臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第567號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李占銘
洪錦順
被 告 張智君
史豫涵
蘇進明
葉倚如
黃昱翔
彭麗萍
郭曉雯
曾妍瑄
徐筱婷
許宜婷
高莉鈞
劉欣然
上14人共同
選任辯護人 林桓誼律師
范值誠律師
上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度
審易字第2838號，中華民國108 年1 月31日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第14904 號、第17047 號
、第17995 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張智君、李占銘、洪錦順部分撤銷。關於蘇進明、史豫涵、葉倚如、黃昱翔、彭麗萍、郭曉雯、曾妍瑄、徐筱婷、許宜婷、高莉鈞、劉欣然原判決附表三編號3 、附表四編號1 至10未扣案犯罪所得之沒收部分撤銷。
張智君共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑壹年。緩刑肆年，並應自本判決確定日起陸個月內向公庫支付新臺幣貳佰萬元。扣案如附表一所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹佰萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。李占銘共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1 至9 、編號12至22、編號32至34所示之物沒收。未扣案如附表三編號1 所示之犯罪所得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
洪錦順共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1 至9 、編號12至22、編號32至34所示之物沒收。未扣案如附表三編號2 所示之犯罪所得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
蘇進明未扣案之如附表三編號3，史豫涵、葉倚如、黃昱翔、彭麗萍、郭曉雯、曾妍瑄、徐筱婷、許宜婷、高莉鈞、劉欣然未扣案附表四編號1 至10所示之犯罪所得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事 實
一、張智君係臺北市○○區○○○路00號「獅子林大樓」3 樓之 63至67、73至80、83、84、86至88號「卡通尼電子遊戲場業 」（下稱卡通尼遊戲場）之實際負責人，並領有臺北市政府 電子遊戲場業營業級別證（營業級別：限制級，電子遊戲機 類別：益智類，娛樂類、核准設立登記日期為民國72年12月 14日，登記負責人為張智君）。張智君自106 年12月初起至 107 年5 月16日止以月薪新臺幣（下同）2 萬5 千元僱用史 豫涵擔任店長及現場負責人；自107 年1 月底起至同年5 月 16日止以每月2 萬5 千元之薪資，僱用郭曉雯，另自107 年 3 月起至同年5 月16日止以每月2 萬5 千元之薪資，僱用葉 倚如、黃昱翔、彭麗萍、曾妍瑄、徐筱婷、高莉鈞、許宜婷 為開分服務員，負責為顧客收取現金後，在機台設定兌換之 遊戲點數等業務：自106 年12月底起至107 年5 月16日止以 每月2 萬5 千元之薪資，僱用劉欣然擔任遊戲場之保全人員 ，負責入出場之身分檢查：另自106 年12月底至107 年5 月 16日止以1 筆交易抽取100 元手續費之方式僱用蘇進明（綽 號控兄）、洪錦順（綽號阿順）及李占銘專門負責處理卡通 尼遊戲場內賭客所贏或所剩之點數兌換現金之事宜。張智君 、蘇進明、洪錦順、李占銘、史豫涵、葉倚如、黃昱翔、彭 麗萍、郭曉雯、曾妍瑄、徐筱婷、許宜婷、高莉鈞、劉欣然 等14人共同意圖營利，基於提供賭博場所及聚眾賭博之犯意 聯絡，各司其前揭行為分擔，自106 年12月初至107 年5 月 16日止，在上開公眾得出入之場所，擺設「旗艦天下」機台 3 台、「bingo」機台38台、「slot」機台39台、「滿天星」 機台49台、「wms」機台8台、「野蠻世界」機台14台、「貴 族」機台47台、「賓果行星」機台1 台之賭博性電子遊戲機 共199 台，與賭客對賭。其賭博方式係不特定之賭客加入會 員後，持現金向史豫涵等櫃臺人員購買點數卡，再交由葉倚 如等開分員依各種機台之比率，在機台輸入所兌換之點數， 以點數為籌碼與機台對賭，若押中依機率不同可得倍數不等 之點數，若未押中，下注之點數則予以扣除。賭客把玩結束 後，開分員依機台顯示，將賭客所剩或所得之點數進行確認 並登記在不同顏色之計分卡（滿500 分為黃色，滿1000分為 紅色、滿5000分為綠色，滿1萬分以上為藍色），再由現場
