105 年12月21日17時30分許，有在住處以注射方 式，施用海洛因1 次之犯行，而經臺灣新北地方檢察署檢察 官以106 年度毒偵字第366 號處分書，予以緩起訴處分確定 ，有該處分書影本存卷可憑（見106 毒偵字第366 卷第69-7 0 頁），即已用掉部分海洛因等情，經核與調查局對前開扣 案海洛因之鑑定結果（見106 毒偵字第366 卷第63頁），亦 相符合，亦足佐參解智淵前揭所證不虛。
㈢佐以被告坦承持上開行動電話0000000000號門號，而附表一 所示之LINE對話確實為其與解智淵之對話內容，並有附表一 所示之LINE對話內容照片在卷足按（見106 偵17765 卷第15 8 頁背面、164-167 頁、原審卷第75頁）。而附表一所示訊
息係與被告之對話、被告於105 年4 月21日大約下午5 時半 ，開車到其樹林區福順街93號地址，其以3,500 元向被告購 買海洛因，前後證述一致，足認證人解智淵所證述購買之毒 品海洛因、價格3,500 元、被告開車前往交易、交易地點（ 新北市○○區○○街00號）等情節，實非虛妄。參以被告亦 供稱確實曾於某日約晚上6 時許，開車前往證人解智淵住家 門口，沒有下車，有3,500 元的事情，附表一編號1 對話35 係指3,500 元等情節（見106 偵17765 卷第158 頁背面）， 核與解智淵上開證述情節相符。再者，解智淵證述曾因供出 被告販賣毒品之事，於新北市政府警察局刑事大隊製作筆錄 後立即電洽被告致歉（見106 偵17765 卷第158 頁背面、16 2 頁、原審卷第244 頁）；衡情解智淵若係設詞誣陷被告， 豈有再自行告知被告遭其誣陷之理；況解智淵與被告間並沒 有恩怨糾紛（見106 偵17765 卷第163 頁），實無甘冒偽證 、誣告罪刑責之風險，設詞誣陷被告，證人解智淵上開證述 ，應屬真實，自屬可採。
㈣又我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為。再者，毒品並無公定之價格，不論任何 包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能 隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對 象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。惟販 賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販 賣行為則同一。查本案被告行為時並無工作，且家庭經濟狀 況為普通，業據被告於審理時陳明在卷，且證人即被告當時 女友彭家怡亦證述：與被告同居2 年，同居2 年期間被告都 沒有工作等語在卷（見106 偵17765 卷第143 頁背面），被 告亦供承家庭經濟狀況普通（見原審卷第258 頁），足見被 告並非高所得者，且被告與解智淵間係普通朋友關係，並非 至親好友，茍無利得，被告自無可能甘冒販賣毒品之重刑而 與解智淵聯繫交易毒品之細節。是被告有販賣之營利意圖， 足堪認定。
㈤至被告辯稱：我開車至解智淵住上址住處門口，係為借3,50 0 元給解智淵，而附表一編號1 對話35係指3,500 元云云， 然倘若僅係證人解智淵單純向被告借款，為何需以「35」暗 號作為「借款3,500 元」之意思；況解智淵於偵查證述3,50 0 元係向被告購買毒品之代價，且於原審亦證述其於偵查中
之證述係基於其自由意識，且所述均屬實在（見原審卷第24 5 頁），是被告上開所辯核與常情不合，實不足採。另證人 解智淵於原審固證述於105 年4 月21日下午5 時30分許，被 告開車搭載「彈頭」一起到我樹林區福順街93號地址，然解 智淵於偵查時證述及被告於偵查中供述，均表示案發時僅有 被告一人開車前往解智淵新北市○○區○○街00號住家附近 （見106 偵17765 卷第158 頁背面、162 頁），是解智淵此 部分翻異前詞，實有因時間過久而有所遺忘，或係因被告在 場而有避重就輕迴護被告之情，況解智淵就其向被告購買毒 品之種類、數量、價格、被告如何前往交易地點等情節，均 證述一致，是解智淵於原審作證時此部分翻異前詞，自不足 以作為對被告有利之認定。
㈥被告另辯稱：解智淵於105 年12月21日遭警查獲時扣得4.96 公克海洛因，數量高於其所陳稱向被告購得數量0.9 公克， 可知警方扣得毒品並非解智淵向被告所購買云云。然查，解 智淵於原審證稱：「（……你剛剛回答跟被告購買，是因為 沒有海洛因可用，但警察到你家搜索後，有查獲2 包海洛因 共4.96公克，證人有何意見？）那是因為我加了葡萄糖稀釋 ，且警察來的時候，因為我的袋子有裝過海洛因，我把葡萄 糖磨細加入海洛因」、「這可以勘驗海洛因的純質就知道了 」、「（……跟被告買了0.9 公克〈海洛因〉到哪裡去了？ ）就是加入葡萄糖裡面稀釋了」、「其中有1 包是向被告買 來的，海洛因加上葡萄糖稀釋，另外1 包主要是葡萄糖，但 這1 包之前裝過海洛因，所以警方在鑑識的時候有海洛因反 應」等語（見原審卷第242 、243 頁）。此情，佐以警方扣 得毒品海洛因2 包，經鑑定結果均檢出海洛因成分，其中1 包，淨重1.25公克、驗餘淨重1.24公克，純度31.14%，純質 淨重0.39公克；另外1 包，淨重2.60公克、驗餘淨重2.57公 克，純度低於1%等情，亦有調查局濫用藥物實驗室鑑定書在 卷可參（見106 毒偵366 卷第63頁），足證解智淵為警方查 獲2 包海洛因共為4.96之誤公克，是因其中1 包被告摻入葡 萄糖，致該包海洛因純度低於1 ％所致，是被告此部分所辯 ，顯係飾卸之詞，自無足採。
