臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度訴字第192號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 黃智鴻
指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第20627 號），本院判決如下：
主 文
黃智鴻共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑肆年。扣案第三級毒品愷他命伍包（驗餘總淨重共參點捌陸壹伍公克，併同難以完全析離之包裝袋共伍只）、IPHONE廠牌行動電話壹具（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）均沒收。 事 實
一、黃智鴻、蔡欣穎（經本院另為審結）明知愷他命係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，依法不得 販賣，竟共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國106 年8 月30日晚間6 時45分許，黃智鴻自其所使用IPHONE廠牌 行動電話（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）中之微信通 訊軟體（下稱微信）暱稱「球版SKY 」，接獲為供出毒品來 源而無購買真意，使用暱稱「喪坤」之張振坤傳來佯稱欲購 買愷他命5 公克之訊息後，雙方以微信電話聯繫，談定交易 價格為新臺幣（下同）7,500 元及約定交易時間、地點，嗣 黃智鴻、蔡欣穎於同日晚間7 時40分許，依約前往臺北市○ ○區○○路00號，欲將愷他命5 公克販賣予張振坤之際，旋 為在場監控之員警當場查獲而未完成交易，並扣得黃智鴻原 寄放在蔡欣穎身上之愷他命5 包（驗前總淨重3.8628公克， 驗餘總淨重3.8615公克）、黃智鴻所使用之行動電話1 具（ 內含門號0000000000號SIM 卡1 張），及現金4,500 元等物 ，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。被告黃智鴻之辯護人就證人張振坤於警詢中之證述，否認 其證據能力（見本院107 年度訴字第192 號卷一【下稱本院
卷一】第39頁反面），而證人張振坤於警詢中所為之陳述， 係屬被告黃智鴻以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據， 且此部分筆錄核無同法第159 條之2 至第159 條之5 等傳聞 法則例外規定之情形，另證人張振坤嗣經本院傳喚到庭具結 作證，是依同法第159 條第1 項之規定，認證人張振坤於警 詢中之陳述，對被告黃智鴻而言，無證據能力。二、又按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 分別定有明文。經查，被告黃智鴻及其 辯護人於本院準備程序中，除對前揭證人張振坤於警詢中陳 述之證據能力予以爭執外，對於本判決以下所引用被告黃智 鴻以外之人於審判外之陳述，均不爭執證據能力（見本院卷 一第39頁至第40反面），且被告黃智鴻及其辯護人、檢察官 迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據 資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵 ，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之 5 規定，應認前揭證據資料均有證據能力。
三、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力 ，本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告黃智 鴻及其辯護人充分表示意見，自得為證據使用。貳、認定犯罪事實之理由與依據