值班櫃臺人員發給對應顏色而無數字之兌換卡予賭客，並告 知賭客門號或持賭客之手機撥打蘇進明、洪錦順及李占銘之 門號0000000000號工作機，持上開分數以一比一之比率向蘇 進明、洪錦順及李占銘等當班者兌換現金，蘇進明、洪錦順 及李占銘等當班者於收取分數卡及手續費100 元後，交付兌 換卡等值之現金予賭客，而與不特定之人賭博財物。張智君 、史豫涵與劉欣然等人為逃避警方查緝、監控遊戲場內外動 態及點數兌換賭金過程，於卡通尼遊戲場內外裝設多支監視 器鏡頭以監看遊戲場內外動態，並將監視器主機與螢幕裝設 於上址隱密之櫃臺後方以及該大樓7樓服務處，便於隨時得 以監視器監看動態與存取相關監視錄影檔案，而為降低賭客 換取現金遭查緝之風險，遂將賭客換錢程序分割予專人蘇進 明、洪錦順及李占銘等人，在該大樓7 樓之61室內持用前揭 門號手機值班待命，於接獲電話後，與賭客約在該大樓6 樓 至8 樓之樓梯間完成兌換程序，以此方式，供給賭博場所及 聚眾賭博。開分員葉倚如、黃昱翔、彭麗萍、郭曉雯、曾妍 瑄、徐筱婷、許宜婷、高莉鈞等則容任蘇進明、洪錦順及李 占銘等人與賭客兌換現金，引誘賭客趙承民、林明璋、陳秋 滿、江秀華、石世一、林姿嫻、林恆毅、洪英凱、陳永森、 朱文吉、董玉梅、林昭賢、楊順明、江正義（均另由檢察官 為緩起訴處分）、潘建華（均由檢察官另行聲請簡易判決處 刑）前往上揭遊戲場把玩電子遊戲機。嗣於107 年5 月16日 上午5 時40分許，為警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票， 在上開3 樓處所執行搜索而當場查獲，並於遊戲場內扣得前 揭賭博性電子遊戲機共199 台、點鈔機2 台、鑰匙5 把、監 視器螢幕1 台、會員卡557 張、會員贈分表4 張、藍色現金 兌換卡26張、綠色現金兌換卡18張、紅色現金兌換卡29張、 藍色計分卡39張、綠色計分卡176張、紅色計卡229張、黃色 計分卡6張、賭資現金12萬1,554 元、日報表1批、機台編號 現場圖5 張、員工班表4 張、員工打卡單64張、班表交接單 1 張、會員名冊2本、電腦2組、開分員黃昱翔現場持有之賭 客名單代號記事本、開分員郭曉雯現場持有之各色計分卡共 38張、開分機台鑰匙2把及現金1,400 元、櫃臺行動電話3支 、現場員工史豫涵、葉倚如、黃昱翔、彭麗萍、郭曉雯、曾 妍瑄、徐筱婷、許宜婷、高莉鈞持用之行動電話共11支；在 該大樓7樓之61室內扣得現金25萬1,600 元、帳冊2本、藍色 現金兌換卡43張、綠色現金兌換卡16張、紅色現金兌換卡58 張、點鈔機1台、兌換現金專線電話（0000000000）名片1盒 及行動電話3支；於同日上午7 時30分許，在該大樓7樓服務 處扣得監視器主機5 台、螢幕1個及滑鼠1個。洪錦順則於員
警確知其參與本件犯行前，主動向警員自首本件犯行。二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局督察 室、臺北市政府警察局萬華分局移請同署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。本件檢察官、被告等及其選任辯護人，於言詞辯 論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本 院審理時均表示不爭執，且同意作為證據，經本院審酌該等 證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案 認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證 據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之 4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由
