臺灣雲林地方法院刑事判決 108年度訴字第386號
108年度訴字第448號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 李谷文
選任辯護人 蕭敦仁律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官分別提起公訴
（108 年度偵字第2563號、第2783號、第2784號、第3277號、10
8 年度毒偵字第529 號），本院合併判決如下：
主 文
李谷文所犯罪名及宣告刑（含沒收），詳如附表一、二「罪名及宣告刑」欄所示。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑捌年陸月。
事 實
一、李谷文明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款、第2 款規定列管之第一、二級毒品，且 甲基安非他命為藥事法所規範之禁藥，不得非法持有、施用 、販賣、轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠、意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命之犯意，分別於附表一編號１、２所示之時間、地點 ，以附表一編號１、２所示行為方式，販賣甲基安非他命、 海洛因予林伯軒、陳俊源。
㈡、基於轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之犯意，於 附表一編號３所示之時間、地點，同時無償轉讓海洛因（無 證據證明淨重已達5 公克以上）、甲基安非他命（無證據證 明淨重已達10公克以上）予王鈴琪施用。
㈢、基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯 意，分別於附表二編號１、２所示時間、地點，以附表二編 號１、２所示施用方式，分別施用海洛因、甲基安非他命各 1 次。
二、嗣因林伯軒所持用之行動電話門號0000000000號經警實施通 訊監察（通話內容見附表三），警方並於民國108 年4 月11 日上午7 時許，持本院核發之搜索票，至李谷文位於雲林縣 ○○鎮○○路00巷0 號1 樓之居處（下稱被告居處）執行搜 索，當場扣得如附表四所示之物，始悉上情。
三、案經彰化縣警察局移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序方面：
一、本件被告李谷文前於88年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地 方法院以88年度毒聲字第1297號裁定送觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品之傾向，於88年10月4 日執行完畢釋放，並由 臺灣嘉義地方檢察署檢察官以88年度毒偵字第277 號為不起 訴處分確定。復於90年間因施用毒品案件，經本院以90年度 毒聲字第96號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，並由雲 林地方檢察署檢察官提起公訴，經本院以90年度易字第117 號判決判處有期徒刑4 月確定。其後，因其強制戒治成效經 評定合格，經本院裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於 90年12月11日釋放。又於95年間因犯施用毒品案件，經本院 以97年度訴緝字第6 號判處有期徒刑8 月、5 月，並定應執 行刑為有期徒刑11月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份在卷可稽，是被告於強制戒治執行完畢後之5 年內 ，已再犯施用毒品罪，檢察官就本件被告施用毒品犯行提起 公訴，核無違誤。
二、依通訊保障及監察法第5 條、第6 條或第7 條規定執行通訊 監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後 7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊 監察之案件具有關連性或為第5 條第1 項所列各款之罪者， 不在此限，通訊保障及監察法第18條之1 第1 項定有明文。 本案林伯軒持用之行動電話門號0000000000號經依法實施通 訊監察，前經本院以107 年度聲監續字第889 號核准在案， 被告與林伯軒上揭行動電話於107 年11月11日通話內容談及 與毒品交易有關之內容（即附表三所示），係於偵查林伯軒 涉嫌違反毒品危害防制條例案件執行通訊監察時，偶然附帶 取得本件被告販賣甲基安非他命予林伯軒之內容，此部分業 經檢察官陳報本院審查並獲得本院認可等情，有臺灣雲林地 方檢察署108 年4 月29日雲檢永清107 他1346字第10890114 08號函及本院108 年4 月30日雲院忠刑安決108 聲監可字第 37號函在卷可考（見本院386 卷第142 頁、第155 頁），對 被告而言為合法監聽，足認被告與林伯軒上開就販賣甲基安 非他命之通訊監察譯文，有證據能力。
三、證人陳俊源於108 年3 月14日所製作之警詢筆錄，對被告而 言，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，原則上無證據能 力，且辯護人亦爭執上開證人之警詢筆錄無證據能力（見本 院386 卷第143 頁、第174 頁），復查無前開證人之警詢陳 述有符合刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之例外規 定，從而依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項之規定，上揭警詢時之陳述應排除作為證據使用。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為 證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，除上述證 據外，本判決後開引用被告以外之人於審判外之陳述，原則 上均不得作為證據使用，惟被告及辯護人在本院審理中明示 同意有證據能力（見本院386 卷第174 頁、第310 頁），本 院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為 以之作為證據應屬適當，依前述規定，應認該等供述證據例 外具有證據能力，得作為本案證據使用。
