臺灣臺南地方法院民事判決 107年度勞訴字第97號
原 告 申中義
訴訟代理人 黃毓棋律師(法扶律師)
複代理人 宮琬婷律師
被 告 明祥馨企業有限公司
法定代理人 郭再欽
訴訟代理人 劉哲宏律師
程居威律師
複代理人 李世宇律師
上列當事人間請求給付工資等事件，經本院於民國108年7月15日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參拾參萬捌仟肆佰陸拾肆元，及自民國108年1月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被告應提撥新臺幣貳萬柒仟玖佰捌拾伍元至勞動部勞工保險局之原告勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬參仟肆佰柒拾肆元，新臺幣參仟肆佰柒拾肆元由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣參拾參萬捌仟肆佰陸拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)原告自民國101年4月17日起任職於被告公司，擔任廢渣處理 操作員，採月薪制，每月工資為新臺幣(下同)28,600元(下 稱系爭勞動契約)。又原告於101年12月13日操作機器時，遭 機器手臂將左手拉斷，致原告受有左手上臂完全截斷之傷害 ；嗣於104年12月間，原告經醫師診斷罹患下咽癌，即至醫 療財團法人柳營奇美醫院(下稱奇美醫院)治療，另於105年1 月間告知被告公司上開病情、有請假之需求，被告公司告知 均會准許，並於105年1月至8月間，陸續進行全喉切除術、 右頸淋巴清除手術、頸部傷口清創縫合等手術，為治療上開 癌症，原告於105年4月25日至105年5月3日期間再次住院， 惟被告公司竟於原告入院隔日即105年4月26日，逕自將原告 退出勞工保險，並於105年4月27日以原告無故曠職3日為由 ，無故終止兩造間之勞動契約，被告終止系爭勞動契約顯不 合法。為此，依法提起本件訴訟。
(二)原告請求金額如下：
1、工資部分：
原告於105年4月25日起至年5月3日期間因病住院，被告公司 於同年4月26日逕將原告退出勞工保險，並於同年4月27日以 原告無故連續曠職3日為由，片面終止系爭勞動契約，原告 終止系爭勞動契約於法不合，而其上開行為，可認拒絕受領 原告繼續提供勞務，故原告無補服勞務之義務，仍得請求被 告公司給付105年4月27日起至107年11月26日，共31個月之 工資，合計886,600元。
2、失能給付差額：
原告因罹患下咽癌，經勞動部勞工保險局(下稱勞保局)核付 共1130日之失能補助費746,336元，然被告將原告投保薪資 以多報少，以未足額薪資為原告投保，致原告受有失能給付 差額損害338,464元，爰依勞工保險條例第72條第3項請求被 告賠償。
3、未足額提繳退休金之損失：
又被告自原告任職時起，即以多報少，短少提繳退休金，於 105年4月26日違法將原告退保，至104年6月25日止，短少提 繳勞工退休金計 27,985 元，原告依勞工退休金條例之規定 ，請求被告依法提撥退休金等語。
(三)並聲明：
1、被告應給付原告1,225,064元，暨自起訴狀繕本送達翌日即 108年1月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 2、被告應提繳27,985元至勞動部勞工保險局之原告勞工退休金 個人專戶。
3、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
(一)原告於105年1月間，告知被告其罹患疾病，有請假之需求， 被告於得知原告情形後，亦表示若有請假需求，依法律及公 司規定請假，均會准許。詎料原告自105年2月起，多次未依 法及規定請假，於105年2月份，曠職日數達7.5日，被告已 得終止系爭勞動契約，然伊審酌原告身體狀況，僅告誡原告 應依規定請假。直至105年4月份，原告曠職行為均未為改善 ，原告既無正當理由，連續3日以上曠職，且1個月內曠職達 6天之情形，被告自得於105年4月26日，終止系爭勞動契約 。又兩造間之勞動契約，既已合法終止，且原告自105年4月 27日迄今，均未向被告進行準備提出勞務之表示，被告自無 庸給付原告請求105年4月27日至107年11月26日間之工資。(二)再兩造間就勞工保險投保薪資協議以20,100元投保，故以月 投保薪資20,100元計算，原告得領取之失能給付為757,100 元；然原告經核定失能給付之時間為105年6月16日，其自10
4年12月至105年5月，除104年薪資為20,008元外，其餘均為 28,800元，故原告之平均日投保薪資應為911元，以此計算 原告應領之失能給付為1,029,430元。故原告就失能給付之 損失應為272,330元。
(三)又原告於101年12月13日因受有職業傷害，被告於勞工局給 付職業傷病給付予原告前，為照護原告之生活，於職業災害 發生後，醫療期間，於每月先行支付原告原領工資，然除受 領被告每月給付之原領工資外，亦領取勞保局核定給付之傷 病給付合計216,596元，顯有超額受償之情形；另於原告於 醫療終止後即103年12月13日至104年1月4日間，均未依約向 被告給付勞務，惟於前揭期間，被告仍支付工資12,393元予 原告，原告既為提供勞務予被告，其受有該工資之給付，即 無法律上之原因，應返還予被告。是就此部分，如鈞院認被 告負損害賠償之責時，應得為抵銷。