㈦被告復辯稱：警方並未在被告家中查獲電子秤、分裝袋、分 裝杓或販毒贓款，可見被告並無販賣毒品犯行云云。然查， 販賣毒品者，並非必然在其住所分裝毒品，甚或放置分裝毒 品器具、包裝袋、分裝杓，避免警方查獲時作為其販賣佐證 ，故而在他處分裝完成後，另覓他處藏放毒品，分散風險； 且員警倘非在交易毒品之現場查獲者，亦難期可扣得毒品交 易價金，此均為社會一般大眾所認知之經驗、論理法則。而
被告確有此部分販賣毒品海洛因予解智淵犯行，已如前述。 自不得以員警於上開時搜索結果，未扣得上述分裝工具及交 易現金等物，即認被告並無本件此部分販賣毒品海洛因犯行 。
㈧綜上所述，被告上開所辯，顯係犯後卸責之詞，不足採信。 本案事證明確，被告此部分犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪：
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定列 管之第一級毒品。查被告販賣第一級毒品予解智淵。核被告 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒 品罪。被告持有海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。
㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以 契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌 一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準 ，並於刑法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫 恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，期使法 院就個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比 例原則。茲同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯 罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚 或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其 販賣行為所造成危害社會之程度顯有歧異，然法律科處此類 犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，於此情形 ，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 綜合考量其情狀有無可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量 減輕其刑，俾使個案裁判之量刑，能輕重得宜，罪刑均衡。 查被告此部分販賣第一級毒品海洛因予解智淵犯行，其販賣 對僅1 人，販賣數量非鉅，販賣價金尚微，毒品流通擴散性 非廣，核屬小額零星販賣，觀其全部犯罪情節，相較於長期 、大量販賣毒品之真正毒梟而言，對於社會秩序與國民健康 之危害較為有限，倘科以法定最低度刑，仍嫌過苛，難謂符 合罪刑相當性及比例原則，亦無從與真正長期、大量販賣毒 品之惡行區別，是以本院斟酌上情，認縱對被告科以法定最 低度刑，仍有情輕法重之失衡情狀，爰適用刑法第59條規定 均遞酌減其刑。
㈢被告辯稱：我在警詢時就有供稱毒品上游綽號「偉偉」之人 ，有毒品危害防治條例第17條第1 項減輕其刑之適用，原審 未調查，亦未依該規定減輕其刑，有應於審判期日應調查未
調查之違誤云云。然按毒品危害防制條例第17條第1 項規定 所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品 來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務 員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最 高法院103 年度台上字第1382號判決意指參照）。查被告固 於警詢時及本院本審（下稱本院更一審）供稱：我最後一次 購買毒品的對象是綽號「偉偉」之人，而綽號「偉偉」之人 是經由我乾妹的先生綽號「小寶」張文隆介紹的，我不知綽 號「偉偉」之人真實姓名、年籍，但可傳喚張文隆查明即知 ，張文隆與綽號「偉偉」之人可能是共犯等語（見106 年度 毒偵卷第3624號卷〈下稱106 毒偵3624卷〉第3 頁背面-4頁 、本院108 年度上更一字第37號卷〈下稱本院更一審卷〉19 5 頁）。