臺灣臺南地方法院刑事判決 107年度易字第1492號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 馬陳花
馬英柱
馬英林
馬華穗
馬惠玲
共 同
選任辯護人 莊承融律師
黃厚誠律師
上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第00000
號），本院判決如下：
主 文
馬陳花、馬英柱、馬英林、馬華穗均共同犯侵占罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。馬惠玲共同犯侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、馬陳花係馬清寶（已歿）之配偶，馬英柱、馬英林、馬華穗 、馬惠玲均為馬陳花與馬清寶之子女。緣馬清寶生前與其兄 弟馬清水、馬清玉、馬清泉共4人，共同繼承渠等父親馬龍 過世後所遺留之11筆不動產，4兄弟協議平均繼承，應有部 分各四分之一，然為方便土地管理，其等復協議將其中「臺 南市○區○○段000地號土地及臺南市○區○○段00000地號 2筆土地，借名登記於馬清寶名下，餘9筆土地則借名登記於 馬清玉名下，惟4兄弟實際上就前揭11筆土地均仍保有四分 之一應有部分，上情並由其等委請代書杜月英製有承諾書1 份為憑（由馬清寶、馬清玉簽名為立承諾書人）。嗣馬清寶 於民國104年10月9日死亡，馬陳花、馬英柱、馬英林、馬華
穗、馬惠玲為馬清寶之繼承人且均未拋棄繼承，自應繼受馬 清寶就383-3土地地號移轉所有權登記予馬清水、馬清玉、 馬清泉繼承人即馬英哲之義務。馬陳花等5人均明確知悉渠 等就上開383-3地號土地，僅公同共有4分之1所有權，並無 擅自處分整筆土地之權限，倘欲處分應徵得實際所有人包括 馬清玉、馬清水、馬英哲等人之同意，竟共同意圖為自己不 法所有，基於侵占之犯意聯絡，先將前揭383-3地號土地辦 理繼承登記為所有權人以取得實際上持有支配權限後，復共 同擅將該筆土地以整筆出售予不知情第三人柯錦秀，並於10 5年6月29日辦妥移轉登記，而以上開方式侵占上開383-3地 號土地。且未將出售所得新臺幣（下同）1905,600元按比例 分配予馬清玉、馬清水、馬英哲。嗣馬清玉於105年8月間經 由馬清泉告知得知土地遭變賣後，憤而提告而查獲上情。二、案經馬清玉、馬清水、馬英哲訴由臺灣臺南地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按「於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，犯本章之罪者 ，得免除其刑。前項親屬或其他五親等內血親或三親等內姻 親之間，犯本章之罪者，須告訴乃論；第323條及第324條之 規定，於第339條至前條之罪準用之」，刑法第324、343條 分別定有明文。又依刑事訴訟法第237條第1項規定，告訴乃 論之罪，其告訴自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月 內為之。查被告馬陳花均為馬清玉、馬清水、馬英哲（下稱 告訴人等）之三親等內旁系姻親；被告馬英林、馬英柱、馬 華穗、馬惠玲俱為告訴人等五親等內旁系血親，其等所對馬 清玉、馬清水、馬英哲犯侵占罪，依上開規定需告訴乃論。㈠、被告馬陳花、馬英林、馬英柱、馬華穗、馬惠玲（下提及被 告全體時，稱被告馬陳花等5人）及其等辯護人雖辯稱：告 訴人等於本院105年度重訴字第285號民事起訴狀內容及公訴 意旨內容觀之，告訴人等既認為被告馬陳花等5人於馬清寶 104年10月9日死亡時，拒絕將本案土地所有權移轉登記予告 訴人等構成侵占或背信行為，當時告訴人等既已知有犯罪嫌 疑，即應在6個月內提出告訴，告訴人等於105年12月始提告 ，已逾告訴期間，告訴並不合法云云。然告訴人等提起告訴 是否合法應以告訴人等提告之內容、時間來認定。馬清寶死 亡後，告訴人馬清玉雖有向被告馬陳花等5人請求移轉所有 權登記，然當時應僅處於商討本案土地之處理方式，並未達 成共識，因而尚未移轉土地所有權登記，此據證人馬清玉在 本院審理時證述：「他們並沒有拒絕說他們不要移轉給我們