貳、實體方面：
一、就附表一編號１、３及附表二編號１、２所示犯行部分：㈠、被告就此部分犯行坦承不諱，並有如附表一編號１、３、附 表二編號１、２卷證出處欄所示之證據在卷可資佐證，且就 附表一編號１部分，觀諸附表三所示之通話內容，被告與證 人林伯軒約定見面之時間、地點後便草草結束對話，此與一 般親朋好友閒話家常之對話有別，卻與實務上常見毒品販賣 之模式相符，益證此部分通話之目的，確係與毒品有關，均 足以擔保被告之自白與事實相符，可以採信。
㈡、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定（最高法院95年度台上字第301 號判決意旨參照 ）。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的 ，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問，再者，販賣之利得，除被告就販賣 之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差 或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致 。衡諸甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販 賣第二級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應 無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應 他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或 以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差 或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。參以附表一編 號１部分，若無利可圖，被告應該不會甘冒重典，奔波販賣 甲基安非他命，且被告對於附表一編號１所示部分，坦承可 以賺一些施用等語（見本院386 卷第349 頁），被告確實利 用販入毒品後再賣出，以獲取價差或量差之利益，而主觀上
有販賣毒品以營利之意圖至明。
二、就附表一編號２所示犯行部分：
訊據被告固坦認以行動電話安裝之通訊軟體LINE暱稱「海口 人」與暱稱「去死」之陳俊源聯繫後，與陳俊源於附表一編 號２所示時間、地點見面後，向陳俊源收取新臺幣（下同） 3,000 元，並交付海洛因1 包予陳俊源等事實。惟矢口否認 有何販賣海洛因之行為，辯稱：我是與陳俊源合資向上游「 阿強」購買，當天「阿強」剛好在我家，我先跟陳俊源收3, 000 元後，跟我的錢合資向「阿強」買，之後將3,000 元公 定的量分裝，在我居處圍牆邊交給陳俊源，我沒有賺到什麼 云云（見本院386 卷第44頁至第46頁、第169 頁、第353 頁 、第354 頁）。其辯護人則以：本件無證據證明被告有從中 獲利，況僅有證人陳俊源單方面之證述，並無其餘補強證據 佐證，此部分應屬於單純受陳俊源之託而代購，僅為幫助施 用云云（見本院386 卷第351 頁），為被告置辯。經查：㈠、證人陳俊源於偵查中證述：我們是使用通訊軟體LINE聯絡， 我叫「去死」，被告是「海口人」；108 年2 月24日下午1 時15分左右，在簡訊及通話後有在他家的圍牆旁邊交易3,00 0 元海洛因1 小包，那次我是1 個人去的等語（見偵2563卷 第77頁至第79頁）；於本院審理時證述：我的LINE暱稱是「 去死」，被告的暱稱是「海口人」，警卷第24頁是我跟被告 的LINE通話紀錄，我找被告目的是要拜託他幫我拿海洛因， 之後我們有在被告居處外見面，我有拿3,000 元給被告，他 叫我等一下，我不知道他要做什麼，我在那邊等，等了一陣 子，1 、2 個鐘頭吧，他就拿價值3,000 元的海洛因1 包給 我等語（見本院386 卷第311 頁至第332 頁）。證人陳俊源 對於與被告聯繫後，交付3,000 元予被告，嗣被告交付海洛 因1 包予證人陳俊源乙節，前後證述一致，並有如附表一編 號２卷證出處欄所示之證據在卷可佐，且為被告所是認，上 開事實，首堪認定。亦可證被告在本件交易過程中，負責與 購毒者陳俊源約定交易毒品種類、交易時間、地點，並談妥 交易數量及價格等細節，再收取價金後，將談妥之海洛因數 量交給陳俊源，而著手實施販毒構成要件行為（既遂）。㈡、按苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同 合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施 用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品，而收 取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥 交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易 係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖 ，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視
之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意 圖之有無。