臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第1159號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 尚瑞強
訴訟代理人 蘇炳璁
胡祐彬
陳芳惠
被 告 郭玉如
郭朝榮
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國108年8
月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告郭玉如經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
二、原告起訴主張：被告郭玉如向原告申請現金卡使用，原告並 已依法就債權取得執行名義，計至民國108年4月26日止，欠 款尚餘本金新臺幣（下同）339,286元及其利息未為清償。 經調閱被告郭玉如相關資料，發現被告郭玉如所有坐落臺南 市○○區○○○段000○000○000○000○0○地號，權利範 圍均為117分之16之土地，及同段98建號，權利範圍為2/3之 建物（與上開4筆土地合稱系爭不動產），設定如附表所示 之抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人陳玉雲，陳玉雲於84 年5月3日將系爭抵押權讓與訴外人趙秀珍，趙秀珍於106年5 月31日將系爭抵押權讓與被告郭朝榮，並於106年6月7日辦 理抵押權讓與登記。系爭抵押權之存續期間為82年5月27日 至82年8月27日，清償日期為82年8月27日，距今皆已逾20年 ，被告郭朝榮迄今未曾行使系爭抵押權，依民法第880條之 規定，系爭抵押權已消滅，系爭抵押權設定登記應予塗銷， 但被告郭玉如怠於行使其權利，不請求塗銷系爭抵押權設定 登記，原告依民法第242條之規定，代位被告郭玉如請求被 告郭朝榮應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。並聲明：確認 系爭抵押權不存在。被告郭朝榮應將系爭抵押權設定登記予 以塗銷。
三、被告方面：
（一）被告郭玉如未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何
聲明或陳述。
（二）被告郭朝榮則以：訴外人趙秀珍於89年間聲請本院拍賣系 爭不動產，並經本院以89年度執字第13281號（下稱系爭 強制執行事件）准予拍賣，嗣於90年5月10日經特別拍賣 公告，公告期滿後，無人應買，依強制執行法第95條第2 項之規定，視為撤回該不動產之執行。系爭抵押權所擔保 之債權請求權之消滅時效，因聲請強制執行而中斷，並應 自90年5月10日之翌日起重新計算，系爭抵押權尚未消滅 等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被告郭玉如向原告申請現金卡使用，因未清償債務，尚積 欠原告96,485元，及其中89,292元自93年10月26日起至10 4年8月31日止，按年息百分之20計算之利息，自104年9月 1日起至清償日止，按年息百分之15計算之利息（下稱系 爭現金卡消費款債權），原告並已就系爭現金卡消費款債 權聲請本院核發107年度司促字第11642號支付命令確定在 案。
（二）被告郭玉如於82年5月27日向訴外人陳玉雲借款1,100,000 元（下稱系爭借款債權），並簽發發票日82年5月27日、 票號JC145117、面額1,100,000元之本票1紙予陳玉雲，被 告郭玉如並將其所有系爭不動產設定系爭抵押權予陳玉雲 。陳玉雲於84年5月3日將系爭抵押權讓與訴外人趙秀珍， 趙秀珍於106年5月31日將系爭抵押權讓與被告郭朝榮，並 於106年6月7日辦理抵押權讓與登記。
（三）訴外人趙秀珍以被告郭玉如為相對人，聲請本院裁定拍賣 系爭不動產，經本院以87年度拍字第2999號民事裁定准許 在案。
（四）訴外人趙秀珍係系爭強制執行事件之執行債權人，趙秀珍 於該案聲請本院拍賣之不動產，於90年5月10日經特別拍 賣程序公告，公告期滿，無人應買，依強制執行法第95條 第2項之規定，視為撤回該不動產之執行。
五、得心證之理由：