，因為互相都有在談一些細節，細節包括馬清寶因為保管土 地導致不能申請老人年金等等這些事情，並不是很積極在講 ，但是一段時間會拿出來講」等語明確（見本院卷第226頁 ），被告馬陳花等5人之前雖未積極將所有權移轉登記與實 際所有權人，但未明確表示拒絕返還，究難逕論馬清寶死亡 時，告訴人等已知被告馬陳花等5人已具易持有為所有之意 ，不能以告訴人等民事主張認為其等起訴前，主觀上已認為 被告馬陳花等5人事涉侵占或背信。
㈡、證人馬清玉於本院審理時證稱：「我是在105年8月左右，我 才知道383-3土地被賣給別人。這件事情是經由我的二哥馬 清水告訴我的，他說大約1、20天以前還是多久是我三嫂馬 陳花打電話跟他講的。當天晚上或是隔一天晚上我就去找我 三嫂馬陳花，她說已經賣給別人了；我問她264要怎麼處理 ，她說那塊她們要霸起來」等語（見本院卷第216至217頁） 。是證人馬清玉在105年8月間始經由馬清水、被告馬陳花， 而知悉383-3地號土地遭變賣乙事，且被告馬陳花明確拒絕 返還，始察覺被告馬陳花等5人可能已涉侵占或背信之犯罪 嫌疑。而本案馬清玉、馬清水、馬英哲向臺灣臺南地方檢察 署提起侵占告訴時間105年12月16日，有刑事告訴附卷可載 （見他字卷第1頁），自未逾6個月告訴期間。從而，本案告 訴期間應至馬清玉察知本案土地遭變賣而發覺被告馬陳花等 5人涉犯侵占犯罪嫌疑時起算，自未逾期。
二、本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經 當事人同意作為證據使用，本院審酌該等證據作成時情況， 並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低，而均認 為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，具證據能力；另 本判決引用之非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查 程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形， 依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，均有證據能力。貳、訊據被告馬陳花、馬英柱、馬英林、馬華穗、馬惠玲均矢口 否認有何侵占犯行，辯稱：「我們不知道馬清寶僅係本案土 地之借名登記人，也不知道告訴人等具所有權，我們都沒有 從馬清寶口中知道本案土地僅是借名登記」等語，經查：一、訴外人馬清寶於104年10月9日過世，而被告馬陳花為馬清寶 之配偶，馬英柱、馬英林、馬華穗、馬惠玲均為馬陳花與馬 清寶之子女。馬清寶生前與其兄弟馬清水、馬清玉、馬清泉 共4人，共同繼承渠等父親馬龍過世後所遺留之11筆土地， 其中包括臺南市○區○○段000地號土地（下稱264地號土地 ）及臺南市○區○○段00000地號（下稱383-3地號土地）在 內之2筆土地不動產，4兄弟協議平均繼承，應有部分各四分
之一。然為方便土地管理，其等復協議將其中264地號土地 及383-3地號等2筆土地，借名登記於馬清寶名下，餘9筆土 地則借名登記於馬清玉名下，惟4兄弟實際上就前揭11筆土 地均仍保有四分之一應有部分。馬清寶、馬清玉於69年3月 19日委請代書杜月英製有承諾書1份，承諾馬清水、馬清泉 實際上就繼承自父親馬龍之土地仍保有4分之1所有權等情， 業據證人即告訴人馬清玉、馬清水在警詢、偵訊及證人杜月 英、葉清源在另案本院105年度重訴字第285號案（下稱民事 案）審理中證述明確（見他卷第59至60、偵卷第71至72頁、 民事案一審卷第113至114頁）。並有承諾書1紙在卷可證（ 見他卷第18頁）。