一、訊據被告黃智鴻固坦承於106 年8 月30日晚間6 時45分許， 透過其所有IPHONE廠牌行動電話（內含門號0000000000號SI M 卡1 張）內之微信，以暱稱「球版SKY 」與張振坤所使用 之微信暱稱「喪坤」聯繫後，雙方約定於同日晚間7 時40分 許，在臺北市○○區○○路00號前見面，嗣雙方見面後，蔡 欣穎有將其所寄放之愷他命5 包從身上拿出來等情（見臺灣 臺北地方檢察署106 年度偵字第20627 號卷【下稱偵查卷】 第5 頁至第6 頁、第55頁反面至第56頁、第61頁反面至第62 頁、第91頁至第92頁、本院107 年度訴字第192 號卷二【下 稱本院卷二】第443 頁、第444 頁至第445 頁），然矢口否 認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：其是酒店幹部，很多人 去酒店消費後都不付錢，而必須由帶領的酒店幹部墊付費用 ，所以當天其是要向張振坤確認錢夠不夠，確認張振坤有錢 付款後，才放行張振坤去酒店消費，微信對話中提到的「五
個鐘」是指到酒店消費5 小時，「自取」是其多打的，其他 的意思是指自己現在客人很多，無法離開店裡。又其之所以 將愷他命放在蔡欣穎身上，是因為林森北路的警察多，但女 警很少，比較不會搜女生，該5 包愷他命是其自己要用的， 蔡欣穎當時是因為覺得毒品放在身上悶熱，想要換位子，才 將毒品拿出來，並不是要販賣。況且，在其與張振坤的對話 中並沒有提到任何與毒品有關的字眼，員警查緝時，也無錄 音錄影，足見查緝過程有瑕疵云云（見偵查卷第6 頁、本院 卷一第38頁反面、本院卷二第443 頁至第444 頁、第447 頁 ），其辯護人則以：張振坤雖證稱在本案之前曾2 次向黃智 鴻購買毒品，但經檢視黃智鴻手機內對話訊息，並無該部分 之對話內容，張振坤可能係為求供出上游減刑而為不實之陳 述，尚難僅憑張振坤之證述，遽認黃智鴻有販賣毒品。又在 蔡欣穎身上查獲之毒品為愷他命，而黃智鴻遭警查獲後所採 集之尿液亦檢出愷他命反應，足認黃智鴻辯稱毒品是供自己 施用，並非卸責之詞等語，為被告黃智鴻辯護。經查：㈠、被告黃智鴻於106 年8 月30日晚間6 時45分許，透過其所有 IPHONE廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM 卡1 張） 內之微信，以暱稱「球版SKY 」與張振坤所使用之微信暱稱 「喪坤」聯繫後，雙方約定於同日晚間7 時40分許，在臺北 市○○區○○路00號前見面，雙方見面後，被告蔡欣穎有將 藏放在身上的毒品愷他命5 包從身上某處拿出來，因而遭警 當場查獲等情，業經證人張振坤於偵查、本院審理中證述明 確（見偵查卷第85頁至第86頁反面、本院卷二第166 頁至第 171 頁），核與證人即共同被告蔡欣穎於警詢、偵查中之證 述（見偵查卷第8 頁反面、第53頁反面、第54頁反面），以 及證人即陪同查緝之員警張智堯於偵查中之證述（見偵查卷 第98頁及其反面）大致相符，且為被告黃智鴻所不否認（見 偵查卷第5 頁至第6 頁、第55頁反面至第56頁、第61頁反面 至第62頁、第91頁至第92頁、本院卷二第443 頁、第444 頁 至第445 頁），並有新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、查緝現場及扣案毒品照片等資料在卷 可參（見偵查卷第21頁至第24頁、第25頁至第28頁反面）。 又被告蔡欣穎遭警扣案之毒品5 包（驗前總毛重4.8138公克 ，驗前總淨重3.8628公克，取樣0.0013公克，驗餘總淨重3. 8615公克），經送鑑驗後，確檢出第三級毒品愷他命成分， 此有臺北榮民總醫院106 年10月17日毒品成分鑑定書1 份在 卷足憑（見偵查卷第109 頁），是前揭事實，首堪認定。㈡、又證人張振坤於偵查中證稱：微信中暱稱「SKY 」之人就是 黃智鴻，也是賣毒品予其之人，因之前其曾向黃智鴻拿過愷
