臺灣臺北地方法院民事判決 107年度訴字第3947號
原 告 崔海燕
訴訟代理人 陳曉鳴律師
被 告 魏遠惠
魏遠明
兼 共同
訴訟代理人 魏遠義
上列當事人間請求拆除違建等事件，本院於民國108年8月19日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在 地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之 法院管轄，民事訴訟法第10條定有明文。查本件原告依民法 第767 條第1 項前段、第821 條之規定請求拆除違建之建物 坐落臺北市萬華區，揆諸前揭說明，應由本院專屬管轄。次 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。原告於起訴時聲明：㈠被告魏遠義應將坐落 於臺北市萬華區長泰街270 號（下稱系爭大樓）4 樓頂樓平 臺之增建物（實際面積以測量為準）拆除，並將增建物占用 之頂樓平臺（下稱系爭頂樓平臺）返還原告及全體共有人； ㈡被告魏遠義應給付原告新臺幣（下同）157,560 元，及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利 息；並自起訴狀繕本送達之翌日起至返還第1 項占用系爭頂 樓平臺止，按月給付原告2,626 元（北司調卷第2 頁）；嗣 於民國108 年6 月21日具狀追加被告魏遠惠、魏遠明，並變 更聲明為：㈠被告等3 人應將坐落系爭頂樓平臺如附圖（臺 北市建成地政事務所108 年1 月17日萬華土第001300號土地 複丈成果圖）所示編號A 增建物（面積53.32 平方公尺）、 編號B 雨遮（面積18.85 平方公尺）、編號C 雨遮（面積 1.24平方公尺）拆除，並將系爭頂樓平臺騰空返還原告及全 體共有人；㈡被告等3 人應連帶給付原告122,400 元，及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利 息；並自起訴狀繕本送達之翌日起至返還第1 項占用系爭頂 樓平臺止，按月連帶給付原告2,040 元（本院卷第129-130 頁）；並於108 年7 月11日本院言詞辯論期日更正聲明第2 項為：被告魏遠惠應給付原告122,400 元，及自民事變更聲
明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息 ，並自民事變更聲明狀繕本送達之翌日起至返還第1 項占用 系爭頂樓平臺之日止，按月給付原告2,040 元（本院卷第 156 頁），係請求之基礎事實同一，核與前揭規定相符，應 予准許。
二、原告主張：原告為系爭大樓3 樓之所有權人，被告魏遠義、 魏遠明為系爭大樓4 樓之共有人，被告魏遠惠則為系爭頂樓 平臺建物之實際使用人。因被告等3 人之先父未經系爭大樓 所有共有人同意，擅自在系爭頂樓平臺加蓋增建物使用，已 影響緊急逃生避難空間，並變更系爭頂樓平臺原有使用目的 ，系爭大樓倘於地震時恐有傾倒毀損之危險，原告得依民法 第767 條第1 項、第821 條規定請求被告拆除系爭頂樓平臺 之增建物並返還予原告及全體共有人。被告雖提出共同共有 物使用同意書（下稱系爭同意書）主張其使用系爭頂樓平臺 乃有權占有，惟原告未簽立系爭同意書，應不受系爭同意書 拘束，縱認系爭同意書有效，被告等3 人之先父在系爭頂樓 平臺搭蓋增建物，對系爭大樓之結構安全非無影響，被告等 3 人共同繼承系爭頂樓平臺建物，並由被告魏遠惠實際占有 使用系爭頂樓平臺建物，爰依民法第767 條第1 項前段、第 821 條請求被告等3 人應將坐落系爭頂樓平臺如附圖所示編 號A 增建物、編號B 雨遮、編號C 雨遮拆除並回復原狀返還 全體共有人，並依民法第179 條、第184 條第1 項前段請求 被告魏遠惠應給付自本件起訴時回溯5 年即102 年7 月16日 起相當於租金之不當得利，以系爭大樓附近路段月租金為每 平方公尺153 為計算標準，系爭頂樓平臺建物占用面積53. 32平方公尺，每月租金應為8,158 元（計算式：153 × 53.32 ＝8,158 ），依原告對系爭頂樓平臺持分為4 分之1 （系爭大樓登記樓層數為4 層），是被告等3 人應按月連帶 給付原告2,040 元（計算式：8,158 ÷4 ＝2,040 ），共計 應給付5 年相當於租金之不當得利122,400 元（計算式： 2,040 ×12×5 ＝122,400 ）等語，並聲明：㈠被告等3 人 應將坐落系爭頂樓平臺如附圖（臺北市建成地政事務所108 年1 月17日萬華土第001300號土地複丈成果圖）所示編號A 增建物（面積53.32 平方公尺）、編號B 雨遮（面積18.85 平方公尺）、編號C 雨遮（面積1.24平方公尺）拆除，並將 系爭頂樓平臺騰空返還原告及全體共有人；㈡被告魏遠惠應 給付原告122,400 元，及自民事變更聲明狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，並自民事變更聲明 狀繕本送達之翌日起至返還第1 項占用系爭頂樓平臺之日止 ，按月給付原告2,040 元。
三、被告則以：系爭頂樓平臺建物乃被告等3 人先父於81年5 月 間建造，並經系爭大樓過半數住戶同意由系爭大樓4 樓所有 權人無償管理使用系爭頂樓平臺並加蓋建物，且被告等3 人 未將系爭頂樓平臺完全封閉，尚無妨害原告及其他全體共有 人使用系爭頂樓平臺作為火災避難逃生用途等語，資為抗辯 ，並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：