而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需 者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞 費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（最高法院10 5 年度台上字第1282號判決意旨參照）；再毒品交易不必然 以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規 避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際 ，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖 ，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚 非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等 同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101 年度台上字第 4983號判決意旨參照）；基上，可知所謂合資、代購、調貨 行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行 為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源 後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買 來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接 收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付給買主，自 己完遂買賣的交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品提供者的 聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規 模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其 調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒 品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販 賣行為，自無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒 品，又此情因上游毒販與買主間並無直接關聯，該毒品交易 行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。查本件證人陳 俊源於本院審理時證述：我無法直接找到可以買海洛因的人 ，我有辦法的話就不會找被告；我不知道被告是去跟誰拿毒 品，我拿錢給被告，被告拿毒品給我，至於被告要跟誰拿， 這個我就不了解，被告以什麼管道取得，我也不在意，只要 被告有將毒品給我就好等語（見本院386 卷第318 頁、第32 3 頁、第324 頁、第330 頁、第331 頁），核與被告於本院 審理時供稱其並未將毒品上游介紹證人陳俊源等語相符（見 本院386 卷第353 頁），則證人陳俊源上開證述，有被告前 揭自白可資補強，足見證人陳俊源有意購買毒品時，係直接 向被告洽詢及與被告商定購買之毒品數量、交易價格等重要 事項，而非委託被告代為聯繫毒品供應之人，亦非委託被告 代為向他人購買，且證人陳俊源對於被告如何取得毒品並不 知悉，對被告所指稱毒品上游「阿強」亦不認識，則被告接 受證人陳俊源提出購買毒品之要約並直接收取價金後，前往 取得毒品後，再返回單獨將毒品交付證人陳俊源之行為，阻
斷證人陳俊源與毒品上游之聯繫，藉以使被告自己仍為毒品 直接交易管道，自屬毒品危害防制條例所規定之立於賣方之 販賣行為，而無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫毒品 之代購行為，是被告及其辯護人前揭所辯，並非可採。況證 人陳俊源若係與被告合資購買海洛因，其等間自應就購買毒 品之金額、數量及分配比例談妥後，始向毒品上游購買，惟 被告於本院審理時供稱：因為向「阿強」購買1 次要1 錢， 15,000元，等於本件我自己出12,000元等語（見本院386 卷 第354 頁），與證人陳俊源上開證述：我出3,000 元，被告 應該出一樣的錢等語不符（見本院386 卷第318 頁），顯見 證人陳俊源與被告對於合資購買之金額、數量及分配比例並 未約定，僅由被告單獨向其掌控之毒品上游購買後，再自行 將自認「公正的量」分裝後交付證人陳俊源，證人陳俊源無 置喙之餘地，自非所謂「合資」；此外，被告亦曾於警詢時 供述：證人陳俊源警詢供述跟我於108 年2 月24日下午1 時 42分許，在我住處側門圍牆邊一手交錢一手交貨，交易3,00 0 元海洛因1 包，有交易成功等語屬實（見警859 卷第7 頁 、第8 頁）；於108 年4 月11日偵訊時供述有於108 年2 月 24日下午1 時許，在圍牆邊與陳俊源交易3,000 元海洛因1 包（見毒偵529 卷第5 頁背面）；於羈押訊問時亦坦承有本 件販賣海洛因予證人陳俊源之犯行（見聲羈卷第29頁），則 被告於本院準備程序及審理時辯稱此部分是幫助施用，為本 院所不採。
㈢、證人陳俊源於本院審理時亦證述：我跟被告沒有什麼交情， 喝美沙冬認識的，除了要拿海洛因會找被告以外，平時沒有 任何來往，當時我也不知道被告的本名，我問被告有無辦法 幫我拿海洛因，被告說有，我說不然就留聯絡方式，我們就 用LINE掃瞄加好友等語（見本院386 卷第311 頁至第332 頁 ）。則可知被告與陳俊源並非熟識，亦無特別關係，而販賣 毒品為國法所厲禁，倘非有利可圖，被告當無可能干冒重險 為陳俊源得並交付毒品，況被告於本院審理時自承：因為自 己有在吸食，合資可以拿比較多的量等語（見本院386 卷第 353 頁、第354 頁），益徵被告確實因此獲取價差或量差之 利益，而主觀上有販賣毒品以營利之意圖至明。被告辯稱無 營利意圖云云為卸責之詞，難以採信。
㈣、綜上，依被告與陳俊源接洽交易之情形、交易時被告與陳俊 源間之關係、交易之勞費與承擔之風險，足見被告於附表一 編號２所示時、地交付海洛因與陳俊源，確有營利之意圖， 而屬販賣無訛。
三、綜合上述，被告前開所辯，容係卸責之詞，委無可採。本件