(四)並聲明：
1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。三、兩造不爭執事項：
(一)原告任職於被告公司，擔任廢渣處理操作員一職，採月薪制 ，每月工資為28,600元。
(二)被告公司自101年4月27日始以月投保薪資18,780元為原告投 保勞工保險。被告公司調整原告之月投保薪資時序如下，於 102年4月1日調整為19,200元，又於103年7月1日調整為19,2 73元，再於104年7月1日調整為20,100元。(三)原告前於101年12月13日操作機器時，遭機器手臂將左手拉 斷，致受有左手上臂完全截斷之職業災害。
(四)原告於104年12月間經醫師診斷罹患下咽癌，嗣於105年1月 間告知被告公司上開病情、有請假之需求，被告公司告知均 會准予。而原告於105年1月至8月間，陸續進行全喉切除術 、右頸淋巴清除手術、頸部傷口清創縫合、胸大肌肌皮瓣重 建手術。
(五)被告公司自105年3月起即未給付薪資予原告。(六)原告於105年4月25日至105年5月3日期間再次住院，被告公 司在原告入院隔日(即105年4月26日)即將原告退出勞工保險 ，並以原告無故連續曠職3日為由終止勞工契約。(七)於原告任職期間，被告公司僅提撥55,477元至原告之勞工退 休金個人專戶，未足額提繳之退休金為27,985元。四、兩造爭執事項：
(一)被告於105年4月26日以原告無故曠職3日為由而終止勞動契 約是否合法？兩造間之僱傭關係是否存在？
(二)原告主張被告應給付原告自105年4月27日起至107年11月26 日止之薪資886,600元，有無理由？
(三)原告主張被告應給付原告失能給付差額338,464元，有無理 由？
(四)原告主張被告應提繳退休金27,985元至勞動部勞工保險局設 立之原告勞工退休金個人專戶，有無理由？
五、得心證之理由：
(一)被告於105年4月26日以原告無故曠職3日為由而終止勞動契 約是否合法？兩造間之僱傭關係是否存在？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。次按勞工因婚、喪、疾 病或其他正當事由得請假。勞工無正當理由繼續曠工3日， 或一個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止契約。勞工 因有事故，必須親自處理者，得請事假。勞工請假時，應於 事前親自以口頭或書面敘明請假事由及日數。但遇有疾病或 緊急事故，得委託他人代辦請假手續。此勞基法第43條前段 、第12條第1項第6款，勞工請假規則第7條、第10條分別定 有明文。準此，勞工於有事故，必須親自處理之正當理由時 ，固得請假，然法律既同時課以勞工應依法定程序辦理請假 手續之義務。則勞工倘未依該程序辦理請假手續，縱有請假 之正當理由，仍應認構成曠職，得由雇主依法終止雙方間之 勞動契約，始能兼顧勞、資雙方之權益，此有最高法院97年 度台上第13號判決意旨可資參照。
2、原告主張其於105年1月間已依上開法定程序辦理請假手續即 以口頭向被告負責人請假，被告終止勞動契約不合法云云， 此乃有利於原告之事實，自應由原告負舉證責任。而證人即 被告人事及總管魏如筠到庭證稱：「公司請假需要程序為： 1.如果可以事先請假會事先到公司拿假單填寫，事後補證明 或診斷證明或收據等，被告即會准假；2.，如果無法事前請 假，臨時有事情要請假，可以先口頭請假，但需要事後補收 據或證明或診斷證明書，我們才會准假」等語(見卷二第196 -197頁)。本院參酌前開公司請假流程，認其合於勞動法令 之遵循，係為維護勞資雙方權益，對勞工而言並未剝奪其請 假之權利，亦同時得維護資方及時調度人力，維持公司正常 運作之管理權利，故勞工倘未依該程序辦理請假手續，縱有 請假之正當理由，仍應認構成曠職，得由雇主依法終止雙方 間之勞動契約。故此，原告請假自應依上開方式為之甚明。 3、經查，原告稱其就105年1月有合法請假部分，被告並不爭執 原告於105年1月份口頭請假17日(卷二第167頁)，是就此部 分，原告之請假符合公司程序，自堪認定。然原告就105年4
月26日前3日即105年4月21日、22日及25日有請假部分，主 張其已向被告負責人口頭請假云云，並聲請傳喚證人即被告 之人事總管魏如筠為證(見卷二第177-178頁)。而證人魏如 筠到庭證稱：「原告沒有正常上班；沒有請假，無論事前或 事後都沒有口頭或書面請假；我有跟原告講過很多次，但是 否在105年4月26日前30日內我記不清楚。」、「原告不來上 班，就是直接沒有來上班.....，之後有看到原告來上班， 我詢問原告為何之前沒有來上班，原告告訴我說他身體不舒 服，我就請他要補假單及證明」、「原告在曠職沒有來上班 時，我們都有主動打電話，但是有時候會找不到人，聯繫一 次或二次之後都沒有找到人。例如一月份我會聯繫，我聯繫 他時找不到人，後來是原告太太跟我聯繫，原告太太告訴我 原告人身體不舒服」(見卷二第197、198頁)。由證人之證詞 可知，原告僅於105年1月間告知被告其因病需要請假，惟並 未特定請假日期、請假期間，甚至須被告之人事及總管致電 予原告。再證人魏如筠證稱：「我聯繫原告太太時，都會告 知原告的太太要補假單及證明」、「原告於105年1月請假有 檢附收據，這些收據上並無註明原告要請假的期間」(卷二 第199頁、200頁)，顯見原告其後亦未提出正式請假之申請 及證明，致被告未能實際掌握原告請假情形，是被告稱原告 並未依規定請假，堪以認定，難認原告請假符合公司程序。 4、準此，被告所辯原告無正當理由繼續曠工3日事由，依勞基 法第12條第1項第6款規定，不經預告於105年4月27日終止終 止兩造勞動契約，依法有據。