上揭事實，業據被告張智君、史豫涵、李占銘、洪錦順、蘇 進明、葉倚如、黃昱翔、彭麗萍、郭曉雯、曾妍瑄、徐筱婷 、許宜婷、高莉鈞、劉欣然於原審及本院準備程序或審理中 坦承不諱，核與證人即賭客林昭賢、陳秋滿、林姿嫻、林恆 毅、趙承民、朱文吉、林明璋、石世一、洪英凱、陳永森、 江秀華於警詢、偵查所為證述及警詢所為指認、證人即賭客 江正義、楊順明於警詢、偵查所為證述、證人即賭客潘建華 於警詢所為證述（見106 他字12809 卷第93至97頁背面、第 102 至103 頁背面、第106 至115 頁、第116 至117 頁、第 124 至128 頁背面、第131 至132 頁背面、第152 至157 頁 背面、第160 至161 頁背面、第164 至172 頁、第174 至17 5 頁背面、第181 頁至185 頁背面、第240 至250 頁、第25 4 至255 頁背面、第258 至273 頁背面、第275 至276 頁背 面、第194 至201 頁背面、第205 至206 頁背面、第213 至 216 頁背面、第222 至223 頁背面、第226 至234 頁、第23 6 至237 頁背面，107 偵字14904 卷㈠第464 至473 頁、第 329 至337 頁、第367 至378 頁、第165 至181 頁、第431
至440 頁、第209 至223 頁、第411 至428 頁、第275 至29 1 頁、第191 至207 頁、第245 至254 頁、第295 至301 頁 ，107 偵字14904 卷㈡第255 至258 頁、第265 至267 頁） 相符，復有卡通尼遊戲場之搜索扣押筆錄及搜索扣押目錄表 、收據、卡通尼遊戲場之遊戲場位置圖、現場及蒐證照片、 現場賭客多人手機通聯紀錄翻拍照片、臺北市政府電子遊戲 場營業級別證、被告張智君107 年10月23日刑事陳報狀所附 卡通尼電子遊藝場現況照片、照片、被告107 年12月20日刑 事辯護意旨狀所附文件、被告等人分別於107 年12月24日及 108 年1 月14日庭呈證明個人電話之通話明細等相關文件可 參（見106 他字12809 卷第18頁至背面、第5 至6 頁、第19 至38頁背面、第41至46頁背面、第115 頁、第173 頁、第23 5 頁、第14頁，107 偵字14904 卷㈠第13至14頁、第16至20 頁、第21至22頁、第24頁、第25至26頁、第28頁、第183 頁 、第231 至233 頁、第273 頁、第293 頁、第303 頁、第48 2 至502 頁，107 偵字14904 卷㈡第217 至222 頁、第3 至 75頁，原審卷第183 至197 頁、第219 至271 頁、第285 至 389 頁、第421 至468 頁），足證被告等人之任意性自白核 與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告等犯行 堪以認定，應依法論科。
參、論罪
一、核各該被告所為，均係犯刑法第268 條前段之意圖營利供給 賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，及刑法第26 6 條第1 項前段之賭博罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本 質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類， 定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意， 在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念 ，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑 法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」職業性 、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營 、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（ 最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）。本件被告 等人自其「卡通尼電子遊戲場」任職時起（時間詳如上開事 實欄所載）至為警查獲為止，提供該遊戲場以之充為所邀集 之多數人前來聚賭之場所，足徵其等自始即基於各反覆實施 供給賭博場所及聚眾賭博之單一決意，在緊密之時間及空間 內反覆、持續從事同一犯罪行為，依社會通念，應各僅成立 實質上一罪。又本案各該被告就上開犯行，均有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。再本案各該被告係以單一犯意決定 所達成同一犯罪行為，而同時觸犯上開3 罪名，為想像競合