事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款明定之第一級毒品、第二級毒品。另甲 基安非他命亦屬於藥事法所稱之禁藥。又從刑法分類以觀， 毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂 普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之 適用。而甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒 品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命 而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第 二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪， 屬於同一犯罪行為同時有2 種法律可資處罰之法條競合關係 ，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一 處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品 罪，法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元 以下罰金；藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，法定本刑為 7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金。從而，轉 讓甲基安非他命之行為，除轉讓該甲基安非他命達毒品危害 防制條例第8 條第6 項規定之一定數量（淨重10公克以上） ，或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經 依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項轉讓禁藥之法定 刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為重法，依重法優 於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰（最高法院106 年 度台上字第3575號判決意旨參照）。查本件卷內並無積極證 據證明被告轉讓甲基安非他命予王鈴琪之數量已達淨重10公 克以上，參前說明，應優先適用藥事法之規定。㈡、核被告就附表一編號１所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號２所為，係犯同 條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號３所 為，係犯同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪、藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪；就附表二編號１、２所為，分 別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一 、二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲 基安非他命後，進而販賣、轉讓、施用，其持有之低度行為 均應被其販賣、轉讓、施用之高度行為所吸收，均不另論罪 。被告為轉讓而持有禁藥即第二級毒品甲基安非他命之行為 與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既 已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，其低度之 持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制 條例加以處罰。
㈢、被告就附表一編號３所為，係以一行為同時轉讓第一級毒品 海洛因及禁藥甲基安非他命給證人王鈴琪，一行為同時觸犯 轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪，為想像競合犯，依刑法第 55條前段之規定，從一重之轉讓第一級毒品罪處斷。㈣、被告本案所犯上開共5 罪，犯意各別，行為不同，應分論併 罰。
㈤、刑之減輕：
１、有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑適用： 按販賣毒品之成立，須以行為人有營利之意圖始足當之。是 販賣毒品者，若出於卸責，僅為其係與購毒者合資購買或為 購毒者代購之供述，固難認已對販賣毒品犯罪事實之全部或 主要部分為自白。然販賣毒品之人，倘於陳述合資購買或為 人代購之過程中，同時承認其有藉出面購買、代購之機會， 從中謀取其個人利益之意圖，而就主觀上牟利之意圖及客觀 上交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供 述者，仍屬已對販賣毒品之犯行為自白（最高法院107 年度 台上字第922 號、106 年度台上字第702 號判決意旨參照） 。經查：
⑴、被告就附表一編號１所示之販賣第二級毒品犯行、附表一編 號３所示之轉讓第一級毒品犯行，於檢察官訊問及本院審理 時均有所自白，已如前述，是被告就此部分犯行，既於偵查 及審判中均自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 ，均減輕其刑。
⑵、被告就附表一編號２所示之販賣第一級毒品犯行部分： 被告於警詢時供述：證人陳俊源警詢供述跟我於108 年2 月 24日下午1 時42分許，在我住處側門圍牆邊一手交錢一手交 貨，交易3,000 元海洛因1 包，有交易成功等語屬實（見警 859 卷第7 頁、第8 頁）；於108 年4 月11日偵訊時供述有 於108 年2 月24日下午1 時許，在圍牆邊與陳俊源交易3,00 0 元海洛因1 包（見毒偵529 卷第5 頁背面）；於羈押訊問 時亦坦承有本件販賣海洛因予證人陳俊源之犯行（見聲羈卷 第29頁），及於本院審理時對於交付海洛因及收取3,000 元 之客觀事實均坦承，對於營利之意圖則供稱：因為我自己有 在吸食，合資可以拿比較多的量等語（見本院386 卷第353 頁、第354 頁），足見被告就上開與陳俊源對於交易海洛因 之過程，確有取得以較低價格購入毒品而謀取個人利益之營 利意圖。則被告上開於偵查中及本院審理時之供述，應認其 已就此部分與陳俊源合資購買海洛因具有營利之意圖一節為 自白，參諸上開最高法院判決意旨，應認被告於偵查中及審 判中對其如附表一編號２所示販賣第一級毒品犯行已自白，
爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。２、無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑適用： 按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向 性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關 係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯 之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實， 使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序 ，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。又法院非 屬偵查犯罪機關或公務員，故不論被告在司法警察（官）調 查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅 須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為是否已查獲毒品 來源，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查 機關在法院辯論終結前因而查獲，事實審法院未依聲請，或 本於職權就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，即 不能指為違法（最高法院108 年度台上字第853 號判決意旨 參照）。經查，被告雖於警詢及偵訊中供稱：本案犯行所販 賣之毒品來源係綽號「阿強」、「施鴻達」等語（見警532 卷第4 頁、第5 頁、偵2563卷第72頁），惟經本院函詢臺灣 雲林地方檢察署、彰化縣警察局，有無因被告供出毒品上手 綽號「阿強」之男子即施鴻達因而查獲？臺灣雲林地方檢察 署函覆謂：本署已依被告之供述囑警追查，惟尚未查獲上游 毒品販賣者等語，有臺灣雲林地方檢察署108 年6 月3 日雲 檢永清108 偵2563字第1089015192號函在卷可參（見本院38 6 卷第79頁）；彰化縣警察局函檢附員警職務報告記載略以 ：被告於警詢時供述其毒品來源係向施鴻達所購得，經本分 局員警前往法務部矯正署雲林第二監獄借訊施鴻達，施鴻達 要求通知律師到場陪訊，如無律師陪同不願意製作筆錄，對 警方詢問之內容均保持沈默等語，彰化縣警察局108 年7 月 23日彰警刑字第1080055044號函暨職務報告書在卷可按（見 本院386 卷第229 頁至第231 頁）。顯見臺灣雲林地方檢察 署、彰化縣警察局並未因被告前揭於警詢中所為供述，因而 查獲綽號「阿強」之施鴻達有何販賣第一、二級毒品予被告 之犯行，則參諸上開說明，被告關於上開販賣第一、二級毒 品犯行，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免 除其刑規定之適用。
３、刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確 知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已 發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之 可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生
嫌疑。查被告於108 年4 月11日警詢中曾供稱：海洛因最後 一次是於108 年4 月11日0 時30分許在住處施用，安非他命 毒品是於108 年4 月7 日3 時許在住處將海洛因與安非他命 一同摻入香菸內點火施用等語（見警991 卷第2 頁），本院 雖認定被告係於108 年4 月11日凌晨2 時許施用甲基安非他 命，然施用毒品者對於施用毒品之時間往往不易記憶精確， 然一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命約為1 到 5 天乙情，亦為本院職務上已知之事，被告警詢時供述之施 用毒品時點，尚在該次採尿時起回溯5 日內，足認其有主動 供承本次施用甲基安非他命犯行之意思，另警方雖持本院所 核發之搜索票搜索被告居處，依搜索票所記載之應扣押之物 為違反毒品危害防制條例（受搜索人涉嫌毒品案之相關不法 證物），惟該次搜索僅扣得如附表四所示之物，並未扣得第 二級毒品甲基安非他命或相關施用器具，應認警方尚無確切 根據合理懷疑被告有如附表二編號２所示之施用甲基安非他 命犯行，被告主動坦承，應符合自首要件，爰依刑法第62條 前段規定就此部分減輕其刑。至附表二編號１部分，因警方 當場扣得如附表四編號１至３所示之物，足認員警已有客觀 跡證可合理懷疑被告施用海洛因，是被告於警詢中主動承認 施用海洛因犯行僅屬自白，而非符合自首要件，附此說明。４、有無刑法第59條適用：
⑴、按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時 應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷 。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10 款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（ 最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可資參照）。再同為 販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，依毒品危 害防制條例第4 條第1 項所定販賣第一級毒品之刑責卻同為 「無期徒刑或死刑」，其法定刑不可謂不重。於此情形，倘 依其情狀處以較輕微之刑度，即足以懲儆，並可達防衛社會 之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原 則。經查，本案被告販賣海洛因對象僅有陳俊源1 人，販賣
