臺灣臺北地方法院民事判決 108年度訴字第1222號
原 告 南璋股份有限公司
法定代理人 李宏文
訴訟代理人 曾益盛律師
賴以祥律師
朱克云律師
被 告 泉源水產有限公司
法定代理人 簡宏盛
被 告 林冠均（原名林宏明）
何汭穆
何明訓
詹孟儒
上列當事人間請求損害賠償等事件，經臺灣新北地方法院裁定移
送前來（107 年度訴字第2522號），本院於民國108 年8 月12日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告先位之訴及假執行之聲請均駁回。
被告何汭穆及被告詹孟儒應連帶給付原告新臺幣柒拾肆萬柒仟參佰玖拾捌元，及自民國一百零七年十月三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告何明訓及被告詹孟儒應連帶給付原告新臺幣參拾伍萬元，暨被告何明訓、被告詹孟儒另應分別給付原告如附表所示之利息。原告其餘備位之訴駁回。
訴訟費用由被告何汭穆、詹孟儒連帶負擔百分之六十八，其餘由被告何明訓、詹孟儒連帶負擔。
本判決主文第二項所命給付，於原告以新臺幣貳拾肆萬玖仟元為被告何汭穆及被告詹孟儒供擔保後，得為假執行；但被告何汭穆及被告詹孟儒如以新臺幣柒拾肆萬柒仟參佰玖拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決主文第三項所命給付，於原告以新臺幣壹拾壹萬柒仟元為被告何汭穆及被告詹孟儒供擔保後，得為假執行；但被告何汭穆及被告詹孟儒如以新臺幣參拾伍萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘備位之訴假執行之聲請駁回。
事實及理由
〈壹、程序方面〉
一、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；主
觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同 ，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法 即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之 當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主 義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，非 法所禁止（最高法院98年度台上字第1436號判決意旨參照） 。本件原告列有先、備位之訴，先位之訴以泉源水產有限公 司（下稱泉源公司）、林冠均（原名林宏明）、何汭穆、何 明訓、詹孟儒為被告，以民法第184 條第1 項後段規定為請 求權基礎，而備位之訴以何汭穆、何明訓、詹孟儒為被告， 以民法第179 條、第259 條第2 款規定為請求權基礎。上開 先、備位之訴之被告範圍有差異，訴訟標的亦不同，然所據 基礎事實尚屬同一，本於訴訟經濟原則，於法應予准許。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第 255 條第1 項第3 款定有明文。查原告於起訴時所列聲明原為「 一、先位聲明：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）1,097, 399 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年 利率百分之5 計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。 二、備位聲明：⒈被告何明訓及被告詹孟儒應連帶給付原告 35萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年 利率百分之5 計算之利息。⒉被告何汭穆及被告詹孟儒應連 帶給付原告 747,399元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒊被告何明訓及 被告詹孟儒就35萬元部分，如任一人為給付，其他被告於給 付金額範圍內免給付義務；被告何汭穆及被告詹孟儒就747, 399 元部分，如任一人為給付，其他被告於給付金額範圍內 免給付義務。⒋願供擔保，請准宣告假執行。」