犯，應從一重論以罪質較重之意圖營利聚眾賭博罪。二、另證人警員張殷瑞於本院審理時證稱：本件是其所屬督察室 先查獲，查獲後就移送萬華分局偵辦。最初是先在機房（員 工和賭客換錢房間）看到被告李占銘的手機，但當時在機房 都沒人，之後調閱該手機的申登人查知是李占銘而通知其到 案說明。李占銘是對其等說會通知「阿順」和「控哥」到案 說明，而移送給萬華分局時並沒有「阿順」的資料等語（見 本院卷第246 至247 頁背面）。則堪認本件員警最初查獲時 僅知在機房有一人綽號為「阿順」之人犯案，並不知「阿順 」為何人。核與被告洪錦順稱：當初員警查獲時伊並不在場 ，後來是伊主動投案等語相符。故被告洪錦順於其犯罪行為 未為有偵查權限之機關發覺前，即向萬華分局之警員承認犯 行，應合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其 刑。
三、又被告李占銘雖前因竊盜案件，經臺灣高等法院臺中分院以 99年度聲字第2076號裁定定應執行有期徒刑4 年10月確定， 於102 年4 月3 日假釋出監付保護管束，於103 年12月5 日 保護管束期滿未經撤銷，視為刑執行完畢。被告洪錦順前因 殺人案件，經本院以82年度上重更二字第5 號判決判處無期 徒刑，嗣經上訴最高法院，以83年度台上字第6257號判決駁 回上訴確定，於95年4 月18日假釋出監付保護管束，105 年 4 月18日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，均有本院 被告前案紀錄表附卷可考，其等雖於有期徒刑執行完畢後， 5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，然前揭犯行與本 件所為之犯行罪名相異、罪質均不同，尚難認行為人有特別 惡性，或對於刑罰反應力薄弱，參之大法官會議第775 號解 釋意旨，故本件2 人均不依刑法第47條第1 項之規定，論以 累犯，加重其刑，附此敘明。
肆、不另為無罪諭知部分
公訴意旨另以：被告張智君係自103 年10月下旬起至106 年 11月下旬間亦有從事前揭意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博 之犯行等語，惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認 定犯罪事實。又被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要證據，以察其是否與事實相符。經查：本 件除被告張智君自承其於103 年開始經營外，相關之證人即 員工均係從106 年12月初起始受雇用，而其餘證人即賭客則 係於107 年5 月16日當日被查獲，則卷內別無其他證人或帳 冊可證被告自103 年10月下旬起至106 年11月下旬間即開始 從事意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯行，是此部分除 被告張智君之自白外尚乏證據可證，揆諸首揭說明，本應為
無罪之諭知，惟此部分起訴之犯罪事實，與前揭認定有罪部 分為集合犯，屬實質上一罪，故不另為無罪之諭知。伍、上訴駁回部分（被告史豫涵、蘇進明、葉倚如、黃昱翔、彭 麗萍、郭曉雯、曾妍瑄、徐筱婷、許宜婷、高莉鈞、劉欣然 等11人本案部分）
一、原審以被告史豫涵、蘇進明、葉倚如、黃昱翔、彭麗萍、郭 曉雯、曾妍瑄、徐筱婷、許宜婷、高莉鈞、劉欣然等11人罪 證明確，適用刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、 第268 條、第55條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 款、第2 項第4 款、第8 款、第93條第1 項第2 款 等規定，並審酌被告11人為貪圖不法利益，竟於臺北市區繁 華地段之一擺設電子遊戲機臺與他人賭博財物，引誘賭客終 日流連忘返，其中至傾家蕩產及家庭破碎者，所在多有，又 該電子遊戲場擺設之機臺、店方工作人員眾多、規模甚大， 不惟助長社會追求僥倖風氣，亦危害社會善良風俗，惟其終 能均坦承犯行且態度尚可，考量被告史豫涵係屬綜理該店之 店長及現場負責人；葉倚如、黃昱翔、彭麗萍、郭曉雯、曾 妍瑄、徐筱婷、許宜婷、高莉鈞、劉欣然均僅係受僱掙取微 薄薪資之員工，其等參與情節及分工顯有不同；蘇進明為擔 任兌換金錢之「老鼠」角色，暨被告等人自述之智識程度、 職業、家庭經濟生活及健康狀況（見原審卷第416 至417 頁 ）等一切情狀，分別量處史豫涵有期徒刑4 月、蘇進明處有 期徒刑6 月、葉倚如、黃昱翔、彭麗萍、郭曉雯、徐筱婷、 許宜婷、高莉鈞、劉欣然、曾妍瑄均處有期徒刑3 月均得易 科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日。