他命而彼此認識，其向黃智鴻購買毒品時，是使用暗語，「 小姐」就是愷他命，「1 個鐘、2 個鐘」就是指幾克，本次 是其配合員警假裝向黃智鴻約毒品交易，其是以自己先前遭 警查扣之手機內的微信跟黃智鴻約在林森北路與長春路口交 易，對話中提到「兄弟我要五個鐘，可以送嗎」，就是指其 要5 克，因為其先前就曾向黃智鴻買過毒品，所以就沒有再 講「小姐」，其有透過微信電話與黃智鴻確認價錢，約定1 個鐘1,500 元，5 個鐘總共7,500 元，後來其與員警一同到 場，黃智鴻跟他女友也到場，其問黃智鴻「有沒有帶」，黃 智鴻說「有」，員警就問「東西呢」，黃智鴻則回問「錢呢 」，員警就拿出錢，黃智鴻即叫在旁的蔡欣穎把毒品拿出來 ，蔡欣穎就從自己的口袋裡拿出毒品，旁邊的員警便衝出來 叫大家蹲下，並對黃智鴻、蔡欣穎進行搜索等語（見偵查卷 第85頁至第86頁反面），復於本院審理中證稱：其在本案前 因毒品案件遭警查獲，員警有檢視其手機，問其是否要供出 上游，所以其有與員警約好時間，要供出上游，其這次沒有 真的要買，只是配合員警抓上游，其當時是透過微信與黃智 鴻聯繫，黃智鴻的微信暱稱是「SKY 」，微信對話中的「兄 弟我要五個鐘」是指其要拿5 克的愷他命，因為其曾經與黃 智鴻交易，所以黃智鴻知道其要買的毒品就是愷他命，對話 中提到「目前自取客人多無法移動」是表示黃智鴻要其過去 見面拿愷他命，後來黃智鴻好像說長春路的全家便利商店離 黃智鴻比較近，所以就約在那邊碰面，印象裡其當時與黃智 鴻說要買毒品時有提到價錢，但不清楚為何沒有擷到圖，應 該是以其在偵查中所述1 個鐘1,500 元，5 個鐘7,500 元為 準，當時其與員警張智堯下車後，就看到黃智鴻與蔡欣穎已 經在全家便利商店了，其有先跟黃智鴻說話，其問黃智鴻「 東西呢」，黃智鴻問其「錢呢」，因為錢是放在張智堯那邊 ，其就要張智堯把錢拿出來給黃智鴻看，黃智鴻就轉過去， 不知道是點蔡欣穎，還是有跟蔡欣穎說，蔡欣穎就將裝在夾 鏈袋的毒品從身體某處拿出來，記憶中好像是黃智鴻把毒品 要拿給其，其正要把錢交給黃智鴻時，小隊長就抓著黃智鴻 ，並叫黃智鴻與蔡欣穎蹲下，等黃智鴻、蔡欣穎蹲下後，小 隊長就把其帶走，剩下其他員警盤詢黃智鴻、蔡欣穎等語（ 見本院卷二第166 頁至第170 頁），復參以被告黃智鴻與證 人張振坤之微信對話內容中（見偵查卷第29頁），對話中證 人張振坤向被告黃智鴻表示「兄弟我要五個鐘」、「可以送 嘛」，被告黃智鴻則回稱「目前自取客人多無法移動」等語 ，益徵證人張振坤前揭證述內容，應非子虛。另酌以證人張 智堯於偵查中證稱：張振坤原本只知道對方的微信暱稱，是
張振坤找先前查獲張振坤的小隊長，表示已釣出上游，希望 小隊長一起去查緝，但因該小隊人手不足，所以其才到場支 援，查緝當時其是站在張振坤旁邊，都是張振坤在跟對方對 話，對話內容大概是張振坤跟男生（按即被告黃智鴻）說要 拿毒品，錢是其帶在身上，其有先把錢拿出來給對方看，但 已不記得數額是多少，男生當下有用肢體要女生（按即被告 蔡欣穎）拿出毒品，女生就拿出毒品，其忘記女生是從口袋 還是哪個地方拿出毒品，其看到女生拿出毒品，認定是現行 犯，就直接逮捕等語（見偵查卷第98頁及其反面），復於本 院審理中證稱：其是樹林分局偵查隊偵查佐，本案原本是第 五小隊的案件，因該隊人手缺乏，所以其去協助查緝，當時 小隊長請其與張振坤去臺北市某家全家便利商店前，過去現 場的人有小隊長、偵查佐，但與張振坤一起去便利商店的人 只有其一人，其與張振坤一過去便利商店就看到黃智鴻、蔡 欣穎，張振坤便開始與對方講毒品交易的事，因為其只是過 去支援，沒有先跟張振坤講好，小隊長也只有交代其與張振 坤到約定地點後，其可以什麼都不講，如果需要錢，其就把 錢拿出來，看到毒品就可以直接抓，而當天其是站在張振坤 旁邊，對方確實有問其「錢在哪裡」，但已經不記得詳細的 對話內容，張振坤表示要買毒品，但毒品在女生（按即被告 蔡欣穎）身上，所以男生（按即被告黃智鴻）有用類似手勢 敲女生一下或叫女生拿出來，女生就接著把毒品拿出來，因 小隊長埋伏在女生後面，距離很近，所以看到毒品後，小隊 長就表明身分，請對方交付毒品等語（見本院卷二第159 頁 至第165 頁），觀諸證人張振坤、張智堯之上開證述內容， 均明確證稱當天證人張振坤是為供出上游而配合員警查緝， 而與證人張智堯一同前往全家便利商店與被告黃智鴻、蔡欣 穎交易毒品，雙方碰面後，被告黃智鴻曾向證人張振坤要求 確認有無帶錢，經證人張振坤示意證人張智堯把錢拿出來後 ，被告黃智鴻便暗示被告蔡欣穎拿毒品，而在被告蔡欣穎將 毒品自身上拿出來後，旋遭員警查獲等情，衡以證人張振坤 與被告黃智鴻間並無仇怨或金錢糾紛，業經證人張振坤證述 明確（見本院卷二第171 頁），且被告黃智鴻所不爭執（見 偵查卷第56頁），而證人張智堯復為配合偵查之員警，知悉 若無故入人於罪，有受刑事訴追及處罰之可能，渠等誠無必 要冒刑法偽證罪重罪之風險，虛編杜撰不實情節設詞誣陷被 告黃智鴻之必要，是證人張振坤、張智堯前開證述，應屬信 實。又被告黃智鴻與證人張振坤聯繫交易毒品事宜，並由被 告蔡欣穎陪同並攜帶欲交易之毒品前往交易地點，嗣經被告 黃智鴻暗示被告蔡欣穎拿出毒品欲進行交易之際而遭警查獲