原告於訴狀 送達被告後，在108 年7 月11日提出民事變更訴之聲明暨準 備㈢狀修正聲明為：「一、先位聲明：被告應連帶給付原告 1,097,398 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按週年利率百分之5 計算之利息；並願供擔保，請准宣告假 執行。二、備位聲明：⒈被告何明訓及被告詹孟儒應連帶給 付原告35萬元，暨被告何明訓及被告詹孟儒均自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，分別按週年利率百分之15及百分之 5 計算之利息。⒉被告何汭穆及被告詹孟儒應連帶給付原告 747,399 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 週年利率百分之5 計算之利息。⒊被告何明訓及被告詹孟儒 就35萬元部分，如任一人為給付，其他被告於給付金額範圍 內免給付義務；被告何汭穆及被告詹孟儒就 747,398元部分
，如任一人為給付，其他被告於給付金額範圍內免給付義務 。⒋願供擔保，請准宣告假執行。」（本院卷第275至277頁 ）。原告上開所為僅屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，於 法自應准許。
三、被告泉源公司、何明訓、詹孟儒經合法通知，未於歷次言詞 辯論期日到場，被告林冠均亦經合法通知，未於最後言詞辯 論期日到場，均核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰 依同法第385 條第1 項前段規定，准原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
〈貳、實體方面〉
一、原告起訴主張：
㈠.對於被告五人所提先位之訴：
⒈原告係從事水產生技事業之上櫃公司，除發展水產養殖管理 技術及生產規劃外，亦積極投入上游之育種、養殖及下游之 通路市場，其中包含澳洲小龍蝦（下稱龍蝦）之養殖及販售 計畫。被告泉源公司係以水產養殖及批發為業，與原告間就 水產養殖及批發本即有業務上往來。被告詹孟儒係被告泉源 公司之股東，其得知原告希望投入龍蝦養殖事業卻缺乏養殖 技術及購買龍蝦之管道，遂代表被告泉源公司與林冠均、何 汭穆、何明訓共謀詐欺原告，明知林冠均無養殖技術，且何 汭穆、何明訓無力如期交付原告要求品質之龍蝦，仍向原告 引薦林冠均，詐稱林冠均有專業養殖技術及經驗可協助發展 龍蝦養殖事業，經原告與被告泉源公司簽立小龍蝦養殖契約 書、被告泉源公司再與被告林冠均簽立小龍蝦養殖契約書後 ，即由被告林冠均介紹何汭穆、何明訓予原告，誆稱何汭穆 、何明訓有能力如期交付原告要求之龍蝦，致原告誤信而簽 立龍蝦買賣契約，約定原告向被告何汭穆、何明訓購買龍蝦 ，被告詹孟儒則擔任被告何汭穆及何明訓之連帶保證人，並 約定原告應於簽約同時給付定金及於龍蝦出貨前一日給付依 交貨重量計算之九成價金予被告何汭穆、何明訓。原告已於 107 年1 月16日、同年月17日給付共 105萬元定金予被告何 汭穆，另於同年月22日給付35萬元定金予被告何明訓。被告 何汭穆僅於交貨期限屆至前交付 8645.85臺斤之龍蝦，尚有 21354.25臺斤龍蝦尚未交付；被告何明訓則未交付任何龍蝦 。原告依法催告，未獲置理，方知受被告詐欺，被告詹孟儒 、林冠均、何明訓、何汭穆顯係為騙取契約價金，共同詐欺 原告，係故意以背於善良風俗之詐欺方法加損害於原告，應 依民法第184 條第1 項後段、第185 條規定負連帶損害賠償 責任，被告泉源公司則依民法第28條規定就其有代表權人即 被告詹孟儒之侵權行為負連帶損害賠償責任。爰依民法前述
規定提起先位之訴。綜認被告間並無意思聯絡，但個別故意 行為均為造成原告受損害之共同原因，被告之行為關聯共同 ，構成民法第185 條共同侵權行為，應負連帶賠償責任。 ⒉聲明：被告應連帶給付原告 1,097,398元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息 ；並願供擔保，請准宣告假執行。
