臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度訴字第162號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 馮祥熙
選任辯護人 蔡仲威律師
林俊儀律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（107年度調偵字第1562號、第1586號），本院判決如下：
主 文
丁○○犯非法寄藏手槍罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯恐嚇公眾罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之制式半自動手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）沒收。
事 實
一、丁○○明知可發射子彈具有殺傷力之制式手槍及子彈，為槍 砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，未經中央主管機關 許可，不得無故寄藏，竟基於寄藏手槍、子彈之犯意，於民 國105年2月間，在臺北市北投區大度路某處，受真實姓名年 籍不詳綽號「忠哥」之成年男子（已歿）之託，代為保管其 所有之具有殺傷力之口徑9mm制式半自動手槍1枝（含彈匣1 只，槍枝管制編號0000000000號），及槍內裝載之具殺傷力 制式子彈3顆而持有之。嗣於106年9月16日上午6時11分，在 臺北市○○區○○○路0段000號1樓往地下1樓之樓梯，基於 恐嚇公眾之犯意，持上揭槍彈向址設臺北市○○區○○○路 0段000號地下1樓「香格里拉酒店」（商號名稱為甲○○○ ）大門射擊3次，以此恐嚇在場或往來附近之不特定人，致 生危害於公眾。
二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地 方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法
第159條之5定有明文。本案當事人就下述本院援引之審判外 供述證據，於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該 證據方法作成時，並無不法取供之情狀，均適宜為本案之證 據，而有證據能力。
二、本案所引非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，且與本件待證事實具有自然之關聯性，依刑事 訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。貳、事實認定
上揭事實，業據被告迭於警詢、偵查及本院審理時均坦承不 諱（見臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第23025號卷，下稱 偵卷，第13至19頁、第21至32頁、第307至313頁、第381至 383頁，本院卷第62頁、第304頁），核與證人丙○○、石盈 云指述之情節大致相符（見偵卷第45至51頁、第53至57頁、 第389至390頁），並有監視錄影畫面擷圖、現場勘查照片、 自願受搜索同意書、臺北市警察局大安分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場勘查照片在卷可佐（ 見偵一卷第83頁、第103至110頁、第145至221頁）。扣案之 手槍1枝，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗 法及比對顯微鏡鑑驗結果，認該手槍係口徑9mm制式半自動 手槍，為義大利BERETTA廠92DS型，槍號為G42190Z，槍管內 具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子 彈使用，認具殺傷力，有該局106年11月16日刑鑑字第10680 01849鑑定書1份在卷可憑（見臺灣臺北地方檢察署107年度 偵字第3303號卷第113頁），而被告持上開手槍朝上址酒店 門口射擊3槍，致使門柱、金屬板、落地玻璃均毀損留有彈 孔等情，有現場勘查報告在卷可稽（見偵卷第157至189頁） ，可見上開槍枝內裝載之子彈3顆亦均具殺傷力，是堪認被 告持有上述槍彈均具殺傷力，是其上開自白應與事實相符， 堪以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予 依法論科。
參、論罪科刑
一、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，依該條 例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、 運輸、轉讓、出租、持有、寄藏或陳列。被告受真實姓名年 籍不詳之「忠哥」所託而代為藏放保管前揭手槍、子彈之行 為，核被告所為，係犯該條例第7條第4項未經許可寄藏手槍 罪、第12條第4項未經許可寄藏子彈罪、刑法第151條恐嚇公 眾罪。被告以一行為同時寄藏手槍、子彈，係以一行為同時 觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定， 從一重之未經許可寄藏手槍罪處斷。又按未經許可持有槍、
彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均 論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何， 端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另 起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均 應以數罪併罰論處（最高法院99年度台上字第1484號判決、 98年度台上字第60號判決均同此見解）。查被告早自105年2 月間起，即非基於供特定犯罪之目的而持有本案槍彈，嗣於 106年9月16日，始萌生恐嚇公眾之犯意，持本案槍彈射擊， 足見被告所犯持有手槍罪與恐嚇公眾罪，非基於同一犯意所 為甚明，故上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
二、累犯不予加重說明：
查被告前因藥事法案件，經臺灣士林地方法院以104年度審 訴字第576號判決判處有期徒刑4月共2罪，應執行有期徒刑6 月確定，並於105年9月27日執行完畢，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1份在卷可考（見本院卷第25至26頁）。被告 受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本有期徒刑以上 之本罪，固合於刑法第47條第1項所規定累犯之要件。惟該 規定關於累犯加重本刑部分，不分情節，基於累犯者有其特 別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑 ，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受 之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過 苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限 制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，於 有關機關修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院 就該個案應裁量是否加重最低本刑，司法院著有釋字第775 號解釋可參。又法院為裁量時，應具體審酌前案與本案犯罪 之罪質是否相同、本案犯罪係重罪或輕罪、前案係故意或過 失犯、徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科 罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、前案執行完畢日距 離本案犯罪之時間，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生 行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責之情形。審諸被告上 開前科與本罪之罪質截然不同，而卷內復查無事證足認被告 有「特別惡性」或「刑罰反應力薄弱」之情狀，揆諸累犯之 立法意旨，尚難逕認有加重其刑之必要。從而，本院認為於 本案罪名之法定刑度範圍內，依刑法第57條規定審酌各項量 刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔之罪責，爰不加重 其法定刑。