嗣經本院傳喚證人張文隆到庭，其證稱：被告有問 過我綽號「偉偉」之人這個朋友，我有把聯絡方式給被告， 他知道我跟綽號「偉偉」之人認識，我沒有幫被告調貨（海 洛因），我只有把綽號「偉偉」之人的聯絡方式給他，被告 本來是請我幫他叫貨，但我叫他自己跟綽號「偉偉」之人聯 絡，我不知道他們有無交易成功，也不知道綽號「偉偉」之 人真實姓名、年籍、住居所為何，無法提供偉偉確實的姓名 、年籍資料等語（見本院卷第283-285 頁），而本院訊問張 文隆後，被告及辯護人均表示無問題要詰問張文隆，對其證 言亦表示無意見（見本院卷第285 頁）。依張文隆上開證述 ，其並非被告之毒品來源賣家，亦無證據證明其與綽號「偉 偉」之人有共同販賣毒品海洛因與被告，且其亦不知綽號「 偉偉」之人真實姓名、年籍、住居所為何。依上開說明，被 告並無法翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或 調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查）， 並因而查獲者，自與該條項所規定減輕或免除其刑要件不符 ，無適用該條項規定減輕或免除其刑之餘地。
三、撤銷改判理由：
原審認被告販賣第一級海洛因予解智淵犯行，罪證明確，予 以論罪科刑，固非無見。惟查：按毒品危害防制條例第17條 第1 項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減 輕或免除其刑。衡諸此規定的立法意旨，係以立法減輕或免 除其刑的寬典，鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品來源，以 擴大落實毒品追查，俾有效斷絕毒品供給，以杜絕毒品氾濫 。因立法者係採取「必減」或「免除其刑」方式，倘被告有 「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」情形，即 有本條、項的適用，法院並無裁量是否不予減輕或免除其刑 的權限。是依卷內證據資料，被告苟有「供出毒品來源」的
情形，則嗣後調、偵查機關是否有「因而查獲其他正犯或共 犯」結果，攸關被告有無減輕或免除其刑的適用，自屬刑事 訴訟法第163 條第2 項所稱「對被告之利益有重大關係事項 」，而為法院應依職權予以調查者，並不待被告有所主張或 請求。從而，倘法院未予調查，當認存有應於審判期日調查 之證據而未予調查的違背法令情形存在（最高法院107 年度 台上字第1298號判決意旨參照）。查被告於警詢及本院更一 審，供述其毒品來源係綽號「小寶」張文隆介紹之綽號「偉 偉」之人，請求依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕 其刑，業如前述，然未見原審說明理由，何以認定無上開條 項規定之適用，上情攸關被告應否依上開寬典規定減、免其 刑，於其利益，有重大關係，有詳查審明的必要。雖經本院 更一審調查後認無該條項寬典規定減、免其刑之適用，然原 審未予調查說明，依上開說明，容有違誤。被告猶執前詞否 認犯行提起上訴，固無理由，業據本院本審指駁如前述，惟 原判決既有上開可議之處自應由本院撤銷改判。爰以行為人 之責任為基礎，審酌被告為圖一己之私利，竟無視於國家防 制毒品危害之禁令，販賣海洛因與證人解智淵，對於社會治 安及購毒者之身心均造成嚴重危害；兼衡其受有高中肄業之 智識程度（見原審卷第258 頁）、目前無工作之生活狀況、 其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之對象、種類、數量 、獲利程度、家庭經濟狀況及其犯後態度等一切情狀，分別 量處如主文第2 項所示之刑。
四、沒收：
㈠扣案ASUS廠牌行動電話（含0000000000號SIM 卡1 張）1 支 ，係被告所有、供被告販賣第一級毒品予解智淵所用之物， 業據被告供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定宣告沒收。
㈡被告販賣第一級毒品與解智淵之價金，已由被告實際收取， 屬其犯罪所得，核此部分之沒收及追徵，並無刑法第38條之 2 第2 項規定「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所 得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣 告或酌減之」之情事，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、 第3 項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
乙、被告被訴販賣毒品予蘇增儀部分（即原判決附表六編號2 、 5 部分）
一、公訴意旨略以：被告楊學諫意圖營利，基於販賣第一級毒品 海洛因之犯意，於106 年1 月27日上午1 時52分，持用門號 0000000000行動電話，與蘇增儀持用之門號0000000000、00