㈡.對於被告何明訓、何汭穆、詹孟儒所提備位之訴： ⒈被告何明訓並未於交貨期限屆至前依約交付龍蝦予原告，經 原告於107 年6 月4 日以北投石牌郵局第000090號存證信函 催告於107 年6 月30日前交齊龍蝦或返還定金，暨北投石牌 郵局第000102號存證信函要求終止契約並返還35萬元定金， 均未獲置理，原告遂委請律師發函為解除契約之意思表示， 因無人簽收而無法送達被告何明訓，爰依民法第254 條規定 ，以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，被告何明訓應 返還受領之定金35萬元及法定遲延利息。被告詹孟儒為被告 何明訓之連帶保證人，應就被告何明訓因解除契約所負回復 原狀即返還定金義務，亦須負連帶給付之責。被告何明訓於 108 年5 月20日簽署清償債務承諾書，承諾將於108 年6 月 30日償還 375,906元予原告，然被告何明訓至今仍未依承諾 書清償債務，依承諾書第2 條約定，原告得請求被告何明訓 給付按週年利率百分之15計算之利息。
⒉原告與被告何汭穆簽訂龍蝦之買賣契約，約定被告何汭穆於 107 年2 月15日及107 年3 月15日分別交付約1 萬臺斤及 2 萬臺斤予原告，原告須於簽約同時給付總計 105萬元定金予 被告何汭穆，嗣雙方協議將交貨期限延至107 年6 月30日。 然於期限屆至前，被告何汭穆僅依約給付約8,645.75臺斤之 龍蝦，其餘龍蝦均未於交貨期限屆至前依約交付。原告委請 律師於107 年7 月19日發函催告於函到30日內依約給付全數 龍蝦予原告，該函於107 年7 月23日合法送達被告何汭穆。 惟被告何汭穆仍未於催告期限內給付龍蝦，依民法第254 條 規定，系爭龍蝦買賣契約已於107 年8 月22日合法解除溯及 失效。爰依民法第179 條及第259 條第2 款規定，請求被告 何汭穆返還尚未扣抵龍蝦價金之定金 747,399元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。被告詹孟儒為 被告何汭穆之連帶保證人，應就被告何汭穆因解除契約所負 回復原狀即返還定金義務，亦需負連帶給付之責。 ⒊聲明：
⑴被告何明訓及被告詹孟儒應連帶給付原告35萬元，暨被告 何明訓及被告詹孟儒均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償 日止，分別按週年利率百分之15及百分之5 計算之利息。
⑵被告何汭穆及被告詹孟儒應連帶給付原告 747,398元，及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分 之5 計算之利息。
⑶被告何明訓及被告詹孟儒就35萬元部分，如任一人為給付 ，其他被告於給付金額範圍內免給付義務；被告何汭穆與 被告詹孟儒就 747,398元部分如任一人為給付，其他被告 於給付金額範圍內免給付義務。
⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、各被告之抗辯：
㈠.被告泉源公司、何明訓、詹孟儒業經合法通知，均未於歷次 言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。 ㈡.被告林冠均到庭抗辯：伊之養殖龍蝦技術符合約定。伊長期 在養蝦，泉源公司認為伊可作原告之技術指導，故簽立契約 。何汭穆、何明訓世代均在養蝦，伊是技術總監，負責原告 受領貨物之場地、時間點、數量、存活率等。在挖原告蝦池 期間，發現下面有石頭，會漏水，因此需要延長交貨時間。 並聲明：原告之訴駁回。
㈢.被告何汭穆抗辯意旨略以：
⒈原告聲稱本人無能力依約交付原告要求品質之龍蝦而有侵權 行為損害之事，係原告卸責之詞。龍蝦買賣契約所載之交付 龍蝦截止日期分別定為107 年2 月15日及107 年3 月15日。 本人曾多次積極與原告所指派驗收龍蝦之負責人林冠均聯繫 ，要求原告履行對本人購買龍蝦之契約，然期間林冠均多次 向本人表示礙於養殖場地滲水嚴重無法蓄水為由，要求本人 待原告整修養殖場達得以蓄水養殖後再為交付。直至107 年 3 月3 日原告幕後老闆陳萬添才通知開始交貨，已然違約。 原告自知已違約，卻委任周姓經理與翁姓會計陸續聲稱合約 逾期該公司須因應會計師查帳為由，誘騙本人簽署不合理之 龍蝦買賣補充修正契約，該契約內所載「茲為標的物之成長 問題，乙方無法於原契約期限完成交付之行為」係虛假。 ⒉前述補充修正契約簽訂後，本人依約履行交付龍蝦，然交付 期間原告又提出「不得減壓捕撈」、「減量運輸」、「公母 蝦之比例須達7 比3 以上」等合約以外要求，阻礙合約進行 。又據買賣契約第5 條，甲方應於每批出貨前一日，依乙方 通知運送重量電匯每批約九成之價金。原告除多次未依前述 約定履付蝦款外，於本人履約交付龍蝦期間，原告提出要求 自運且派員來場磅秤驗收，而在運回之後卻又聲稱重量不足 ，剋扣理應支付之蝦款。據本人與原告所屬莊經理等人通聯 紀錄及本人寄發之旗山大洲郵局存證信函，可證係原告對於 本人之通知催告置之不理，導致合約逾期失效。