三、本案不合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之自首： 按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺
，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白， 不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例要旨參照） 。所謂「未發覺」，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公 務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者 而言。但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公 務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實 之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須知其有犯罪嫌疑 即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必 要（最高法院72年度台上字第6293號判決意旨參照）。經查 ，本件於106年9月16日案發後，員警旋調閱監視器，將開槍 之人編號為1號，以犯罪嫌疑人比對照片得知編號1號開槍之 人即為被告，並於同日檢附偵查報告予臺灣臺北地方檢察署 檢察官一節，有該勘查報告在卷可稽（見臺灣臺北地方檢察 署106年度他字第9921號卷第29至35頁），復分別於106年9 月27日、29日訊問證人詹順助、詹政儒，詢問被告去向（見 同上卷第283頁、第289頁），被告後於107年10月3日方前往 警局投案，並自願受搜索而扣得上開槍枝等情，亦有被告警 詢筆錄在卷可佐（見偵卷第13至15頁）。是員警於106年9月 16日即已因監視器畫面比對，知悉本件槍擊案件之經過及犯 罪嫌疑人為被告，故被告之後向警方投案，即非對於未發覺 之罪自首而受裁判，已不符自首之要件，此舉應僅為自白犯 罪，尚非自首，其主張應依自首減刑，尚非可採。四、本案不合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免其刑： 按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並 供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而 防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈 藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。又如犯槍砲彈 藥刀械管制條例之罪，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而 查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，即與前揭規定應予減輕或免 除其刑之要件不合（最高法院91年度台上字第2969號、94年 度台上字第6036號判決意旨參照）。被告固於偵查及審判中 自白均持有本案槍彈之犯行，惟其所供述本案槍彈之來源為 「忠哥」，並已過世（見偵卷第311頁），故檢警未因而查 獲本案槍彈之確切「來源」，亦無證據足認其供述有何防止 重大危害治安事件之發生，自無由依前揭規定減輕或免除其 刑，併此指明。
五、辯護人雖辯稱，被告於偵查及本院中均自白坦認，態度良好 ，並與上址酒店負責人達成和解，賠償損害，被告於酒後衝 動誤事，其尚有罹病母親待被告扶養、照顧，不無可憫，且 甫與配偶育有一女未滿1歲，請求依刑法第59條酌減其刑云
云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀另有 特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院 45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。查 本案被告所持有手槍期間並非短暫，其並持本案手槍於公共 場所擊發，危害社會秩序之程度及情節均非輕微，對社會治 安造成之危害非輕，是核其犯罪之手段、動機、目的及所生 之危害，難認有何顯可憫恕之處；至於辯護人所稱被告態度 良好、尚有母親、女兒須扶養照顧等情，為本院依刑法第57 條規定，於量刑時尤應注意之犯罪後之態度、犯罪動機、目 的、犯罪行為人生活狀況等事項，且經本院審酌上開情狀而 於法定刑度內量定其刑（詳如後述），因認被告所犯未經許 可寄藏手槍罪之最低法定刑度5年，與其犯行已屬相當，並 無情輕法重之情形，而本案亦查無其他特殊原因或環境，在 客觀上足以引起一般同情之處，自無從再依刑法第59條酌減 其刑，故辯護人前揭所辯，尚難憑採。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告依其智識程度及社會經 驗，應知非法持有槍彈係嚴重之犯罪行為，影響他人生命、 身體安全及社會治安甚鉅，竟仍持有具高度殺傷力之本案槍 彈相當期間，復持以對上址酒店門口射擊以恐嚇公眾，對於 社會秩序已造成嚴重之危害，誠值非難。惟念被告犯後坦承 本案犯行，並自行投案繳交上開槍枝，深表悔意，堪認犯後 態度尚佳，且已與上址酒店達成和解，復斟酌被告係因酒後 一時激憤而衝動行事之犯罪動機、目的，兼衡被告之智識程 度、家庭經濟生活狀況（見本院卷第306頁）、品行等一切 情狀，分別量處如主文第1項所示之刑，並就罰金刑部分諭 知易服勞役之折算標準。
肆、沒收
一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項明定。查扣案之制式手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制 編號0000000000號），具有殺傷力，業如前述，係槍砲彈藥 刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之違禁物，不 問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒 收。至上址酒店門口遺落之彈殼3顆，因已擊發而喪失子彈 之作用與性質，故不予宣告沒收，附此敘明。
伍、不另為公訴不受理諭知
一、公訴意旨另以：被告丁○○基於毀損之犯意，持上揭槍彈向 址「香格里拉酒店」大門射擊3次，致「香格里拉酒店」之 落地玻璃1片、大門1個不堪使用，足以生損害於「香格里拉 酒店」之負責人即告訴人乙○○，因認涉有刑法第354條毀
損罪。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴 ，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯 論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款、第307 條分別定有明文。
三、本件被告丁○○因前揭毀損部分，經檢察官提起公訴，認被 告係犯刑法第354條之毀損罪。惟依同法第357條之規定，毀 損案件須告訴乃論，茲據告訴人乙○○具狀撤回對於被告之 毀損告訴，此有告訴人所提之刑事撤回告訴狀1紙在卷可稽 （見本院卷第213頁），揆諸前開說明，及公訴意旨認此部 份犯行與前揭恐嚇公眾有罪部分具想像競合之裁判上一罪關 係，爰不另為公訴不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第151條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官劉韋宏提起公訴，檢察官高怡修到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 9 月 23 日
刑事第十一庭 審判長 法 官 張谷瑛
法 官 陳炫谷
法 官 曾育祺
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 李璁潁
中 華 民 國 108 年 9 月 23 日