(二)原告主張被告應給付原告自105年4月27日起至107年11月26 日止之薪資886,600元，有無理由？
如前所述，兩造間之勞動契約既已於105年4月27日經被告合 法終止而不存在，亦即原告自105年4月27日起即與被告無僱 傭關係存在，自無權利再請求被告給付薪資。從而，原告請 求被告給付自105年4月27日起至107年11月26日止之薪資886 ,600元，自無理由，應予駁回。
(三)原告主張被告應給付原告失能給付差額338,464元，有無理 由？
1、按投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以 少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金 額，處四倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損 失，應由投保單位賠償之，勞工保險條例第72條第3項定有 明文。
2、原告主張其向勞工保險局請領失能補助費，因被告將原告投 保薪資以多報少，致原告受有金額短少之損失。查原告月薪
28,600元，為兩造所不爭執(卷二第176頁)。次查依勞工保 險投保薪資分級表，原告月投保薪資應為28,800元，平均日 投保薪資為960元(卷一第37頁)，雖被告抗辯兩造間曾協議 以20,100元投保，惟就此部分既為原告所否認，而被告自認 對此並無證據可以提出證明該有利於己之事實(卷二第216頁 )，是被告就此部分抗辯並無可採。再依勞工保險被保險人 投保資料表所示，原告自104年7月1日起之月投保薪資為20, 100元(卷一第29頁)，則勞工保險局以低於前開原告平均日 薪960元之日投保薪資670元作為給付原告失能補助費之標準 ，顯係因被告將原告薪資以多報少所致，依前揭規定，原告 因此所受損失應由被告賠償。又依勞工保險局所核定之日數 為依據，原告本可向勞工保險局請領之失能補助費應為1,08 4,800元【計算式：日投保薪資960元×(740日+390日)=1,08 4,800元】(卷一第33、35頁)，因被告低報投保薪資，致原 告僅請領失能補助費746,336元【計算式：495,800元+250,5 36元=746,3 36元】(卷一第33、35頁)，受有短領338,464元 之損失【計算式：1,084,800元-746,336元=338,464元】， 揆諸上開規定，原告得請求被告賠償失能補助費差額338,46 4元。至於被告雖對於核定失能之起算日有所爭執，惟原告 係以醫院確診日為準，並提出奇美醫院診斷證明書1紙為證( 見本院卷一第25頁)，自有所憑，應為可採。被告此部分抗 辯為無理由。
(四)原告主張被告應提繳退休金27,985元至勞動部勞工保險局設 立之原告勞工退休金個人專戶，有無理由？
1、按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於 勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞 工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞工退 休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第 31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提 繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害 賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合 同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。 是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金 者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產 受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償； 於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或 未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高 法院104年度台上字第1031號判決意旨參照）。是雇主如有 未足額提繳退休金之情形，勞工自得依上開規定，請求雇主 就該退休金提繳至勞工退休金專戶。