⒊並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠.對於被告五人之先位之訴請求無理由：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法 第184 條第1 項定有明文。又主張侵權行為損害賠償請求權 之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。主張被詐欺 而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院 44年度台上字第75號判決意旨參照）。另按民法第275 條規 定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務 人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以 各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基 於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一 確定，自應適用民事訴訟法第56條第1 項之規定（最高法院 33年度上字第4810號判決意旨參照）。
⒉查原告主張自己係從事水產生技事業之上櫃公司，被告泉源 公司係以水產養殖及批發為業，原告與被告泉源公司有簽立 小龍蝦養殖契約書，合作養殖澳洲小龍蝦，被告泉源公司再 與被告林冠均簽立小龍蝦養殖契約書，而原告經被告林冠均 介紹，於107 年1 月19日與被告何明訓簽立龍蝦買賣契約書 ，且於同年1 月22日給付35萬元定金予被告何明訓；另於10 7 年1 月15日與被告何汭穆簽立龍蝦買賣契約書，且於同年 1 月16日、1 月17日給付共 105萬元定金予被告何汭穆，復 於同年2 月13日與被告何汭穆簽立龍蝦買賣補充修正契約書 ，被告詹孟儒則簽名擔任被告何明訓、何汭穆之連帶保證人 等情，此經原告提出原告公司變更登記表、被告公司變更登 記表、小龍蝦養殖契約書、龍蝦買賣契約書、龍蝦買賣補充 修正契約書、原告匯款35萬元予被告何明訓之匯款明細資料 、原告匯款70萬元及交付現金35萬元（二筆共計 105萬元） 予被告何汭穆之匯款明細及現金簽收單等件為證（新北地院 卷第39至54頁、第109 至118 頁），均足堪採信為真實。又 原告主張被告5 人共同詐欺原告，致原告受有定金之損失， 構成民法第184 條第1 項後段之侵權行為，要求被告連帶負 損害賠償責任等情，既經到庭被告林冠均、何汭穆否認在卷 ，則依民事訴訟法第56條規定，到庭被告林冠均、何汭穆所 為抗辯應及於未提出任何抗辯之被告泉源公司、何明訓、詹 孟儒，原告自應提出積極證據以證明被告有共同對於原告為 詐欺行為之事實。然而，依原告起訴內容觀之，其中被告何 汭穆曾為部分履行，並非全部被告均未履行，則如何能認定 被告全體自始即無履行契約之能力及意願，故意以詐騙方式
促使原告締約及交付定金，再以不履行契約方式使原告受有 損害，自應由原告具體說明及舉證。何況，原告自述因被告 謊稱林冠均有專業養殖技術及經驗可協助發展龍蝦養殖事業 ，並誆稱何汭穆、何明訓有能力如期交付原告要求之龍蝦， 嗣後卻發生履約期限屆至仍未履行全部契約義務，故認被告 係施行詐術云云，惟被告縱有債務不履行情事使原告受損害 ，並不當然可認為係故意施行詐術騙取定金而構成侵權行為 ，原告所提上開書證資料，僅足認定各當事人間契約關係之 存在，及原告因締結上開契約而交付定金之事實，縱被告有 債務不履行情事，致原告交付價金卻未能取得與價金相當之 對價（貨物），尚無從認定被告係共同且故意以詐欺之背於 善良風俗方法騙取價金，欲加損害於原告。原告就主張被告 以詐欺行為構成共同侵權行為一節，既未舉證以實其說，則 原告援引民法第184 條第1 項後段、第185 條、第28條規定 ，請求被告5 人連帶賠償原告 1,097,398元及法定遲延利息 ，自無理由。