又馬清寶係上開2筆土地之借名登記人乙 節，亦據本院105年重訴字第285號判決、臺灣高等法院臺南 分院以106年度重上字第47號判決認定明確，經上訴最高法 院亦經107年度台上字第658號判決駁回上訴而確定，有各該 判決附卷可考（見他卷第45至50頁、偵卷第41至44頁、53至 54頁），堪信本案2筆土地係借馬清寶名義登記為所有權人 。另馬清寶業於104年10月9日死亡，被告馬陳花等5人為馬 清寶之繼承人，其等在105年6月8日就上開383-3地號土地辦 理分割繼承登記，並於同年將該筆土地以1905,600元出售予 第三人柯錦秀，並於同年6月29日辦理所有權移轉登記，所 得款項全數交予被告馬陳花做為養老金之用，直至告訴人等 民事起訴請求並判決確定後，於強制執行程序中，始由被告 馬英林在107年7月17日匯款至馬清玉帳戶內，業據被告等5 人供承在卷及證人馬清玉證述明確（見他卷第61至70頁、本 院卷第235頁），並有臺南市東南地政事務所108年7月30日 東南地所登字第1080068931號函383-3地號土地之異動索所1 份、收據、匯款申請書各1紙在卷可按（見偵卷第61、62頁 ；本院卷第205至207頁），是上開事實，應無疑義。二、證人馬清玉於本院審理時證稱：「馬清寶104年10月過世， 馬清寶過世之後，我們有曾經向馬清寶的繼承人說這兩筆土 地是兄弟共有的，請他們要移轉給我們，時間不是記得很清 楚，就是他過世之後，我有跟馬英柱說過。辦完喪事之後沒 幾天，我們就有提起。因為我們和他們的子女及我三嫂，馬 陳花是住在他們後來買的房子，馬英柱也是住在家裡，因為 地緣關係，我們在聯絡事情，像掃墓、聯絡家事都是跟他講 ，在馬清寶過世喪事辦完沒幾天，我有跟馬英柱提到。我有 問馬英柱說這兩塊土地，你父親已經過世了，我們要移轉回 來。馬英柱跟我說這個沒問題，因為在此之前，他們也不曾 說過這個土地是他們的，我們沒有份，在這個之前他們都沒 有說過。在馬清寶過世之後，這些問題都陸陸續續在談了。
我們互相都有在談一些細節，細節包括馬清寶因為保管土地 導致不能申請老人年金等等這些事情，並不是很積極在講， 但是一段時間會拿出來講」等語（見本院卷第222至223、22 6頁）。是依證人馬清玉之證詞，馬清寶過世之後，馬清玉 曾透過被告馬英柱向馬清寶之繼承人要求要將本案2筆土地 辦理所有權移轉登記，以求名實相符，期間並陸續在討論各 項細節。
三、馬英智和被告馬英柱二人於105年3月1日曾有如附表LINE對 話內容，依附表內容可知，馬英智和被告馬英柱在討論本案 2筆土地之利用及是否要變賣之事項，馬英智並有轉達其叔 叔（告訴人馬清玉、馬清泉）對土地有無要變賣及是否由告 訴人等購買被告等人應有部分之想法，被告馬英柱更向馬英 智表示因其有繳納稅金及馬清寶未領得之年金，而提及稅金 及年金補償問題。被告馬英柱在過程中除未表示訝異或堅決 表示該2筆土地為其母親、兄姐等繼承人所有，告訴人等或 馬英智無權置喙土地處分事項外，更進一步就如何辦理繼承 登記，進而徵求馬英智方面之同意。依被告馬英柱之反應， 均與證人馬清玉前揭所證，告訴人等和被告馬陳花等間已曾 陸續直接或間接討論本案土地處理之證詞，應屬實在。又依 附表LINE對話過程中，被告馬英柱更提到「關於年金補償， 我姐和我哥的區向是（應是取向是之誤繕），當有處理祖產 ，再拿」、「原則上，這些大家的東西，我是不能夠自己做 主的」，實可證明除被告馬英柱外，其他兄姐亦曾討論本案 土地事後相關變賣或補償細項問題。另被告馬英柱在本院審 理時供稱：「（問：「兩筆祖產的事，現在暫時登記在你們 名下」，這是什麼意思？）這是他跟我講，但是我不確定是 不是。（問：所以你不確定是不是，但至少在3月1日那時候 馬英智是否就有這樣跟你講了？）是。下面會講到補償年金 的部分，他們說要補償我爸爸的年金」等語（見本院卷第26 0頁），倘本案2筆土地確為馬清寶所獨有，何以被告馬英柱 及其兄姐會要求討論補償年金及被告馬英柱曾付出之土地稅 金。基此，不論是以LINE所示對話內容及被告馬英柱之供述 ，被告馬陳花等5人均對本案2筆土地尚有其他所有權人一事 ，確有認識至明。