00000000行動電話聯繫買賣海洛因事宜，嗣於同年月28日晚 上10時27分，在新北市板橋區中正路其住處，以2,000 元的 價格，販賣、交付海洛因1 小包予蘇增儀；復基於同一犯意 ，先於同年3 月下旬，在新北市土城區明德路1 段210 號「 迷戀情趣用品」店內，向綽號「偉偉」之成年男子，以55萬 元販入重約175 至200 公克之海洛因1 大包，隨後於同年4 月10日下午5 時21分許，持用前開門號行動電話，與蘇增儀 持用之門號0000000000行動電話聯絡交易海洛因事宜，旋於 同日下午5 時41分許，在其上開住處，以4,000 元價格，販 賣、交付海洛因1 小包予蘇增儀（詳附表四編號1 、2 ）。 因認被告就上開部分，均係涉犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
三、公訴意旨認被告涉犯上開2 次販賣第一級毒品罪嫌，無非係 以：證人蘇增儀於警詢及偵查中之證述及與被告所使用之00 00000000門號行動電話通訊監察譯文、通訊監察書、證人蘇 增儀於警詢及偵查中之證述等，為其論據。
四、訊據被告固不爭執附表三所示之行動電話通訊監察譯文之內 容，然堅決否認涉有檢察官起訴此部分所示販賣第一級毒品 罪嫌，辯稱：我沒有販賣毒品給蘇增儀，是我向他追討債務 等語。
五、經查：
㈠刑事訴訟法採嚴謹證據法則，被告受無罪推定保障，法院認 定犯罪事實，應依憑證據予以嚴格證明，檢察官身為偵查主 體，負有實質舉證責任，觀諸該法第154 條第1項、第2項及 第161條第1項規定甚明。而刑事被告，一旦遭認罪科刑確定 ，財產、自由甚或生命將被剝奪，不但自身關係重大，也會 影響其相關家人或親戚、朋友的生活，豈能輕率、大意，故 同法第2條第1項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該 管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」雖屬訓 示規定，然藉此開宗明義，不啻耳提面命，實用心良苦。又 對向犯（對立性正犯）、被害人、告訴人等與被告立場（利 害）相反者，在本質上存有較大的虛偽危險性，基於實務經 驗累積，唯恐此等人員的陳述可能失真，乃發展出認為仍應 有補強證據，以佐證其供述憑信性之必要性，學理上稱為超 法規補強法則。以販賣毒品案件為例，無論何級毒品，一旦 成立，罪責皆重，倘若被告始終堅決否認犯行，無任何自白 ，而唯一的供述證據，竟係交易買方之指述；衡諸毒品危害
防制條例第17條第1 項定有毒品下游供出其上游來源，因而 查獲其他正犯或共犯，可享減免罪責之優遇規定，可見於此 情況下，上、下游之間，存有緊張、對立的利害關係，該毒 品下游之買方所供，是否確實可信，當須有補強證據，予以 參佐；其竟若無，警察機關不再佈線以「釣魚」偵查方式翔 實蒐證，即遽行移、報檢察機關，而檢察官旋逕行提起公訴 ，法院亦未詳查審認，就論處被告販賣毒品之重罪刑，如此 ，無罪推定原則、證據裁判主義、嚴謹證據法則，是否確有 落實？其與有罪推定何異？是警察機關僅將唯一之買方指述 ，及客觀上無甚關聯之一般性通訊談話內容，作為證據資料 ，移請查辦賣方販賣毒品，而在無被告自白或其他供述、非 供述證據，足以補強、佐證之情況下，即已可致所謂的賣方 ，受到重刑之宣告，則人權保障、精密偵查或核心偵查，都 祇是理論、不切實際，被告不願甘服，自是當然（最高法院 108 年度台上字第1383號判決意旨參照）。 ㈡被告始終否認有附表四編號1 、2 所示此部分販賣海洛因予 蘇增儀之犯行，辯稱：附表三所示之通訊監察譯文內容，是 我向蘇增儀追討所欠借款時之對話；另我向綽號「偉偉」之 人購入海洛因，係供我自己施用等語。而證人蘇增儀於警詢 時雖指稱：我有於106 年1 月28日晚上10時27分及同年4 月 10日下午5 時41分，分別在新北市板橋區「大智街」被告住 處的樓下或門口，各以2,000 元、4,000 元的價格，向被告 購買海洛因1 小包，「均」是一手交錢一手交貨等言（見10 6 偵17765 卷第35頁背面、36頁背面）；但其於偵查中，則 證稱：我有於106 年1 月28日及同年4 月10日，各在被告「 上址住處」樓下，分別以2,000 元、4,000 元，各向被告購 買海洛因1 小包，前者我有付款，但後者則「未給錢」等詞 （見106 偵17765 卷第59頁正、背面），其就於同年4 月10 日向被告購買海洛因時，究竟有無交付價款乙節，前後陳述 不一，且依卷附被告警詢筆錄、偵查訊問筆錄、新北市政府 警察局刑事警察大隊搜索筆錄、戶籍資料查詢結果表等資料 所載，被告當時似係居於新北市○○區○○○路○000 巷0 弄00號住處，或同區「光華街」39巷3 號1 樓女友租處（見 106 偵17765 卷第3 、15、28頁背面、73頁），其在新北市 板橋區「大智街」並無住所；嗣蘇增儀在原審作證，更否認 曾向被告購買海洛因，並稱：因我向被告借錢，後來還不出 來，就遭介紹我與被告認識的朋友毆打，我很不爽，故以前 才指述向被告購買海洛因等語（見原審卷第186 頁）。從而 ，蘇增儀的證詞，已有瑕疵可指。
