臺灣臺中地方法院民事判決 105年度簡上字第271號
上 訴 人 劉金富
訴訟代理人 劉依萍
視同上訴人 劉金榮
財政部國有財產署
法定代理人 曾國基
訴訟代理人 趙子賢
複代理人 趙虹如
方思棋
被上訴人 張梅楨
訴訟代理人 陳浩華律師
複代理人 陳博芮
上列當事人間確認通行權等事件，上訴人對於中華民國105年5月
30日本院豐原簡易庭105年度豐簡字第35號第一審判決提起上訴
，本院合議庭於108年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面:
一、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或 取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟 人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應 提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170條、第175條第1項 、第176條分別定有明文。視同上訴人財政部國有財產署（ 下稱國有財產署）法定代理人原為莊翠雲，嗣於本件訴訟進 行中變更為曾國基，並具狀聲明承受訴訟（見本審卷二第76 -77、92、99頁），核無不合，應予准許。二、視同上訴人劉金榮經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第463條準用第386條所列各款情形，爰依被上 訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面:
一、被上訴人方面：
㈠、被上訴人起訴主張：
被上訴人所有坐落臺中市○○區○○段000地號土地（以下 不引區段名稱，下同），與視同上訴人國有財產署管理中華
民國所有之187地號土地，及上訴人劉金富、視同上訴人劉 金榮共有之189、190、246、247地號（下合稱189地號等4筆 土地）土地毗鄰。因被上訴人所有188地號土地與公路無適 宜之聯絡，致不能為通常使用，係屬袋地，有請求對外通行 之必要。為此依民法第787條第1項規定，請求確認188地號 土地對187地號土地及189地號等4筆土地如原審判決附圖即 臺中市東勢地政事務所105年3月9日土地複丈成果圖（下稱 附圖）所示編號187(1)部分（面積12.63平方公尺）、189( 1)部分（面積67.37平方公尺）、190(1)部分（面積26.22平 方公尺）、246(1)部分（面積128.98平方公尺）、247(1)部 分（面積62.44平方公尺）有通行權存在，國有財產署、劉 金榮、劉金富均應容忍被上訴人通行上開土地且不得設置障 礙物或為任何妨礙被上訴人通行之行為。
㈡、被上訴人之請求經原審判決准許，上訴人提起上訴，被上訴 人於本審補陳：被上訴人長久以來均通行原審判決認定之通 行路線，該路線坡度小，利用面積最小，對鄰地損害程度最 低，而248地號土地坡度大，不適通行，即使通行，被上訴 人尚需通行7地號、13地號，方能到達公路，非損害最少之 通行方法等語。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人方面：
㈠、視同上訴人國有財產署辯稱：188地號土地為袋地，被上訴 人之請求，尊重法院判決等語。
㈡、上訴人劉金富、視同上訴人劉金榮於原審辯稱:被上訴人所 有188地號土地與鄰地即其他人所有之248地號現已有一條約 130公尺之水泥道路可對外通行（即通行7地號、13地號範圍 ），故被上訴人所有188地號土地並非袋地。縱認188地號土 地為袋地，劉金榮、劉金富所有189地號等4筆土地於60年代 為耕田使用，只有田埂，非被上訴人所稱早期之通行道路， 因該土地地勢低漥，原均為泥澇地，且與被上訴人所有188 地號土地落差5-6台尺，每逢大雨必積水不退，不適宜通行 ，且被上訴人如通行189地號等4筆土地，將造成土地可用面 積減少，損害過鉅，188地號土地應通行其他鄰地較為適合 ，或在國有財產署所管理之191地號土地（現為排水溝）， 加蓋通行；或協調248地號土地上之水泥道路（即7地號、13 地號）所有人共同開發路面以為通行。
㈢、上訴人劉金富上訴主張:188地號土地與248地號均係自249地 號分割而得，自應依民法第789條規定經由248、249地號利 用通行，反之，依被上訴人請求通行之方案，除將使246地 號成為畸零地外，且侵害5筆土地，且248、249地號土地面 積較諸上訴人之土地為大，地勢平坦易行走，248地號土地