四、再依卷附264地號土地之租賃契約，該筆土地92年至101年間 由馬清水出租予訴外人銳林企業有限公司、104年至107年出 租予訴外人郭俊賢（見民事一審卷第37至44頁）。證人馬清 玉在本院審理時亦證：「南山段264地號的這塊土地，我們 有出租，於92年時其中的二分之一，馬清水跟我有出租給銳 林企業有限公司。而且馬清泉也都跟我們一起運作。從92年
出租，今年沒簽約，但目前還是出租中。另外一半，大約四 分之一多一點點是馬清寶的兒子馬英柱蓋鐵皮工廠」等語（ 見本院卷第227頁），堪信264地號土地2分之1範圍，長久以 來由馬清水、馬清玉使用收益，並由訴外人承租占用。而依 卷附LINE對話紀錄，被告馬英柱有表示「南山段與中和段， 就是我目前用的工廠與老家，其他就不是」，足證264地號 土地被告馬英柱確有使用，且明確知悉另2分之1係由馬清玉 、馬清水出租予他人。倘被告馬陳花等5人不知本案2筆土地 尚有其他叔伯、堂兄弟具應有部分，何以被告馬英柱僅使用 約4分之1範圍，被告馬陳花等5人對馬清玉、馬清水長期多 年出租2分之1予訴外人乙事，在馬清寶過世後未加爭執或要 求返還，更從來未主張馬清玉、馬清水不具使用收益權限。 被告馬英柱甚至於LINE對話中，於馬英智提出要請伊大哥將 「你們（即被告馬英柱一家）部分暫時先買下來」時，表示 感謝之意。被告馬英柱於本院審理時復供稱：「是馬英智把 他的意見跟我說，我LINE傳給他們看而已。（問：你上面寫 說「我姐跟我哥的區向是當有處理祖產再拿」，這表示是你 哥跟你姐的意思跟你說的，是否如此？）對。就是說他們主 張人家這個地他們有四分之一，你們有沒有什麼意見，我就 把這個LINE的內容跟他講。跟我哥、我姐講，我是排行最小 的」等語（見本院卷第261頁），是被告馬英柱商討本案土 地過程中均有傳達告訴人等之意見予其兄姐知悉，益可證明 除被告馬英柱外，其他兄姐及被告馬陳花均知悉本案2筆土 地所有權並非純為馬清寶獨有。依上各情，實可佐證證人馬 清玉所證，被告馬陳花等5人在其等處分383-3地號土地前， 明知其等對本案2筆土地僅有公同共有4分之1之事實。五、證人馬清玉在本院審理時證稱：「我去找我三嫂，我沒有問 她說中和段383-3地號賣掉的錢要如何處理，我們還沒談到 這些，我先問這件事情如何處理，因為所有的事情並不是由 我三嫂全部處理，她的子女都會共同參與，所以我是先問這 個結果就是說祖厝已經賣掉了，南山段264地號你們是如何 處理，她說這塊我們要霸起來，然後我問說這種事情是誰做 決定的，我三嫂說是馬英林、馬華穗做決定的」等語（見本 院卷第217至218頁），足徵係被告馬英林、馬華穗決定要出 售383-3地號土地。被告馬英林於本院審理時供稱：「我不 確定我是不是第一個，但是我同意之後，然後回去蓋章，至 於說是誰先被找到這個，我也不確定到底我是不是第一個知 道的，但是後來是我同意他們，我回去，因為我是繼承人之 一，我必須去蓋完章那塊地才能夠從地政那邊領回來繼承， 所以我就是在這樣的情況下回去蓋章，然後同意這件事情。
（問：你說你們處分中和段383-3地號土地的時候，你有回 去蓋章，其他兄弟姐妹是否也有回去蓋章？）是」等語（見 本院卷第258頁），是被告馬陳花等5人明知383-3地號土地 所有權並非其等所獨有，馬清寶僅為出名登記人，其等不能 夠擅自處分該筆土地全部所有權，猶共同辦理出售程序而處 分該筆土地之事實，亦可認定。
六、按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消 滅。但契約另有訂定或因委任事務之性質，不能消滅者，不 在此限，民法第550條定有明文。又「借名登記」契約者， 謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自 己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。 