㈡.對於被告何明訓、何汭穆、詹孟儒之備位之訴： ⒈按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限 催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第 254 條定有明文。次按無法律上之原因而受利益，致他人受 損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存 在者，亦同。契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除 法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：二、受領 之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。為民法 第179 條、第259 條第2 款所分別明定。另按給付為可分而 有一部給付不能或給付遲延之情形時，債權人非不得就該契 約之一部解除之，此依民法第226 條第2 項及第256 條規定 推之自明。是以系爭契約所定給付義務，究屬可分抑或不可 分之給付，即為契約得一部解除或須全部解除之關鍵。給付 得分為數個之給付，而不損其債之目的者，為可分給付，否 則為不可分給付。其他可分不可分如有疑義，應個別考查其 是否因給付之分割而減少其全部給付之價值，即其終局目的 是否可因此而完全達到以為斷。此外，契約之所以能一部解 除，通常涉及基於當事人意思而決定之給付與對待給付，皆 具有可分離之性格，且一部解除無損於當事人透過契約途徑 所欲實現之目的（最高法院99年度台上字第1049號判決意旨 參照）。債務人固無一部清償之權利，惟除依當事人之意思 、給付之性質或債務之本旨，必須全部為整體給付外，如債 務人為一部給付，經債權人受領者，尚非不生一部清償之效 力。則其餘部分，如債務人遲延履行者，債權人於定相當期
限催告其履行而被拒時，得僅就該部分依民法第254 條規定 解除契約（最高法院94年度台上字第829 號判決意旨參照） 。
⒉原告經先位之訴被告林冠均介紹，於107 年1 月19日與被告 何明訓簽立龍蝦買賣契約書，且於同年1 月22日給付35萬元 定金予被告何明訓；另於107 年1 月15日與被告何汭穆簽立 龍蝦買賣契約書，且於同年1 月16日、1 月17日給付共 105 萬元定金予被告何汭穆，復於同年2 月13日與被告何汭穆簽 立龍蝦買賣補充修正契約書，被告詹孟儒簽名分別擔任被告 何明訓、何汭穆之連帶保證人，被告何明訓尚於108 年5 月 20日簽立清償債務承諾書予原告等情，有原告所提龍蝦買賣 契約書、龍蝦買賣補充修正契約書、原告匯款35萬元予被告 何明訓之匯款明細資料、原告匯款70萬元及交付現金35萬元 （共計 105萬元）予被告何汭穆之匯款明細及現金簽收單在 卷可稽，且被告何明訓、詹孟儒均已於相當時期受合法通知 （業經合法送達起訴狀繕本及民事變更訴之聲明暨準備㈢狀 繕本、言詞辯論通知書，新北地院卷第39、99頁送達證書、 本院卷第323、327頁掛號郵件回執、第303、307頁送達證書 ），未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何爭執，依 民事訴訟法第280 條第3 項準用同條第1 項規定視同自認， 而被告何汭穆就曾簽立上開契約書及補充修正契約書暨已收 受 105萬元等情並不爭執，是原告上揭主張均堪採信為真。 ⒊原告對於被告何明訓、詹孟儒之請求：
⑴原告主張曾與被告何明訓簽立龍蝦買賣契約書，約定原告 向被告何明訓購買成蝦，重量約1 萬臺斤，總價金約 350 萬元，並由被告詹孟儒擔任連帶保證人，原告已對被告何 明訓支付定金35萬元，被告何明訓卻未依契約所載之交付 期限交付貨物，原告曾以北投石牌郵局存證號碼000090號 及000102號存證信函催告，並以律師函對被告何明訓表明 解除買賣契約及請求依民法第259 條第2 款規定回復原狀 ，此經原告提出龍蝦買賣契約書、存證信函、律師函為證 （新北地院卷第47至48頁、第57至64頁）；本件訴訟進行 期間，被告何明訓簽立上述清償債務承諾書（本院卷第28 7 頁），承諾將於108 年6 月30日清償 375,906元（內含 定金35萬元、利息及裁判費），且約款第2 條約定「甲方 （指被告何明訓）未依約定日期清償債務時，甲方應清償 予乙方之定金35萬元，甲方願以原案（指本件訴訟）起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之15計算之 利息」，參酌被告何明訓已有視同自認情事（參上述⒉） ，是以，原告援引民法第179 條（後段）、第259 條第 2