查原告為系爭大樓3 樓之所有權人，被告魏遠義、魏遠明為 系爭大樓4 樓之共有人，系爭頂樓平臺建物現實際使用人為 被告魏遠惠，占用系爭大樓系爭頂樓平臺範圍如附圖（臺北 市建成地政事務所108 年1 月17日萬華土第001300號土地複 丈成果圖）所示編號A 增建物（面積53.32 平方公尺）、編 號B 雨遮（面積18.85 平方公尺）、編號C 雨遮（面積1.24 平方公尺）；系爭頂樓平臺建物為被告等3 人先父於81年5 月間建造完成等情，有臺北市建成地政事務所建物所有權狀 （北司調卷第6 頁、本院卷第145 、147 頁）、系爭大樓之 建物登記公務用謄本（本院卷第181 、183 頁）、臺北市建 成地政事務所108 年4 月23日函及附件土地複丈成果圖（本 院卷第111-113 頁）為憑，復為兩造無爭執，應堪認屬實。 至原告主張被告無權占有使用系爭屋頂平臺建物，應拆除該 建物並返還予原告及全體共有人，實際使用人即被告魏遠惠 應給付原告相當於租金之不當得利，則為被告等3 人否認， 並以前詞置辯，茲論述如下：
㈠原告應受系爭大樓全體區分所有人間就系爭頂樓平臺之默示 分管契約之拘束：
⒈按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及 其應有部分合計過半數之同意行之，民法第820 條第1 項前 段定有明文。大樓屋頂平臺，乃所以維護建築之安全與外觀 ，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶 共同使用，自係大樓之共同部分，依民法第799 條規定，應 推定為大樓各區分所有人之共有（最高法院84年度臺上字第 2683號判決意旨參照）。次按所謂分管契約係指共有人間約 定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約，不動產 共有人間關於共有物使用、管理之約定，對於應有部分之受 讓人或取得物權之人，以受讓或取得時知悉其情事或可得而 知者為限，始具有效力，業經司法院大法官會議著有349 號 解釋。故在民法第826 條之1 規定修正施行前成立之分管契 約，對共有物應有部分之受讓人有無效力，應依349 號解釋 意旨，以受讓人是否知悉有分管契約，或有無可得而知之情 形為斷（最高法院107 年度臺上字第70號判決意旨參照）。
契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表 示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而 將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者， 仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分 別約定，該公寓大廈之共有部分或其基地之空地由特定共有 人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契 約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有 人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓 人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受 分管契約之拘束（最高法院96年度臺上字第2025號判決意旨 參照）。又按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其 他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之 沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會 之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之 意思表示。是以公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購 戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人 使用者，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對 於他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，歷有年所 ，即非不得認有默示分管契約之存在。於此情形，倘共有人 已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應 有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契 約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘 束（最高法院99年度臺上字第790 號判決意旨參照）。共有 物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實際上劃 定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共 有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所， 即非不得認有默示分管契約之存在。再所謂默示同意，除表 意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思 者外，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特定人間之特別情 事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非 不得謂為默示之意思表示（最高法院100 年度臺上字第2103 號判決意旨參照）。