其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與 委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗 者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任 之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種 ，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記 ，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登 記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院10 0年度台上字第1972號民事判決）；此項本於信任為基礎之 委任關係，於受任人死亡時，其繼承人未必能獲得委任人之 信任，性質上不能認為與一般繼承之原因相同，而當然的包 括繼承此項借名登記法律關係，不動產之借名契約關係除有 民法第550條但書例外情形，原則應依終止消滅，基於終止 借名登記契約後之所有物返還請求權及不當得利返還請求權 ，委任人自得請求他方將不動產所有權移轉登記。是以，民 法委任之規定因當事人一方死亡而消滅時，受託人對於委任 人所負之交付金錢物品孳息及移轉權利之義務、支付利息與 損害賠償之義務、受任人之損害賠償責任並不當然消滅；受 託人之繼承人如果未拋棄繼承，則受託人之繼承人對委任人 因受託人一方死亡而消滅所生之交付金錢物品孳息及移轉權 利之義務及責任因繼承而當然亦負有履行之責。查：㈠、本件不論是383-3或是264地號土地，馬清寶僅係借名登記關 係下受託出名登記為所有權人，業如前述，依上開說明，其 和馬清玉、馬清水或馬清泉間法律關係應類推適用民法之委 任關係。又本案所涉及另案所有權移轉登記民事案件，臺灣 高等法院臺南分院106年度重上字第47號判決中，雖認定本 案土地借名登記關係，因當時約定登記在馬清寶名下之目的 係為土地管理之方便，佐以馬清寶知悉馬清泉死亡仍繼續擔 任出名所有權人，且馬清泉死後，264地號土地仍由馬清水 、馬清玉繼續出租予第三人使用等情，認為本案借名登記契
約成立之性質，不僅在馬清寶等兄弟4人間之信任關係，兼 有方便管理土地，以利土地使用收益之效之事務性質，而認 為本案借名登記契約委任關係，不因馬清泉於90年1月8日死 亡而當然終止。然而，馬清泉係委任人，其因信任及方便管 理土地原因而將所有權交由馬清寶登記，馬清泉死亡後，因 馬清寶已長期出名擔任所有權人，期間並沒有任何違背任務 或損及委任人利益行為，所獲得264-1地號土地徵收款項亦 如數交付予委任人，是馬英哲對馬清寶信任基礎未動搖，可 以想像。然此例外，應不能適用所有委任契約當事人任一方 死亡情形，否則一般借名登記均有原借名之原因及目的，該 委任契約之信任基礎，無疑在契約當事人任一方死亡時均先 被擬制存續，民法第550條本文無異成為例外規定，形同具 文。
㈡、是以，本案借名登記契約所本之委任關係縱在90年間，不因 馬清泉死亡而消滅，而持續存在於馬清寶及馬清泉之繼承人 即告訴人馬英哲間。然該情形與本案馬清寶死亡並不相同， 因馬清寶為登記所有權人（受任人），其死亡後，被告馬陳 花等5人為唯一可因繼承登記而形式上做為名義上所有權人 ，可輕易處分本案土地，事涉重大利害關係，身為實際所有 權人之告訴人等，原信任馬清寶，卻不一定會信任馬清寶之 繼承人，此可從馬清玉於馬清寶死亡後，即要求討論返還所 有權登記乙事即明。且依卷內LINE對話紀錄，馬英智也僅是 提及「要暫時登記在四兄妹名下」以利後續處置，並未表示 告訴人等同意繼續要讓被告馬陳花等人擔任出名所有權人以 利方便管理，況登記予被告馬陳花等5人共有亦難認可達到 方便管理目的。故不論以信任關係欠缺、事務性質及告訴人 曾表示請求移轉所有權登記之意思等各個觀點，均可認定自 馬清寶死亡後，本案土地之借名登記所適用之委任法律關係 確已消滅。