款規定，主張被告何明訓應給付原告35萬元，及自起訴狀 繕本送達之翌日即107 年9 月12日（起訴狀繕本於107 年 9 月11日送達被告何明訓，參新北地院卷第79頁送達證書 ）起至清償日止，按週年利率百分之15計算之利息，即屬 有據。
⑵按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行 債務時，由其代負履行責任之契約。保證債務，除契約另 有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他 從屬於主債務之負擔。民法第739 條、第740 條分別定有 明文。而保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負 同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就 民法第272 條第1 項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。 查被告詹孟儒於上開龍蝦買賣契約書連帶保證人欄簽名， 而自願擔任被告何明訓之連帶保證人，參酌被告詹孟儒已 有視同自認情事（參上述⒉），則原告主張被告詹孟儒應 負連帶保證責任，應與被告何明訓連帶給付原告35萬元， 且被告詹孟儒應自起訴狀繕本送達翌日即107 年10月3 日 （起訴狀繕本於107 年10月2 日送達被告詹孟儒，參新北 地院卷第99頁送達證書）起至清償日止，按民法第203 條 所定法定利率即週年百分之5 計算之利息，自屬有據。 ⒋原告對於被告何汭穆、詹孟儒之請求：
⑴原告主張與被告何汭穆簽立龍蝦買賣契約書，約定原告向 被告何汭穆購買成蝦，被告何汭穆應於107 年2 月15日及 107 年3 月15日分別交付約1 萬臺斤及2 萬臺斤予原告， 總價金分別約 350萬元及 700萬元，原告已於107 年1 月 16日、107 年1 月17日給付共 105萬元定金予被告何汭穆 ，雙方嗣後另於107 年2 月13日簽立龍蝦買賣補充修正契 約書，協議將交貨期限均延至107 年6 月30日等情，此經 原告提出龍蝦買賣契約書、龍蝦買賣補充修正契約書為證 ，被告何汭穆對於前述契約書之形式真正並不爭執。被告 何汭穆抗辯其就原定契約並無遲延情事，係遭誘騙而簽署 補充修正契約云云，惟其於107 年3 月9 日起開始交貨， 最後一次係於107 年6 月6 日交貨，均係在補充修正契約 簽立後為之，此由其當庭所述及卷附農漁民出售農漁產物 憑證所載日期即足得知（本院卷第73、97頁、第143、241 頁），足徵被告何汭穆並無不願按補充修正契約內容履行 之意思。是以，兩造既已合意將龍蝦給付期限修正遞延至 107 年6 月30日，則被告何汭穆自應於107 年6 月30日前 給付合於約定數量（共計3 萬臺斤）之貨物予原告，關於 被告何汭穆質疑原契約（約定應於107 年2 月15日及3 月
15日交付完畢）實係因原告以須整修養殖場為由要求暫緩 交付貨物、非其遲延等情是否屬實，已無探究必要。 ⑵按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277 條本文定有明文。另按債務人非依債 務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示 拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得 以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。此為民法第 235 條所明定。關於債務人有將準備給付之事情通知債權 人一節，既屬有利於債務人之事實，自應由債務人負舉證 之責。本件兩造已合意將給付貨物期限變更至107 年6 月 30日，原告主張被告何汭穆迄今僅給付8,645.75臺斤龍蝦 ，其餘均未於交貨期限屆至前依約交付等情，業據原告提 出農漁民出售農漁產物憑證及數量統計手稿各11份與原告 製作之到貨明細表1 份為證（本院卷第73至99頁），前揭 農漁民出售農漁產物憑證均有被告何汭穆之簽名蓋章，而 到貨明細表所載數字與農漁民出售農漁產物憑證及數量統 計手稿所載數字互核並無不合，且被告何汭穆對於前揭「 農漁民出售農漁產物憑證及數量統計手稿」之形式真正亦 不爭執，則原告據此主張被告何汭穆迄今僅交付8,645.75 臺斤龍蝦等情，自屬有據。