（一）訴外人趙秀珍於系爭強制執行事件，有持本院87年度拍字 第2999號民事裁定為執行名義，聲請拍賣系爭不動產： 被告郭朝榮主張訴外人趙秀珍於系爭強制執行事件，有持 本院87年度拍字第2999號民事裁定為執行名義，聲請拍賣 系爭不動產，然為原告所否認，辯稱：訴外人趙秀珍於系 爭強制執行事件僅聲請強制執行訴外人郭瓊瑤即郭恆華所 有坐落臺南市○○區○○○段000○000○000○000○0○ 地號土地及同段98建號建物之應有部分，並未聲請強制執
行系爭不動產云云。經查：
（１）訴外人趙秀珍以被告郭玉如為相對人，聲請本院裁定拍賣 系爭不動產，經本院以87年度拍字第2999號民事裁定（裁 定日期87年8月31日）准許在案。訴外人趙秀珍以訴外人 郭瓊瑤即郭恆華為相對人，聲請本院裁定拍賣郭瓊瑤即郭 恆華所有坐落臺南市○○區○○○段000○000○000○000 ○0○地號土地及同段98建號建物之應有部分（系爭98建 號建物之應有部分為3分之1），經本院以87年度拍字第29 94號民事裁定（裁定日期87年8月31日）准許在案，業據 被告郭朝榮提出上開2份裁定為證，並為原告所不爭執， 自堪信為真正。訴外人趙秀珍同時聲請裁定拍賣被告郭玉 如所有之系爭不動產及訴外人郭瓊瑤即郭恆華所有坐落臺 南市○○區○○○段000○000○000○000○0○地號土地 及同段98建號建物之應有部分，本院復於87年8月31日分 別以87年度拍字第2999號民事裁定、87年度拍字第2994號 民事裁定准許在案，如訴外人趙秀珍持上開2份裁定聲請 同案強制執行，可拍賣上開98建號建物之全部，相較僅拍 賣訴外人郭瓊瑤即郭恆華所有之應有部分，應較容易拍定 ，衡情訴外人趙秀珍應無於系爭強制執行事件僅聲請強制 執行訴外人郭瓊瑤即郭恆華所有之應有部分之理。（２）系爭強制執行事件卷宗因逾保存期限，本院僅保留該案90 年5月15日89南院鵬執清字第13281號民事執行處通知，其 餘資料均已銷毀；上開民事執行處通知之說明欄記載「一 、台端就本院89年執字第13281號與債務人郭瓊瑤即郭恆 華、郭玉如間聲請強制執行事件，茲因本件業經特別拍賣 視為撤回執行，本院無從繼續辦理。」，有本院調卷單及 本院90年5月15日89南院鵬執清字第13281號民事執行處通 知各1份在卷可稽，從上開民事執行處通知說明欄之記載 可知，被告郭玉如係系爭強制執行事件之執行債務人。（３）被告郭玉如所有之系爭不動產及訴外人郭瓊瑤即郭恆華所 有坐落臺南市○○區○○○段000○000○000○000○0○ 地號土地及同段98建號建物之應有部分，均於89年7月3日 辦理查封登記，於90年5月24日辦理塗銷查封登記，有上 開5筆不動產之異動索引查詢資料在卷可稽，從被告郭玉 如及訴外人郭瓊瑤即郭恆華所有之上開不動產均係在同一 時間辦理查封登記及塗銷查封登記，可知被告郭玉如及訴 外人郭瓊瑤即郭恆華所有之上開不動產應係在同一強制執 行事件遭強制執行。
（４）綜參訴外人趙秀珍同時取得本院87年度拍字第2999號、87 年度拍字第2994號民事裁定，可同案聲請強制執行被告郭
玉如所有之系爭不動產及訴外人郭瓊瑤即郭恆華所有坐落 臺南市○○區○○○段000○000○000○000○0○地號土 地及同段98建號建物之應有部分；本院90年5月15日89南 院鵬執清字第13281號民事執行處通知將被告郭玉如列為 系爭強制執行事件之執行債務人；被告郭玉如及訴外人郭 瓊瑤即郭恆華所有之上開不動產係在同一強制執行事件遭 強制執行，且均係在系爭強制執行事件90年5月10日特別 拍賣程序公告結束後之90年5月24日辦理塗銷查封登記等 情可知，訴外人趙秀珍於系爭強制執行事件確有聲請強制 執行被告郭玉如所有之系爭不動產。