㈢、本案借名登記委任關係在受託人馬清寶死亡後終止消滅，被 告馬陳花等5人，依前揭委任契約之規定，因委任關係消滅 所生之交付金錢物品孳息及移轉權利之義務，被告馬陳花等 5人自應因繼承而負有履行之責。本案土地尚有告訴人等之 應有部分所有權，被告馬陳花等5人辦理繼承登記而持有土 地，竟不思將共有之土地其餘應有部分所有權登記返還予告 訴人等，卻以所有之意思擅自出售，更在民事判決確定至強 制執行程序中始匯還所得款項，顯見被告馬陳花等5人不僅 已有將383-3地號土地「易持有為所有」之客觀情事可言， 且主觀上亦有不法之意圖，符合侵占罪之要件無訛。七、被告等雖以前詞抗辯，而其等辯護人再辯稱：「被告馬陳花
從嫁到就是住在那個所謂祖厝已經處分掉中和段383-3地號 這塊地，係她幫公公婆婆把屎把尿的就是被告馬陳花，馬陳 花婆婆早就跟他們講這塊地就是你們的，因為只有他們住在 這邊拜祖先、服侍馬陳花的公婆。又卷內LINE的對話紀錄， 之前一定也有LINE的對話沒有提出來，今天那個LINE的對話 絕對不是第一次就這一件的討論過程，所以馬英柱未表現訝 異，不能對被告等不利認定。又被告等係在民事起訴之後才 看到卷內的承諾書，他們也從來沒看過、參與過，不能認為 其等知道借名登記一事。至於侵占部分，被告等人辦理繼承 登記，不是為告訴人他們持有這個物，他們是因為繼承登記 辦理這個物，所以為他人持有的身分其實都不具備」云云。 然查：
㈠、依卷內土地登記資料，被告馬陳花的婆婆就本案土地自始並 不具任何所有權，何有權表示該筆土地要獨給被告馬陳花一 家。被告馬惠玲在偵訊中供稱：「奶奶給我的印象這房子之 後要給我們家的」（見偵卷第36頁），倘所述為真，早在69 年間馬清寶已因繼承而取得該筆土地所有權，被告馬陳花之 婆婆更無需再提及日後要贈與土地或其上房屋必要。況上開 抗辯，被告馬陳花等5人並未提出任何事證以佐證，無從為 被告等有利之認定。
㈡、又倘依辯護人所述，卷內LINE對話紀錄並非雙方第一次就本 案土地借名登記一事做討論，被告馬英柱因而未表現出訝異 。此說法不是更可證明被告馬陳花等5人在105年3月1日前已 曾就本案討論過，而更應知悉告訴人等對本案土地所有權有 過主張，此符合證人馬清玉所證在馬清寶過世後，其已有討 論要返還土地所有權登記之說法，應為實在。則依LINE對話 紀錄顯示，被告馬英柱並未堅決否認其餘共有人之所有權， 可知其等對本案土地並非馬清寶所獨有乙事，確有知悉。另 卷附承諾書係在證明本案土地僅係借名登記在馬清寶名下之 事實，本院所認定被告馬陳花等5人知悉借名登記乙事，是 依證人馬清玉及卷內各項事證呈現之事實，縱被告5人在民 事訴訟中始見承諾書存在，無礙其等主觀侵占犯意成立。㈢、另刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅 自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之 意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物 ，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限（最高 法院95年度台上字第4121號判決意旨參照）。被告馬陳花等 5人因本案土地借名登記關係消滅，而負有移轉所有權登記 予其他共有人之義務，是其等在辦理繼承登記之前，無從進 行其他移轉所有權或處分行為，是其等依繼承之法律關係而
成為名義上之全部所有權人，自屬因法律上原因而對383-3 地號土地取得持有權限。且依卷內LINE對話紀錄，馬英智及 被告馬英柱亦對如何辦理繼承登記後，再做之後處理或變賣 乙節有所討論，堪信被告馬陳花等5人係對繼承登記成為383 -3地號土地所有權人，係為其他共有人暫時登記而持有。辯 護人所辯，並無理由。
㈣、綜上所述，被告等及辯護人之抗辯，並不可採，本案事證明 確，被告馬陳花等5人侵占犯行，堪以認定。
參、論罪科刑