⒉查經調閱系爭頂樓平臺所屬58使字第1055號使用執照屋頂平 面圖說，該頂樓平臺並無避難平臺之設置，另比對83年航空 照片系爭頂樓平臺建物已有顯影，研判應屬83年12月31日前 已存在之既存違建之情，有臺北市建築管理工程處108 年1 月22日函（本院卷第76-77 頁）為憑，參以系爭頂樓平臺以 鐵門設立完成是於81年5 月興建，自興建完成至本件起訴前 均無住戶反對，為原告無爭執，有本院108 年2 月12日勘驗 測量筆錄（本院卷第84頁）為憑，足見系爭頂樓平臺建物前
經被告等3 人先父於81年5 月間建造完成迄至原告提起本件 訴訟時即107 年7 月17日止，其間歷經26年餘系爭大樓均無 住戶反對由系爭大樓4 樓所有權人使用系爭頂樓平臺建物。 復參以系爭頂樓平臺於81年5 月起由系爭大樓4 樓所有權人 得無償管理使用並加蓋建物，業經過半數共有人及應有部分 合計過半數之同意（含270 號1 樓所有權人游任輝、272 號 1 樓所有權人吳康秀錦、272 號2 樓所有權人張松村、272 號3 樓所有權人游任發、270 號4 樓所有權人魏遠義），有 系爭同意書（本院卷第213-217 頁）、系爭大樓之建物登記 公務用謄本（本院卷第175-195 頁）為憑，應堪認系爭頂樓 平臺建物使用權歸由系爭大樓4 樓所有權人使用，業經系爭 大樓全體共有人成立默示分管契約，揆諸前揭說明，縱被告 係於107 年3 月1 日因取得系爭大廈3 樓房屋所有權始成為 系爭頂樓平臺之共有人，仍應受默示分管契約之拘束。被告 等3 人占有使用系爭屋頂平臺建物既係基於默示分管契約， 即屬有權占有，則原告依民法第767 條第1 項前段、第821 條規定請求被告等3 人應拆除如附圖所示系爭頂樓平臺建物 並騰空返還原告及全體共有人，洵屬無據。
㈡系爭頂樓平臺建物無危害公共安全：
原告雖主張系爭頂樓平臺建物影響緊急逃生避難空間並影響 系爭大樓結構安全云云。惟按既存違建應拍照列管，列入分 類分期計畫處理。但列入本府專案處理或有危害公共安全、 山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都 市更新之違建，由都發局訂定計畫優先執行查報拆除；危害 公共安全：指有供公眾使用建築物，經公共安全檢查，認定 有阻礙或占用建築物逃生避難通道或違反建築技術規則建築 設計施工編第99條屋頂避難平臺規定；有傾頹、朽壞或有危 害結構安全之虞，經鑑定有危害公共安全；經本府消防局認 定妨礙消防救災；屋頂既存違建裝修隔出三個以上之使用單 元或加蓋第二層以上之違建，臺北市違章建築處理規則第25 條第1 項、第2 項第1 款第2 目、第3 目、第4 目、第5 目 分別定有明文。查系爭頂樓平臺依使用執照屋頂平面圖說， 該屋頂並無避難平臺之設置，另比對83年航空照片系爭頂樓 平臺建物已有顯影，研判應屬83年12月31日前已存在之既存 違建，且室內隔間並無隔出3 個以上使用單元，依前開規定 尚無危害公共安全情事，業於106 年12月13日拍照存證有案 等情，有臺北市建築管理工程處108 年1 月22日函（本院卷 第76-77 頁）為憑，足認系爭頂樓平臺之原始設計即非避難 平臺，且因系爭頂樓平臺建物之室內隔間並無隔出3 個以上 使用單元，並無構成臺北市違章建築處理規則所定危害公共
安全之情形。參以系爭頂樓平臺左側為272 號屋頂，僅有雨 遮而無室內空間之情，有本院108 年2 月12日勘驗測量筆錄 （本院卷第84頁）、現場照片（本院卷第102-104 頁）為憑 ，足見系爭大樓住戶縱有緊急逃生避難需求尚得自系爭頂樓 平臺左側272 號屋頂連通戶外開放平臺空間，而原告復未提 出其他證據證明系爭屋頂平臺建物之存在確有影響系爭大廈 結構安全或公共安全之情形，自難為原告有利之認定。五、綜上，原告依民法第767 條第1 項前段、第821 條規定請求 被告等3 人拆除系爭屋頂平臺建物並騰空返還予原告及其他 全體共有人，並依民法第179 條、第184 條第1 項前段請求 被告魏遠惠應給付占有使用系爭屋頂平臺建物相當於租金之 不當得利，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院 斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不另論述，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 9 月 9 日
民事第四庭 法 官 姚水文
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 9 月 9 日
書記官 吳華瑋