被告何汭穆雖抗辯其迄今共已 交付約 9,300臺斤，係因原告提出「不得減壓捕撈」、「 減量運輸」、「公母蝦比例須達7 比3 以上」等合約以外 要求，阻礙合約進行，係原告片面終止合約，拒絕其交貨 云云，業經原告否認在卷，關於前述有利於被告何汭穆之 事實，應由被告何汭穆舉證以實其說。然而，被告何汭穆 就交付數量達 9,300臺斤（即前開數字與8,645.75臺斤之 差額）一節，並無提供任何收據等資料為佐證，本院自無 從採信為真。
⑶被告何汭穆雖提出其行動電話即時通訊軟體對話內容，陳 稱其與原告之莊經理聯繫，詢問是否還要交蝦，無人回應 ，可認定原告拒絕其交付貨物等情，然而，細閱其所提與 「南璋經理阿偉」對話內容，顯示被告何汭穆於6 月8 日 表示遭受原告刁難，實難再行交易蝦貨，於6 月14日發話 詢問「貴公司後來又有支付蝦款了，煩請您（指莊經理） 請示您貴公司上級主管看蝦子到底還要不要交」，對方回 應「好我問看看」，被告何汭穆嗣後再問「請問貴公司的 回覆是？」（本院卷第190 至191 頁），顯見被告何汭穆 並無表明準備給付之意思，反而先稱「實難再行交易蝦貨 」（表明無意繼續履約），再問是否要交付蝦貨，則原告 縱無積極回應，亦無從認為係拒絕其交付貨物之表示。又
被告何汭穆提出其與「Steve.Chou」之即時通訊軟體對話 內容（其上未顯示對話日期），對方稱「我與李董討論過 ，結論如后：既然雙方有所歧見，您也有意終止買賣關係 ，我想雙方就直接簽立終止契約（2 份），雙方針對蝦款 進行加減帳核計，蝦款金額確認後該退款就退，雙方就把 應付或該退部分處理就好，避免雙方累訟。如果可，我們 下週直接簽約終止買賣契約。」被告何汭穆旋僅表達對於 原告諸多不滿及「相關事宜就讓律師處理吧」等語（本院 卷第193 頁），亦無表明已備妥貨物準備給付原告之意思 ，參酌被告何汭穆陳稱「107 年6 月6 日最後一次交貨」 ，嗣後並無再向原告表明準備給付之通知，自無從適用上 開民法第235 條，而為有利於被告何汭穆之認定。是以， 應認被告何汭穆於107 年6 月30日履約期限屆滿時，確有 尚未給付合於約定數量（3 萬臺斤）之給付遲延事實。 ⑶被告何汭穆雖聲請通知原告之員工陳嘉偉為證人到庭，經 證人陳嘉偉具結證稱：伊於107 年2 月25日到職，於 108 年2 月離職，擔任養殖專員，原告之水池從107 年2 月至 6 月陸續在整理，因係砂石地，無法蓄水，原告有買砂土 來填池底，原告有陸續在收何汭穆交付之貨物，水池範圍 很大，有好幾區，陸續整理出來就可以收被告何汭穆交付 的貨物。漁民憑證是由被告何汭穆開立，交給原告，減量 運輸有聽技術總監林冠均說過，陳萬添（原告股東）有說 過如果母蝦未達三成就不願收貨，但運蝦都是林冠均與何 汭穆在協調，沒聽過何汭穆說因為減量運輸導致無法按期 履約，也沒有拒收過貨物等語（本院卷第292 至298 頁） 。是依前揭證言，亦無從佐證被告何汭穆所稱係因原告提 出前揭要求阻礙合約進行，導致其無法於期限內履約完畢 等情為真。是以，被告何汭穆抗辯係因諸多不可歸責於己 之事由，致其有給付遲延情事云云，尚無可採。原告主張 被告何汭穆於107 年6 月30日履約期限屆滿時仍未給付符 合約定數量之貨物，有給付遲延之債務不履行情事，自屬 有據。
⑷原告主張因被告何汭穆有上開逾期未給付完畢之事實（於 107 年6 月30日已陷於給付遲延），曾委請律師於107 年 7 月19日發函催告於函到30日內依約給付全數龍蝦予原告 ，且該函於107 年7 月23日合法送達被告何汭穆等情，業 據原告提出前述律師函（催告函）、掛號郵件回執為證（ 士林地院卷第65至66頁、本院卷第137 頁），核與原告前 揭主張相符。又上開契約所定應給付龍蝦貨物之給付義務 ，應屬可分，並無不可分之性質，被告何汭穆已為一部分