，足見被告黃智鴻、蔡欣穎間就販賣第三級毒品犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。基上，被告黃智鴻、 蔡欣穎確有共同販賣第三級毒品之犯行，堪以認定。㈢、被告黃智鴻雖辯稱：因為自己是酒店幹部，很多人去就店消 費後都不付錢，必須由帶的酒店幹部墊付費用，所以當天其 是要向確認張振坤錢夠不夠，確認張振坤有錢付款後，才放 行張振坤去酒店消費，微信對話中提到的「五個鐘」是指到 酒店消費五個小時，「自取」是其多打的，其他的意思是指 自己現在客人很多，無法離開店裡，且對話中也未提及毒品 的字眼云云。然毒品交易本屬違法之事，購毒者及販毒者為 避免遭警查緝，雙方於交易毒品之對談中，自會盡量隱晦、 簡短，而證人張振坤先前曾向被告黃智鴻購買毒品，且就交 易數量之暗語與被告黃智鴻存有相當之默契，雙方未在對話 中多加談論，難謂悖於常情。又依證人張振坤於本院審理中 證稱：其不知道黃智鴻從事什麼工作，也沒有要黃智鴻帶其 去酒店消費等語明確（見本院卷二第171 頁），且稽諸證人 張振坤與被告黃智鴻的微信對話內容，證人張振坤對被告黃 智鴻稱「兄弟我要五個鐘」、「可以送嘛」，被告黃智鴻則 回稱「目前自取客人多無法移動」等語，從渠等對話中，明 顯可見證人張振坤是要與被告黃智鴻拿取某種物品，且詢問 被告黃智鴻可否將該物品送過來，被告黃智鴻始回稱「目前 自取客人多無法移動」，表示因前往被告黃智鴻處拿取物品 的人眾多，被告黃智鴻無法任意離開將證人張振坤所要之物 品送過去給證人張振坤，被告黃智鴻辯稱「五個鐘」是指酒 店消費5 小時云云，顯與前開對話內容不符，無足採憑。㈣、被告黃智鴻又辯稱：蔡欣穎當時是因為覺得悶熱，想將毒品 換位子，才將毒品從身上拿出來，且員警查緝時未錄音錄影 ，顯見查緝過程有瑕疵云云。另被告黃智鴻之辯護人則以： 在黃智鴻手機內之微信對話，未見張振坤所述其曾與黃智鴻 購買2 次毒品之對話內容，認張振坤可能為供出上游而為不 實證述，且黃智鴻確有施用愷他命，黃智鴻辯稱查獲之毒品 是供己施用，並非全然不可採等語，為被告黃智鴻辯護。然 查：
⒈查獲被告過程是否錄音、錄影為檢警偵查犯罪蒐證之方法， 相關法令並未規定，而查獲過程之錄音、錄影僅為偵查手段 之一，並非唯一，自難僅以查緝過程未有錄音、錄影，即認 本次查緝過程有瑕疵。
⒉又被告黃智鴻為警查獲後所採集之尿液固檢出有施用第三級 毒品愷他命之反應，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體 人姓名與檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用
藥物實驗室（台北）106 年9 月11日出具之濫用藥物檢驗報 告各1 份在卷可參（見偵查卷第32頁、第82頁），惟此至多 僅能證明被告黃智鴻遭警查獲前有施用愷他命，然因染有施 用毒品惡習後，進而從事販賣毒品之情形，於實務上屢見不 鮮，而行為人持有毒品究竟是供己施用或有販賣之情事，仍 應依相關證據判斷。而本案中，被告蔡欣穎雖於偵查中供稱 ：出門前，黃智鴻將毒品寄放在其那邊，其把毒品放在胸部 ，後來其把毒品從胸部拿出來時，一名陌生男子很大聲的說 「借我看」，其就將毒品交給對方看，其不認識張振坤等語 （見偵查卷第54頁），然被告蔡欣穎前於105 年間，因施用 毒品案件，經送法院裁定送觀察勒戒，且自被告蔡欣穎本次 將毒品藏放在身體胸部處之舉，堪認被告蔡欣穎知悉持有毒 品乃係違法行為，非可公然為之，其又豈可能只為調整毒品 擺放位置，而在人來人往之公開場所，當著被告黃智鴻以及 其他兩名其不認識之男子面前，將毒品自胸部處取出，而不 擔心遭人察覺？