一、刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，所謂 他人之物，乃指有形之動產、不動產而言（最高法院89年台 上字第5419號判決意旨參照）。查被告馬陳花等5人明知383 -3地號土地其等僅公同共有4分之1，其餘4分之3為馬清玉、 馬英哲、馬清水公同共有，被告等5人在依繼承之法律上原 因辦理繼承登記而持有383-3地號土地後，因借名登記之類 推適用委任契約之關係終止，本應負返還4分之3應有部分所 有權義務，其等卻處分出售上開土地，核其所為，均係犯刑 法第335條之侵占罪。被告馬陳花5等人就上開犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。
二、公訴意旨雖認被告馬陳花等5人所犯係刑法第342條第1項之 背信罪。然查，刑法上之背信罪，以行為人有為他人處理事 務為構成要件之一；倘其不具為他人處理事務之身分關係， 縱對他人之財產有所侵害而該當刑事責任要件情形者，即使 可成立其他相當罪名，然究無由逕繩以背信罪責」（最高法 院83年度台上字第6436號刑事判決意旨參照）。本案馬清寶 就本案土地與告訴人等間雖曾有借名登記而適用委任法律關 係，然該契約因具高度屬人性及相互間信賴性之性質，且無 任何因契約或事務性質而存續，更無民法第551條有害及委 任人利益之虞，而需特殊延長委任契約效力之事實，故該法 律關係，應在馬清寶死亡後即消滅，被告馬陳花等5人僅因 繼承而負有馬清寶於委任關係消滅後，原應返還所有權登記 之義務，除此之外，並不因繼承而當然繼受該借名登記委任 關係，是公訴補充理由書所指本件委任借名登記法律關係仍 存續，已屬無據。且依證人馬清玉之證詞及LINE對話紀錄， 告訴人等亦未同意繼續由被告馬陳花等5人做為借名登記出 名者，從而，被告馬陳花等5人並不具備為告訴人等處理事 務之身分要件，縱其等將383-3地號土地擅自全數變賣，而 侵害告訴人等之財產權，亦與刑法上背信罪之構成要件有間 ，公訴意旨此部分認定，容有未洽，惟因二者基本社會事實 同一，且經本院當庭告知被告等5人可能涉犯侵占罪嫌，爰
依法變更起訴法條。
三、爰審酌被告馬陳花等5人明知其就383-3地號土地尚有告訴人 等所有權應有部分，且告訴人等已有意要求移轉所有權登記 ，竟無視於告訴人等之權益，擅自處分變賣該筆土地，使告 訴人等受有財產上損害，心態實有可議。且於告訴人等提起 民事訴訟、刑事告訴後，猶不思好好商議理性解決，甚至於 判決確定後，未自行將款項交付告訴人等，直至進入強制執 行程序才返還款項，顯見對其等行為不當，未見悔意。而其 等犯後矢口否認，未獲告訴人等之諒解，犯後態度非佳，併 衡量被告馬陳花、馬英林、馬華穗係決定出售383-3地號土 地之人、被告馬英柱曾和馬英智實際討論土地處理事項，其 等可非難性，相較卷內事證顯示被告馬惠玲是間接受告知並 配合處分之情節較重；再考量被告等5人素行狀況尚佳、於 本院審理時供稱之智識程度、職業、生活狀況等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。另 被告馬陳花等5人犯侵占案件而取得之0000000元，業經匯還 予告訴人馬清玉，業如前述，是依刑法第38條之1第5項規定 ，不再宣告沒收或追徵價額，併此敘明。
肆、不另為無罪部分
一、公訴意旨雖認被告馬陳花等5人明知264地號土地部分原係借 名登記於馬清寶名下，其等意圖為自己不法之所有，基於背 信之犯意聯絡，經馬清玉等人請求依借名契約登記契約本旨 由馬陳花等5人協同辦理各移轉登記四分之一予馬清玉、馬 清水、馬英哲時，拒絕移轉所有權，而顯已損及馬清玉、馬 清水、馬英哲就264地號土地之利益，因認被告馬陳花等5人 涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌等語。
二、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。 刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文 。查：