2、經查，原告自101年4月17日受雇於被告，每月薪資為28,600 元，其月投保薪資級距為28,800元，依前開規定，被告每月 應提撥至原告退休金專戶之金額為1,728元【計算式：28,80 0元×6%＝1,728元】。則被告自101年4月17日起至105年4月 25日止(共計4年又9天)，原本應提撥至原告退休專戶金額為 83,462元【計算式：1,728元÷30日×9日＋1,728元×48月 ＝83,462元】，然自原告退休金專戶可知，雇主提繳累計金 額為57,878元，扣除101年以前其他雇主提繳之2,401元，被 告公司實際僅提撥55,477元【計算式：57,878元-2,401元 =55,477元】，有已繳納勞工個人專戶明細資料1紙在卷可參 (卷一第39頁)。被告尚短少提撥退休金27,985元【計算式： 83,462元-55,477元=27,985元】，是原告依勞退條例第31條 第1項規定，請求被告應提撥短付提撥退休金27,985元至原 告之退休金專戶，即屬有據，應堪可採。
(五)至於被告抗辯原告於101年12月13日發生職業災害後，未待 勞保給付核發，被告即先給付原告686,400元，惟嗣後勞工 保險給付原告332,160元，就該同一事件職業災害，原告有 溢領之情事，自應依勞基法第59條為抵充。惟按勞基法第60 條之規定，係避免勞工或其他有請求權人就同一職業災害所 生之損害，對於雇主為重複請求，有失損益相抵之原則，同 法第60條規定，雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就 「同一事故」所生損害之賠償金額理由參照。本件被告抗辯 原告於101年12月13日發生職業災害時，被告未待勞保局給 付保險給付前(即保險金332160元)，即先行給付686,400元 等情，為兩造所不爭執，自堪信為真實。然依第60條之規定 ，為保護勞工及衡平雇主之責任，該條文規定雇主「得」抵 充「同一事故」之其他損害，惟被告當時明知被告得請領勞 工保險金，其仍先給付原告上開款項，顯見其拋棄抵充之權 利，且有民法第180條第3款規定之適用。況且原告請求失能 給之部分，係針對105年罹病之失能給付部分，顯然與101年 12月之職業災害非「同一事件」。揆諸上開說明，被告自不 得以105年之失能給付損害賠償事件再行抵充或抵銷101年12 月之職災補償甚明。是被告前開抗辯並不可採。(六)再被告抗辯其於原告103年12月13日終止醫療後，雖原告未 提供勞務，仍給付工資123,939元予原告，原告受有不當得 利，此部分應得為抵銷。然查，被告為原告之雇主，自應核 實原告實際出勤情形狀況後，給付原告薪資，況自被告已逾 5年之久，且係於原告終止醫療後給付，應可認係雇主照顧 勞工所發放之慰問金，難認原告有故意或過失溢領薪資之侵 權行為或不當得利。
六、綜上所述，原告依勞工保險條例第72條第3項規定及勞工退 休條例之法律關係，請求被告給付338,464元，及自108年1 月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨被告 應提撥27,985元至勞動部勞工保險局之原告勞工退休金個人 專戶，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由， 應予駁回。
七、末按通常程序所命給付之金額未逾500,000元之判決，法院 應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款定有 明文，依上開規定，本件原告第一項勝訴部分，本院應依職 權宣告假執行。至原告請求願供擔保請准宣告假執行，僅屬 對本院應依職權發動事項促使注意之性質，爰不另為准駁之 諭知。又本判決主文第2項命被告應提撥27,985元至原告之 勞工保險局之勞工退休金個人帳戶，為命被告為一定行為之 請求，並非為財產上之請求，與民事訴訟法第389條第1項規 定得為假執行宣告應為財產上之請求不合，自不能准許。至 於原告敗訴部分之假執行聲請，因原告敗訴而失其附麗，一 併駁回之。
八、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院 酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自 負擔其支出之訴訟費用；又按法院為終局判決時，應依職權 為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第79條、第87條第1項分別 定有明文。故本院自得於本件判決時，一併確定兩造應負擔 之訴訟費用額。本件訴訟費即第一審裁判費13,474元，爰依 原告一部勝訴一部敗訴之情形，確定兩造訴訟費用負擔額如 主文第4項所示。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用證據，經 本院審酌後，與本件之結論不生影響，爰不一一贅述，附此 敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決 如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 9 日
民事勞工法庭 法 官 田玉芬
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 9 月 9 日
書記官 林彥汝
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