上亦無農作物，應依同法第787條規定擇對周圍地損害最少 之方法為之等語，並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人於原 審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠、189地號等4筆土地為上訴人劉金榮、劉金富共有。188地號 土地為被上訴人所有。
㈡、兩造所有前揭土地相毗鄰。
㈢、188地號土地依現狀所示與公路無適宜之聯絡。㈣、188地號、248地號均係自249地號土地分割而得。㈤、本院豐原簡易庭103年豐簡字第58號前曾就249地號土地及 250地號土地為通行7、13、262、263、39、248號土地之判 決。
四、本院之判斷：
㈠、查188地號土地為被上訴人所有，北側、西側與187地號相鄰 ，南側與248地號相鄰，東側與184、182地號相鄰，毗鄰之 土地上依現狀並無既有道路存在等情，業經原審履勘現場無 誤，有勘驗筆錄、地籍圖謄本、土地登記謄本在卷可佐(見 104年度補字第1668號卷第8-9頁、原審卷第37-39頁)，且兩 造對此情亦不爭執，堪認188地號土地與公路無適宜之聯絡 ，致不能為通常使用，而為民法第787條第1項所稱之袋地。㈡、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土 地所有人得通行周圍土地以至公路；但對於通行地因此所受 之損害，應支付償金；前項情形，有通行權人應於通行必要 之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第 787條定有明文。所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之 處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性 質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌 判斷之。又所謂得通行之周圍地，並不以現為道路，或係最 近之聯絡捷徑為限；且如有多數周圍地可供通行，應比較各 土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之。 又因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不 能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或 讓與人或他分割人之所有地。民法第789條第1項亦有明文。 被上訴人主張其經由國有財產署管理之187地號及劉金榮、 劉金富共有之189地號等4筆土地通行，為長久以來通行使用 之範圍，且為損害最小之方式等語；上訴人則以189地號等4 筆土地，地處低漥，逢大雨皆會淹水，且通行面積高達285. 01平方公尺，經被上訴人通行後，可使用範圍有限，不利使 用，而248地號土地面積較189地號等4筆土地總面積大4倍， 又經法院判決有對外通行道路，被上訴人自應通行248地號
以連接對外通行道路等語。
㈡、本件並無民法第789條第1項之適用:
⒈查民法第789條之立法理由在於土地所有人不能因自己之任 意行為，致增加他人之負擔，因此如數筆土地同屬一人所有 ，而得因之與公路為適宜之聯絡者（即得藉由其中一筆或數 筆與公路相通聯），其中之一筆或數筆土地非藉助該通聯之 土地即不能單獨對外通聯時，該同屬一人所有之土地，亦不 能自己捨通聯之土地，而反藉由其他鄰地主張其通行權存在 。亦即其前提在於土地分割前，原得藉其中一筆或數筆土地 與公路聯絡，因分割結果，致與公路無適宜之聯絡，始有適 用餘地，倘在讓與或分割前，均為袋地，應無該條文之適用 。
⒉查249地號於重測前為永居湖段158地號，有該地號之登記謄 本在卷可佐(見本審卷一第198-199頁)；又188地號於重測前 為永居湖段158-2地號，248地號於重測前為永居湖段158-1 地號，日據時期登記簿分別為「東勢郡新社庄永居湖158番 之2、158番之1」，而「東勢郡新社庄永居湖158番」分割「 東勢郡新社庄永居湖158番之1」（登記番號第204號）及「 東勢郡新社庄永居湖158番之2」（登記番號第352號），此 經臺中市東勢地政事務所106年8月18日函復在卷，並有188 、248地號土地登記謄本、日據時期登記簿在卷可佐（見本 審卷一第32-33、73-90、164頁）。可知188、248地號於日 據時期係由249地號分割出來無誤。