㈢又依卷附資料，新北市政府警察局刑事警察大隊於106 年6
月8 日持原審法院核發搜索票對蘇增儀位於新北市○○區○ ○街0 巷00號住處搜索時，僅查獲蘇增儀使用門號00000000 00號行動電話1 支，並未查獲毒品、施用毒品器具；且同時 到蘇增儀至交好友位於新北市○○區○○街000 巷000 號2 樓住處搜索，亦查無毒品或施用毒品器具等情，有原審法院 搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄在卷 足按（見106 偵17765 卷第120-129 頁），堪認並無證據證 明蘇增儀於附表四編號1 、2 所示公訴意旨所指之被告販賣 毒品海洛因之時間數日內有因施用毒品海洛因遭警查獲之情 ，如蘇增儀有於公訴意旨所指之上述期間向被告購買毒品海 洛因，豈有購買後數日內均無施用之理，是蘇增儀於該期間 內是否有施用海洛因，亦非無疑；且蘇增儀證述亦有上開瑕 疵，自不足以作為被告有此部分犯行之補強證據。另依附表 三編號A1-1至A1-16 及A6-1、A6-2所示通訊監察譯文，僅記 載蘇增儀要求被告幫忙，或欲尋找被告；而被告則迭向蘇增 儀催討前欠款項等情，並未談及毒品交易，則依上說明，該 通訊監察譯文能否採為被告有此部分犯罪之補強證據，實非 無疑。且在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證 販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社 會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否 則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之 含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認， 或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性，或司法 警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可 認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本 身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據。本件 卷附附表三編號A1-1至A1-16 及A6-1、A6-2所示通訊監察譯 文，依社會通念不足以辨別明白其所交易毒品之種類，僅為 語意隱晦不明之對話，而被告亦否認交易毒品，且無其他證 據證明被告此部分犯行與之前犯行方式，具犯罪之同一性， 自不足以作為補強證據。
㈣按證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助 ，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而 論。準此，基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），指證者既 非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上亦存 在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須 有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，始得 確信其為真實（最高法院108 年度台上字第827 號判決意旨 參照）。證人蘇增儀於警詢、偵查中固指證被告曾於附表四 編號1 、2 所示時地，販賣毒品海洛因給伊等情，然其指證
有上揭瑕疵，是否真實已非無疑。再者，蘇增儀於原審證稱 ：我沒有向被告購買過海洛因，我之前指證他，是因為他害 我，因為我一開始透過一個好朋友陳家宏跟他認識，因為被 告的幫忙，我跟被告借3 萬多元，後來我還不出來，被告有 因為我欠錢不還，對我有逼債行為，後來我就被朋友揍，我 不爽；我在檢察官偵訊時證述有向被告買海洛因，是因為一 開始警察直接來我家，把我帶走，後來到檢察官偵訊時，因 為想快點離開，都是照著警方一開始做的筆錄回答，所以才 指證被告等語（見原審卷第186-190 頁）。依蘇增儀於原審 上開證述，其警詢及偵查中此部分指證被告，不無挾怨報復 之情，自不足以作為補強證據。
㈤綜上，證人蘇增儀證述有前揭瑕疵，且蘇增儀證述及卷附表 三所示之行動電話通訊監察譯文內容，亦無補強證據足佐， 依卷證據尚不足以認定被告有何此部分販賣海洛因犯行。本 案復查無其他積極證據足證被告有何起訴書所指此部分之販 賣第一級毒品犯行，揆諸前開說明及判決意旨，因認被告此 部分犯罪嫌疑均為不足，應諭知無罪之判決。
六、原審未予詳查，遽認被告有如附表四編號1 、2 （即原判決 附表六編號2 、5 ）之毒品危害防制條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品犯行，而予論罪科刑，即有未洽。被告上訴否