另證人張振坤、張智堯均明確證稱是因為被 告黃智鴻以肢體暗示被告蔡欣穎，被告蔡欣穎始將毒品拿出 來，業如前述，足見被告蔡欣穎係收到被告黃智鴻之暗示後 ，始將藏放在胸部處之毒品拿出欲交付無訛，且被告蔡欣穎 遭警查獲之毒品愷他命數量多達5 包，數量非微，並與證人 張振坤與被告黃智鴻約定欲交易之毒品種類、數量完全相符 ，堪認被告黃智鴻確實是與證人張振坤談妥毒品交易內容， 並於出門前將毒品藏放在被告蔡欣穎身上，嗣被告黃智鴻、 蔡欣穎抵達交易地點，被告黃智鴻向證人張振坤確認交易金 額後，始暗示被告蔡欣穎將藏放在身體胸部處之毒品取出交 付，故被告黃智鴻及其辯護人前開辯解，委無足採。 ⒊復依證人張振坤於偵查中證稱：其第一次是於106 年8 月16 日以9,000 元向黃智鴻購買愷他命8 包，第二次則是於106 年8 月26日以1 萬元向黃智鴻購買10包愷他命等語（見偵查 卷第85頁反面），可知證人張振坤最後一次向被告黃智鴻購 買毒品之時間，距離本案查緝時間已有4 日，被告黃智鴻實 可能已將該部分訊息內容刪除，自難僅因被告黃智鴻手機內 之微信對話未見證人張振坤與被告黃智鴻先前之對話內容， 即認證人張振坤所言不實，是被告黃智鴻之辯護人此部分所 辯，亦不足採。
㈤、又按毒品本無一定之公定價格，而每次買賣之價格，或隨供 需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否 、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而 為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準 ，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「
純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣 行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品為非法交易 ，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白 甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反 證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查 悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣 犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較 售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實 ，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經 查，被告黃智鴻為智識正常之人，且本案之前亦曾因販賣毒 品案件遭法院判刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份 在卷可參（見本院卷一第7 頁反面至第8 頁），其對於毒品 交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，苟無利可圖， 應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險而為之，且被告黃智鴻 與證人張振坤並無至親關係，苟無利得，豈有甘冒重典而原 價買賣毒品予證人張振坤之理，是被告黃智鴻有欲從中賺取 差價牟利之意圖及事實，應為合理之認定。