⒊又249地號土地之所有人溫鎔妨前以其所有之249、250地號 為袋地為由，請求通行7、13、262、263、39、248號部分土 地以對外聯絡，已為本院103年度豐簡字第58號民事判決所 准許，亦經本院調取前揭通行權事件卷宗核閱無誤，可見 249地號土地亦為袋地，需藉由通行他人土地始能到達公路 ，是以188地號雖係自249地號分割，惟非因分割致與公路無 適宜之聯絡，即無民法第789條第1項規定之適用，上訴人主 張被上訴人應通行分割前之土地（即249地號）即難採憑。㈢、被上訴人未能證明通行187、189、190、246、247地號土地 ，為損害最少之處所:
⒈經查，188地號土地可對外聯絡最近之道路係在191地號土地 上，此經本院至現場履勘，製有現場圖在卷（見本審卷二第 16頁），並有國有財產署提出之國有土地勘(清）查表-使用 現況略圖可佐（見原審卷第26頁），是被上訴人對外聯絡， 須穿過他人土地始能連接對外聯絡道路，則此舉勢必造成他 人土地受到損害。
⒉被上訴人主張通行之範圍如原審判決附圖所示，經計算被上
訴人通行189地號等4筆土地之面積285.01平方公尺，已佔 189地號等4筆土地面積（合計平方公尺）約19%，是被上訴 人主張之通行方式，確有影響土地之價值，又其主張通行之 位置，將其中246地號土地分裂為二，亦造成土地無法完整 利用，對上訴人之損害自屬非小。
⒊上訴人則主張被上訴人應通行248地號以連接7地號、13地號 土地對外通行等語。查本院於107年11月1日履勘時，確見 248地號可經由7、13地號之通路通行到達最近之道路即191 地號土地，惟因雜草叢生無法進入248地號內部勘查，有現 場照片可佐（見本審卷二第38-45頁），亦經上訴人於原審 提出通行路徑照片為證（見原審卷第62、67）。又原審於 105年5月4日履勘上訴人所指之通行道路（即7、13地號）時 ，可見191地號之道路可連接寬約2至3公尺，長約100公尺， 鋪設水泥之通行道路（即7、13地號土地），後段為泥土平 地，有車輛通行痕跡，地上雜草叢生，有種植芭樂樹苗，可 通往被上訴人之188地號，所經土地有高低落差二處，約2公 尺至3公尺，及50公分至80公分等情（見原審卷第80-81頁） ，依被上訴人所述，7、13地號通行之路徑係249地號提起通 行權訴訟後，依勝訴判決所鋪設等語（見原審卷第80頁反面 ），可認被上訴人除通行劉金榮、劉金富共有之189地號等4 筆土地外，確有其他通行處所及方法。
⒋另依上訴人及被上訴人提出之188地號土地照片以觀（見原 審卷第95頁反面、本審卷一第36、44、45頁），該土地覆蓋 雜草，但高度平整，有明顯整地跡象，以188地號面積 2237.21平方公尺以觀，如須整理，僅靠人工顯難以應付， 勢須以大型機具為之，足見被上訴人應有可通行機具之路徑 可與公路聯絡，方能進入整理，惟未據被上訴人說明其經由 何處進入整地；此外，248地號面積4,877.46平方公尺，且 於本院履勘時僅見雜草叢生，顯然未從事利用，且依本院及 原審履勘所見，189地號等4筆土地或248地號土地，均存有 地面高低起伏之坡度問題，因此屬技術上得以克服之問題， 無法遽以坡度問題逕認被上訴人即無法通行248地號。又縱 不經由7、13地號（即本院103年豐簡字第58號通行權事件判 決之通行範圍），是否得經由248地號與189地號等4筆土地 地籍線經由246地號以聯絡191地號之道路，並與被上訴人、 上訴人主張之通行路線相互比較，何者土地利用價值較低、 使用他人土地面積較小，而選擇損害較少之處所。 ⒌本院審酌被上訴人之通行目的、原有狀況及可對外通行之方 法非僅被上訴人主張之方式，認在被上訴人舉證證明通行 189地號等4筆土地為損害最小之處所與方法前，不得逕認被
上訴人通行189地號等4筆土地為與公路聯絡之最適當方法。五、綜上所述，上訴人否認被上訴人提出之通行189地號等4筆土 地之方式，為對周圍地損害最少之處所及方法，為有理由 ，原審未能審酌上情，而為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽 ，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理 由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、結論：上訴人之上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 20 日
民事第五庭 審判長法 官 李 蓓
法 官 李嘉益
法 官 李慧瑜
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 9 月 20 日
書記官 張捷菡