之給付，其餘部分有給付遲延情形，則原告主張因被告何 汭穆未於催告期限屆滿前給付全數龍蝦，依民法第254 條 規定，原告得解除一部分契約（即尚未給付之部分）等情 ，自屬有據。原告已於起訴狀表明就尚未受領給付之部分 對於被告何汭穆解除該部分契約之意思，起訴狀繕本亦已 送達被告何汭穆，則該解除之意思表示已到達被告何汭穆 ，應溯及於訂約時發生解除之效力，亦即溯及於訂約時失 契約效力，與自始未訂契約同。原告曾依約支付定金 105 萬元予被告何汭穆，而被告何汭穆僅交付8,645.75臺斤之 龍蝦，是原告主張以前揭 105萬元扣抵已受領龍蝦數量所 應支付價金後，被告何汭穆應負回復原狀之義務，且溢收 之部分構成不當得利，依民法第259 條第2 款、第179 條 規定，請求被告何汭穆應返還尚未扣抵抵龍蝦價金之定金 747,399 元，自屬有理由。被告詹孟儒既為被告何汭穆之 連帶保證人，則原告請求被告詹孟儒應就對於被告何汭穆 為契約之一部解除後所負前述返還定金義務，負連帶給付 責任等情，亦屬有理由。
⑸按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債 權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為 其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務， 以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲 延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可 據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第23 3 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。另按保證債務 ，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害 賠償及其他從屬於主債務之負擔。民法第740 條定有明文 。本件原告對被告何汭穆、詹孟儒依民法第259 條第2 款 、第179 條規定所生之債權，核屬無確定期限之給付，且 係以支付金錢為標的，又未約定利率，則原告請求自起訴 狀繕本送達之翌日起算遲延利息，復要求被告何汭穆、詹 孟儒連帶給付，而二人收到起訴狀繕本之日期不同（被告 何汭穆於107 年9 月11日收受，被告詹孟儒於107 年10月 2 日收受，參新北地院卷第77頁、第99頁），既要求二人 就 747,399元及遲延利息均負連帶給付之責，則應以被告 何汭穆、詹孟儒其中最後收到起訴狀繕本之翌日起算遲延 利息，方為合理。因此，原告請求被告何汭穆、詹孟儒應 連帶給付其 747,399元，及自起訴狀繕本最後送達該二人 之翌日即107 年10月3 日起至清償日止，按週年利率百分 之5 計算之遲延利息，係屬有據，逾此部分則不予准許。
四、從而，原告提起先位之訴，依民法第184 條第1 項後段、第 185 條、第28條規定，請求被告5 人應連帶賠償原告 1,097 ,398元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按法定利率 計算之遲延利息，並無理由，應予駁回。又原告對於被告何 明訓、何汭穆、詹孟儒提起備位之訴，請求被告何明訓、詹 孟儒應連帶給付原告35萬元，暨二人分別自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止分別按週年利率百分之15及百分之5 計 算之利息（詳如附表所示），另請求被告何汭穆、詹孟儒應 連帶給付原告 747,398元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止按週年利率百分之5 計算之利息，本院認其中對於 被告何明訓、詹孟儒之請求為有理由，而對於被告何汭穆、 詹孟儒之請求，於請求連帶給付原告 747,399元，及自起訴 狀繕本最後送達該二人之翌日即107 年10月3 日起至清償日 止按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許， 逾此範圍則屬無據，應駁回此部分備位之訴。
五、原告於備位聲明第四項雖表達「被告何明訓及被告詹孟儒就 35萬元部分，如任一人為給付，其他被告於給付金額範圍內 免給付義務；被告何汭穆及被告詹孟儒就 747,398元部分， 如任一人為給付，其他被告於給付金額範圍內免給付義務。 」然而，民法第273 條規定「連帶債務之債權人，得對於債
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