另考量被告史豫涵、蘇 進明、葉倚如、黃昱翔、郭曉雯、彭麗萍、徐筱婷、許宜婷 、高莉鈞、劉欣然符合緩刑宣告要件，認其等因一時失慮， 致罹刑典，經此科刑之教訓，當知所警惕，無再犯之虞，所 宣告之刑以暫不執行為適當，均應依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告蘇進明緩刑4 年、被告史豫涵、葉倚如、黃昱 翔、彭麗萍、郭曉雯、徐筱婷、許宜婷、高莉鈞、劉欣然均 緩刑2 年。且為促使被告蘇進明日後重視法律規範秩序，併 依刑法第74條第2 項第4 款規定，命被告蘇進明應於判決確 定後6 個月內，向公庫支付10萬元；而另為督促被告史豫涵 、葉倚如、黃昱翔、彭麗萍、郭曉雯、徐筱婷、許宜婷、高 莉鈞、劉欣然明瞭其等所為非是、培養正確法治觀念，爰依 刑法第74條第2 項第8 款之規定，命其等於緩刑期間內參加 法治教育2 場次，併依刑法第93條第1 項第2 款之規定，為 其等緩刑期間付保護管束之諭知。再就沒收部分以：扣案如 附表一編號1 至8 所示電子遊戲機具、編號9 之開分鑰匙、
編號32至34號之現金，分屬在兌換籌碼處之財物及當場賭博 之器具，另扣案如附表一編號12至22所示之現金兌換卡與現 金一樣可作為開分之依據，另計分卡則得以兌換現金，均與 現金一樣等價，認均屬在賭台之財物，均應依刑法第266 條 第2 項規定，不問屬於犯人與否，於被告蘇進明、史豫涵、 葉倚如、黃昱翔、彭麗萍、郭曉雯、曾妍瑄、徐筱婷、許宜 婷、高莉均、劉欣然所犯罪項中宣告沒收之。又扣案如附表 二所示之物，均與本件犯行無直接關聯，亦均非違禁物，且 行動電話、監視器螢幕、點鈔機、鑰匙等物或為防盜使用， 或為上開遊戲場合法經營時使用之物或私人使用（見原審卷 第285 至289 、第421 至468 頁）爰均不為沒收之諭知。此 部分原審關於認事用法均無違誤、量刑及沒收亦屬妥適。二、檢察官上訴以：被告蘇進明、史豫涵、葉倚如、黃昱翔、彭 麗萍、郭曉雯、徐筱婷、許宜婷、高莉均、劉欣然從事賭博 性遊藝場之犯罪期間近6 個月之久，敗壞社會風氣甚鉅，且 當時查獲電子遊戲機台高達199 台，賭資高達37萬4554元， 所獲不法利益不容小覷，然原審僅宣告被告史豫涵、葉倚如 、黃昱翔、彭麗萍、郭曉雯、曾妍瑄、徐筱婷、許宜婷、高 莉均、劉欣然參加法治教育2 場為緩刑條件，將產生犯罪所 得利益高於犯罪遭查獲所生之不利益，宣告緩刑不當，請求 撤銷原判決，而為適法之判決等語。惟就史豫涵、葉倚如、 黃昱翔、彭麗萍、郭曉雯、徐筱婷、許宜婷、高莉均、劉欣 然部分，原審要求參加法治教育2 場並未排除犯罪所得沒收 之諭知，故難認其等因參加法治教育即可保有犯罪所得。而 就被告蘇進明部分原審之附條件為命其繳交10萬元，亦未排 除沒收犯罪所得。被告曾妍瑄部分並未為緩刑之諭知，且檢 察官就被告蘇進明、曾妍瑄2 人未再詳述上訴理由，是就此 部分並無緩刑諭知不當或量刑不當之情形，檢察官此部分上 訴應予駁回。
陸、撤銷原判決之理由
原審以被告等犯行事證明確而予以論科，固非無見。然查：一、被告洪錦順部分應有自首之適用，業如前述，原審漏未論及 為減刑事由，尚非妥適。又被告李占銘、洪錦順雖符合累犯 之規定，然參酌大法官會議解釋第775 號，於本件不適宜用 累犯加重刑度之規定，原審未及審酌尚非適當。再被告張智 君部分，就檢察官起訴103 年10月至106 年11月間之犯行不 能證明，理由如前，原審未為不另為不受理諭知，亦屬不妥 ；刑度部分雖宣告被告張智君附條件之緩刑，命支付150 萬 元予公庫，然參酌被告張智君經營前揭賭博電玩之營收，僅 命支付150 萬元，尚屬過低（詳如後述），又原審亦漏未諭
知其犯罪所得應沒收，亦非妥適。至被告史豫涵、蘇進明、 葉倚如、黃昱翔、彭麗萍、郭曉雯、曾妍瑄、徐筱婷、許宜 婷、高莉鈞、劉欣然等11人犯罪所得沒收部分，並未同時諭 知「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。」亦有未當。（詳如後述）