㈠、馬清寶雖就本案264地號土地亦為借名登記之形式上所有權 人，惟在其死亡後，該借名登記所適用之委任法律關係業已 消滅，告訴人等復未再委任被告馬陳花等5人繼續擔任借名 登記之出名所有權人，即不具處理事務之身分，業如前論， 即無構成背信罪。
㈡、公訴意旨所認被告馬陳花等5人之犯罪行為態樣係拒絕移轉 264地號土地其餘應有部分所有權予告訴人等。然證人馬清 玉於本院審理時證稱：「南山段264地號這塊土地，是在我 們勝訴之後，我們拿勝訴的判決書委託代書去辦理移轉到我 們的名下這樣。這塊土地從頭到尾都沒有登記在他們的名下
，就是從馬清寶保留到我們拿勝訴的判決書去移轉登記過來 這樣。在我們還沒有勝訴之前，開始要打官司時，我們怕他 們在這段時間會賣掉，所以我們有提起假扣押」等語（見本 院卷第230頁），核與卷內264地號土地地籍異動索引所示， 該筆土地在105年11月1日業經假處分登記，於107年7月6日 始以判決辦理繼承登記予被告等5人後，再於同年8月16日以 判決移轉新增所有權人為馬英哲、馬清玉、馬清水等情相符 （見本院卷第191至197頁），堪信被告馬陳花等5人就264地 號土地，在告訴人等提起告訴之前，均未辦理繼承登記，且 無證據證明其等已從事任何債權約定或預備進行處分行為， 而可認有排除其餘所有權人所有權之意。
㈢、證人馬清玉雖在本院審理時證稱：伊因383-3地號土地去找 被告馬陳花時，被告馬陳花告知264地號土地「他們要霸起 來」等語，然此僅被告馬陳花單獨對馬清玉之說法，尚不能 逕論當下其餘被告對264地號土地亦有同此想法。又264地號 土地除約4分之1範圍由被告馬英柱做為工廠使用，其餘約2 分之1由馬清玉、馬清水出租予銳林公司，業如前述。而在 告訴人對264地號土地聲請假處分前，其餘被告就264地號土 地並未對馬清玉、馬清水出租部分為排除、返還土地使用之 請求或訴訟，並無積極事證認定，其餘被告有意同將264地 號土地侵占之意。
㈣、另外，被告馬陳花等5人自始未就264地號土地自行辦理繼承 登記，是被告馬陳花等5人雖因係馬清寶之繼承人而處於隨 時可申請辦理繼承登記264地號土地所有權人之事實狀態， 但於其等辦理繼承登記前，並未握有本案土地之實際支配、 持有權限，亦即在法律上被告馬陳花等5人甚至尚不能夠就 其等所繼承自馬清寶公同共有4分之1為處分，難認其已對26 4地號土地具有持有。從而，被告馬陳花等5人就本案264地 號土地難認同構成侵占之犯行。綜上，公訴意旨所指上開被 告馬陳花等5人不法部分，本院查無任何積極證據足資證明 其等有犯罪行為，惟上開各部分與前經論罪科刑之侵占犯行 間，經公訴意旨認屬實質上一行為，爰就264地號土地部分 ，不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第335條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第5項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官吳梓榕提起公訴，檢察官郭書鳴到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳振謙
法 官 鄭銘仁
法 官 劉怡孜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃敏純
中 華 民 國 108 年 9 月 23 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第335條
（普通侵占罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
附表
馬英智跟馬英柱2016-3-1起LINE的對話記錄┌───┬───┬─────────────────────────────┐
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