二、綜上，本案事證明確，被告黃智鴻及其辯護人前揭所辯，俱 不足採信。被告黃智鴻販賣第三級毒品未遂犯行，堪以認定 ，應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠、核被告黃智鴻所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、 第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告黃智鴻與被告蔡欣 穎2 人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。另被告黃智鴻有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品 前往約定地點進行交易，已著手於販賣第三級毒品行為，惟 因佯裝買家之證人張振坤及喬裝員警並無購入上開毒品之真 意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既 遂犯之刑減輕其刑。
㈡、本院審酌被告黃智鴻明知愷他命為戕害身心健康之物品，並 經政府嚴令禁止販賣，竟恣意違反國家之禁令，販賣愷他命 供他人使用，促使愷他命更易於流通而助長施用毒品之行為 ，且影響社會秩序，兼衡被告黃智鴻犯罪之目的、手段、本 次販賣毒品之種類、數量、與被告蔡欣穎間之分工情節，並 酌以其平日素行、智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷 二第447 頁），及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文 所示之刑。
㈢、沒收部分
⒈按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四 級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入
銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級 毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為， 即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級 毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用。查扣案 之毒品愷他命5 包（驗前總毛重4.8138公克，驗前總淨重3. 8628公克，取樣0.0013公克，驗餘總淨重3.8615公克），係 供被告黃智鴻販賣第三級毒品所用，而販賣行為既係毒品危 害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，依上開說明，前揭物 品即不屬同條例第18條第1 項後段應依行政程序沒入銷燬之 範圍，惟仍為不受法律保護的違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收；又盛裝上開第三級毒品之外包裝袋共5 只，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要， 同屬經查獲之第三級毒品，均應依刑法第38條第1 項之規定 ，宣告沒收。至因鑑驗用罄之第三級毒品部分，既已滅失， 自毋庸併予宣告沒收，附此敘明。
⒉扣案IPHONE廠牌行動電話1 具（內含門號0000000000號SIM 卡1 張），為供被告黃智鴻聯絡證人張振坤所用之物，業經 被告黃智鴻供述在卷（見本院卷二第442 頁），應依毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。 ⒊至被告黃智鴻遭警查獲時所得之現金4,500 元，被告黃智鴻 供稱：該4,500 元是供生活所用等語（見本院卷二第444 頁 ），復無證據證明與被告黃智鴻本次犯行有關，自不予以宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官唐仲慶提起公訴，經檢察官李山明、趙維琦到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 30 日
刑事第十三庭審判長法 官 涂光慧
法 官 吳志強
法 官 劉庭維
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張宇安
中 華 民 國 108 年 10 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。