二、檢察官上訴意旨以：被告張智君犯罪期間所得遠超過2 百萬 元，僅諭知支付150 萬元予公庫，並漏未沒收犯罪所得即給 予緩刑，使被告張智君以低於犯罪所得之金錢即可換取自由 ，難以遏止此類犯罪之效；被告洪錦順、李占銘部分量刑亦 有不當，故請撤銷原判決而為適法之判決等語。被告李占銘 上訴意旨以：本件量處刑度太重，請求從輕量刑，且累犯部 分不應加重刑度等語；被告洪錦順上訴意旨以：本件量處刑 度太重，請求從輕量刑，且累犯部分不應加重刑度。另本件 是自己前往警察局到案說明，應有自首之適用等語。經查： 原審判決就被告張智君、洪錦順、李占銘部分有前揭違誤之 處，業如前述，檢察官上訴請求提高被告張智君緩刑條件負 擔併同沒收犯罪所得及被告洪錦順、李占銘請求從輕量刑為 有理由，應予撤銷，至檢察官請求加重被告洪錦順、李占銘 之刑度則無理由。而被告史豫涵、蘇進明、葉倚如、黃昱翔 、彭麗萍、郭曉雯、曾妍瑄、徐筱婷、許宜婷、高莉鈞、劉 欣然等11人犯罪所得沒收有誤部分，檢察官上訴意旨雖未指 摘，然原審判決既有上述違誤，自應將此部分判決撤銷改判 。
柒、量刑及沒收
一、爰審酌被告張智君、洪錦順、李占銘為貪圖不法利益，竟於 臺北市區繁華地段之一擺設電子遊戲機臺與他人賭博財物， 引誘賭客終日流連忘返，而該電子遊戲場擺設之機臺、店方 工作人員眾多、危害社會善良風俗甚鉅，惟其終能均坦承犯 行且態度尚可，考量被告張智君為「卡通尼電子遊戲場」之 負責人、被告李占銘、洪錦順為擔任兌換金錢之「老鼠」角 色，暨被告等人自述之智識程度、職業、家庭經濟生活及健 康狀況（見原審卷第416 至417 頁）等一切情狀，分別量處 如主文第2 至4 項所示之刑，並就被告李占銘、洪錦順得易 科罰金之部分均諭知易科罰金之折算標準。
二、另審酌被告張智君前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院 被告前案紀錄表在卷可稽，其等因一時失慮，致罹刑典，本 院認被告張智君經此科刑之教訓，當知所警惕，無再犯之虞 ，所宣告之刑以暫不執行為適當，應依刑法第74條第1 項第 1 款規定，爰併予宣告緩刑4 年以啟自新。然為促使被告張 智君日後重視法律規範秩序，本院認除前開緩刑宣告外，尚
有課以被告張智君一定負擔之必要，令其等能從中深切記取 教訓以警惕自省。參酌本件查獲當日在現場之賭金為37萬餘 元（見附表一編號33、34），又被告張智君於本院準備程序 中供承一日營業額約2 至10萬元（本院卷第197 頁），又本 件犯罪期間約為6 月，以較有利被告之計算，被告張智君此 段時間之營業額約計360 萬元（2 萬×30日×6 月），故併 依刑法第74條第2 項第4 款規定，命被告應於判決確定後6 個月內，向公庫支付200 萬元，以資警惕。如被告張智君受 緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告 之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第 75條之1 第1 項第4 款之規定，得撤銷其宣告，附此敘明。三、沒收部分
㈠有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採 之共犯連帶說，業經最高法院104 年度第13次刑事庭會議決 議不再援用及供參考，改採應就各人所分得之數為沒收（此 有最高法院104 年度台上字第3241號、第3245號、第3433號 判決意旨可參）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪 所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而為 認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確 時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不 法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限 者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有 共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度 台上字第3937號判決意旨參照）。另刑罰法令關於沒收之規 定，有採取職權沒收主義與義務沒收主義，前者係指法院得 本於職權為斟酌沒收與否之；後者則指法院就此等之物，並 無審酌餘地，除已證明滅失者外，均應沒收之，又可分為絕 對義務沒收（不問屬於犯人與否）與相對義務沒收（屬於行 為人者為限），惟不論何者，法院均應依起訴之全部犯罪事 實判斷。