（二）按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權 可行使時起算。消滅時效，因起訴而中斷，開始執行行為 或聲請強制執行與起訴有同一效力。時效中斷者，自中斷 之事由終止時，重行起算。以抵押權擔保之債權，其請求 權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前 段、第128條前段、第129條、第880條分別定有明文。訴 外人趙秀珍於系爭強制執行事件確有聲請強制執行被告郭 玉如所有之系爭不動產。趙秀珍於系爭強制執行事件聲請 本院拍賣之不動產，於90年5月10日經特別拍賣程序公告 ，公告期滿，無人應買，依強制執行法第95條第2項之規 定，視為撤回該不動產之執行，均業如前述，因訴外人趙 秀珍於系爭強制執行事件有聲請強制執行被告郭玉如所有 之系爭不動產，依上開規定，系爭抵押權所擔保之系爭借 款債權請求權消滅時效因而中斷，該中斷之時效應自系爭 強制執行事件之強制執行程序終結時，重行起算。系爭不 動產既於90年5月10日經特別拍賣程序公告，公告期滿， 無人應買，依強制執行法第95條第2項之規定，視為撤回 該不動產之執行，並於90年5月24日辦理塗銷查封登記， 則系爭借款債權請求權消滅時效之重行起算日，當在90年 5月間，並應於105年5月間之某日罹於時效。惟抵押權擔 保之債權請求權消滅時效完成後，仍需抵押權人於5年間 不實行抵押權，抵押權始因除斥期間經過而消滅。系爭借 款債權請求權雖已於105年5月間消滅時效完成，但原告於 108年4月30日提起本件訴訟時，距系爭借款債權請求權於 105年5月間消滅時效完成時，尚未滿5年，亦即5年之除斥 期間尚未屆至。從而，原告主張被告郭朝榮於系爭借款債 權請求權消滅時效完成後，5年間不實行系爭抵押權，系 爭抵押權已消滅，自屬無據。系爭抵押權既仍合法存在， 原告依民法第242條規定，代位被告郭玉如請求被告郭朝
榮塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬無據，均不應准許。六、綜上所述，原告於108年4月30日提起本件訴訟時，距系爭借 款債權請求權於105年5月間消滅時效完成時，尚未滿5年， 系爭抵押權尚未消滅，則原告起訴請求確認系爭抵押權不存 在，並請求被告郭朝榮塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由 ，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決 結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 9 月 4 日
民事第三庭 法 官 蘇正賢
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 9 月 4 日
書記官 周怡青
附表：
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│編│地號、建號 │所有權人│設定權利│抵押權登記日│擔保債權 │存續期間 │清償日期 │
│號│ │ │範圍 │期 │（新臺幣）│ │ │
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│1 │臺南市大內區石│郭玉如 │16/117 │106年6月7日 │132萬元 │82年5月27 │82年8月27日 │
│ │仔瀨段531地號 │ │ │ │ │日至82年8 │ │
│ │ │ │ │ │ │月27日 │ │
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│2 │臺南市大內區石│同上 │16/117 │同上 │同上 │同上 │同上 │
│ │仔瀨段536地號 │ │ │ │ │ │ │
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│3 │臺南市大內區石│同上 │16/117 │同上 │同上 │同上 │同上 │
│ │仔瀨段537地號 │ │ │ │ │ │ │
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│4 │臺南市大內區石│同上 │16/117 │同上 │同上 │同上 │同上 │
│ │仔瀨段601地號 │ │ │ │ │ │ │
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│5 │臺南市大內區石│同上 │2/3 │同上 │同上 │同上 │同上 │
│ │仔瀨段98建號 │ │ │ │ │ │ │
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