次數為1 次，販賣所得不高，並未有囤積鉅量毒品遭查獲之 情形，相較於長期、大量販賣而獲取暴利之販毒者而言，其 對社會秩序與國民健康之危害，輕重顯然有別。是本院認就 被告附表一編號２販賣海洛因之犯罪情節與毒品危害防制條 例第4 條第1 項最輕法定無期徒刑相較，縱對之科以依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定酌減後之最低度法定刑即有 期徒刑15年以上，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同 情，情堪憫恕，爰就被告此部分所犯販賣第一級毒品罪，依 刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⑵、辯護意旨另以：被告販賣第二級毒品之對象僅有1 人，請求 依刑法第59條之規定予以酌減其刑等語（見本院386 卷第35 1 頁）。經查，被告就附表一編號１所示之販賣第二級毒品 甲基安非他命犯行之目的、動機、手段及情節等，客觀上尚 無任何情堪憫恕或特別之處，其犯罪當時，殊難認另有特殊 原因、環境或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然 可憫，再審酌甲基安非他命於國內流通之泛濫，對社會危害 之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外 ，動輒適用刑法第59條減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使 國民遠離毒害之刑事政策，另較諸販賣第一級毒品之法定刑 非死刑即為無期徒刑之嚴峻，販賣第二級毒品之法定刑顯屬 較輕，且此部分犯行業由本院依毒品危害防制條例第17條第 2 項「偵審自白」之規定減輕其刑，在刑度上已甚為寬待， 並無過重之情形，本院認無再依刑法第59條之規定酌減其刑 之餘地，在此指明。
㈥、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品經觀察、 勒戒、強制戒治執行完畢及法院多次判處罪刑確定，仍再犯 本案施用第一、二級毒品犯行，且明知施用毒品者容易上癮 而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而從事販賣 毒品、轉讓禁藥，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心 健康，並有滋生其他犯罪之可能；本件被告販賣第一級毒品 、第二級毒品之次數各為1 次、販賣毒品之對象共2 人、販 賣海洛因、甲基安非他命對價分別為3,000 元、2,000 元， 獲利有限，而同時轉讓海洛因及甲基安非他命之對象僅1 人 ，次數僅1 次，數量亦非鉅；被告自陳為高職畢業，業工， 月收入約30,000元，未結婚等教育程度及家庭經濟狀況（見 本院386 卷第356 頁、第357 頁），暨被告僅就附表一編號 ２為合資代購之辯解，其餘均坦承不諱之犯後態度等一切情 狀，分別量處如附表一、二各編號罪名及宣告刑欄所示之刑 。末衡酌本案被告所犯如附表一所示各罪中，所侵害者均為 國民健康之社會法益，而被告係於107 年11月11日至108 年
4 月間，販賣海洛因、甲基安非他命予陳俊源、林伯軒，轉 讓海洛因及甲基安非他命予王鈴琪，次數不多，又於附表二 所示時間相近，施用海洛因，均屬毒品犯罪，具有相當關聯 性，若就被告各罪宣告刑予以累加執行，刑責恐屬過苛等一 切情狀，就不得易科罰金部分，定應執行之刑如主文所示。五、沒收部分：
㈠、就附表四編號１至３所示扣案毒品部分：
按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，為毒品危害防 制條例第18條第1 項前段所明定。本件如附表四編號１至３ 所示扣案物經送法務部調查局鑑驗結果，確含第一級毒品海 洛因成分，有該局濫用藥物實驗室108 年7 月1日調科壹字 第00000000000 號鑑定書在卷可查（本院386 卷第159 頁） ，係被告犯如附表二編號１所示施用第一級毒品犯行所剩餘 而遭查獲之毒品（見本院448 卷第104 頁、第105 頁），併 同無法完全析離之包裝袋3 個，均應依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段規定，於該罪刑項下宣告沒收銷燬，至毒品 取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，毋庸諭知沒收銷燬。㈡、就販賣所得部分：
就附表一編號１、２所示販賣所得，業經被告於本院準備程 序時坦承均有收到等語在卷（見本院386 卷第171 頁），應 依刑法第38條之1 第1 項前段規定，於各該次犯罪部分，宣 告沒收；且因該部分並未扣案，依刑法第38條之1 第3 項規 定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
㈢、就犯罪工具部分：
１、如附表四編號５所示分裝袋1 包，為全新未使用者，係被告 所有預備供販賣毒品所用之物，業據被告供認在卷（見本院 386 卷第345 頁），爰依刑法第38條第2 項前段之規定於該 罪刑項下宣告沒收。
２、如附表編號６所示電子磅秤2 臺，均係被告所有供其為如附 表一編號１、２所示販賣毒品犯行所用之物（見本院386 卷 第345 頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定 宣告沒收。
３、如附表四編號７所示蘋果廠牌行動電話1 支（無門號）及未 扣案之0000000000號晶片卡1 張，係被告所有供其為如附表 一編號１所示販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告供述 在卷（見本院386 卷第171 頁、第346 頁），應依毒品危害 防制條例第19條第1 項之規定於該罪刑項下宣告沒收，未扣 案之0000000000號晶片卡1 張併依刑法第38條第4 項規定，
宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
４、如附表四編號８所示華為廠牌行動電話1 支，係被告所有供 其為如附表一編號２所示販賣第一級毒品犯行所用之物，有 被告手機LINE翻拍照片2 張在卷可查（見警859 卷第25頁） ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定於該罪刑項下 宣告沒收。
５、如附表四編號４所示之物，未檢出法定毒品成分乙情，有前 開鑑定書存卷可查，自不予以沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第55條前段、第59條、第62條前段、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官李文潔、顏郁山提起公訴；檢察官郭智安到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 王紹銘