㈡查刑法第266 條第2 項「當場賭博之器具與在賭台或兌換籌 碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，係採義 務沒收主義，當然應優先於刑法38條第2 項（關於供犯罪所 用之物）職權沒收之規定而適用，祇要係當場賭博之器具、 在賭台或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該 條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博 行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定 賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營 業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論 查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場
賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項沒收之（最高法院91 年度台非字第43號判決、司法院（82）廳刑一字第883 號、 司法院（78）廳刑一字第1692號函文研究意見可資參照）。 是扣案如附表一編號1 至8 所示電子遊戲機具、編號9 之開 分鑰匙、編號32至34號之現金，分屬在兌換籌碼處之財物及 當場賭博之器具，另扣案如附表一編號12至22所示之現金兌 換卡與現金一樣可作為開分之依據，另計分卡則得以兌換現 金，均與現金一樣等價，認均屬在賭台之財物，均應依刑法 第266 條第2 項規定，不問屬於犯人與否，於被告張智君、 李占銘、洪錦順所犯罪項中宣告沒收之。又附表一編號10至 11、編號23至31、編號35至41所示之物，均為被告張智君所 有，業據被告張智君供認在卷（見106 他12809 卷第350 頁 背面至351 頁），且係供犯賭博罪所用，應依刑法第38條第 2 項前段規定，於被告張智君所犯罪項中宣告沒收之。 ㈢再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 、3 項分別定有明文。又為徹底達成剝奪犯罪所得之立 法目的，若僅擇一諭知沒收或追徵價額，日後於被告處發現 贓款或贓物時，可能造成無從沒收，反使被告保有犯罪所得 ，故應同時諭知沒收及追徵之規定。（見本院105 年法律座 談會刑事類提案第4 號討論意見）而宣告沒收或追徵，有過 苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維 持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第 38條之2 第2 項亦定有明文。被告李占銘、洪錦順、蘇進明 、史豫涵、葉倚如、黃昱翔、彭麗萍、郭曉雯、曾妍瑄、徐 筱婷、許宜婷、高莉鈞、劉欣然未扣案犯罪所得如附表三、 四所示，應依刑法第38條之1 第1 項規定，宣告沒收，並於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告 張智君犯罪所得估計為360 萬元，業如前述，審酌本院業已 命被告張智君支付2 百萬元予公庫為緩刑條件，另被告張智 君自陳其丈夫目前打零工，本身殘障，目前之收入剛好維持 生活，故若全數沒收犯罪所得360 萬元恐有過苛之虞，故為 維持被告之生活條件必要，酌減沒收其犯罪所得，爰依刑法 第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第2 項宣告沒收未 扣案犯罪所得1 百萬元，並於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
捌、被告李占銘、洪錦順經合法傳喚，無正當理由不到庭，有送 達回證在卷足參（見本院卷第206 頁、205 頁），爰不待其 陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條、第369 條第1
項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官顏伯融提起公訴，檢察官林淑玲提起上訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第266 條第1 項
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