臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第1035號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 呂宛庭
選任辯護人 謝宜成律師（法律扶助基金會）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108 年度偵字第8071號），本院判決如下：
主 文
呂宛庭販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；扣案如附表編號1 所示之物沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；扣案如附表編號1 所示之物沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月；扣案如附表編號1 、6、7 所示之物沒收；扣案如附表編號8 、9 所示之物沒收銷燬之。應執行有期徒刑肆年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、呂宛庭明知甲基安非他命、大麻、3,4-亞甲基雙氧甲基安非 他命（MDMA）均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟分別為下列犯行 ：
(一)呂宛庭基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 民國107 年9 月1 日晚間至翌日凌晨間某時許，以其所有扣 案如附表編號1 所示之行動電話1 支內「LINE」、「微信」 等通訊軟體與紀文毅聯繫後，在紀文毅友人黃裕榮當時位於 臺中市○區○○路000 號7 樓之12居所內，以新臺幣（下同 ）2000元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1 包予紀文 毅，並收受2000元之價金。
(二)呂宛庭基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 107 年9 月中旬某日，以其所有扣案如附表編號1 所示之行 動電話1 支內「LINE」、「微信」等通訊軟體與紀文毅聯繫 後，在臺中市○區○○○街000 號大樓1 樓大廳內，以2500 元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1 包予紀文毅，並 收受2500元之價金。
(三)呂宛庭另基於販賣第二級毒品大麻、MDMA以營利之犯意，於 108 年2 月18日，以其所有扣案如附表編號1 所示之行動電 話1 支內「FACETIME」通訊軟體與李鴻榮聯繫後，在高雄市 苓雅區自強路與三多路口，以6 萬5000元之代價，向李鴻榮 （由檢察官另行偵辦）販入大麻1 包、MDMA26顆（呂宛庭已 自行施用1 顆，另由檢察官聲請簡易判決處刑，餘詳如附表 編號8 、9 所示），並向李鴻榮取得分裝所用之磅秤1 臺、 夾鍊袋1 批欲將前開毒品分裝後伺機販賣，惟因未及售出即 為警查獲（詳後述），致呂宛庭此部分販賣第二級毒品之犯 行尚屬未遂。
二、嗣因紀文毅向警供出其毒品來源為呂宛庭，於108 年3 月11 日上午10時35分許，為警持檢察官核發之拘票至呂宛庭當時 位於高雄市○○區○○路00巷00號15樓之1 租屋處將其拘提 到案，並當場扣得如附表所示之物，而循線查悉上情。三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事 警察大隊報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。茲查，本件檢察官、被 告呂宛庭及辯護人對於以下本案卷內相關證人之證述（含書 面陳述）之證據能力於本院準備程序及審判期日中均未就證 據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且 上述證人之證述（含書面陳述）亦經本院於審理期日中逐一 提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄之 製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說 明，均應具有證據能力。
二、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告及辯護人亦不爭執證
據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處 ，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。貳、實體部分：
一、訊據被告呂宛庭於警詢、偵查及本院審理中對於前開犯罪事 實均坦承不諱，核與證人紀文毅於警詢及偵查中、證人黃裕 榮於警詢中證述情節相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、紀 文毅指認交易地點照片、現場地圖、搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣案物照片、臺中市政府警察局勤務指揮中心受 理110 報案紀錄單、高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查報 告等件在卷可稽（參108 年度偵字第8071號偵查卷第39至45 、59、61、65至67、71至75、87至89、161 、325 至331 頁 ）；而扣案如附表編號8 所示之綠色錠劑，經檢驗均含有第 二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）成份；扣案 如附表編號9 所示之煙草1 包，經檢驗均含有第二級毒品大 麻成份，亦有衛生福利部草屯療養院鑑驗書、法務部調查局 濫用藥物實驗室鑑定書等件附卷可憑（參同上偵查卷第315 、317 頁）；此外，復有扣案如附表編號1 、6 至9 所示之 物可資為憑，足認被告自白與事實相符，堪以採信。且按販 賣第二級毒品甲基安非他命、大麻、MDMA係違法行為，非可 公然為之，而前開毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分 量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、 資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素 ，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得 ，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價， 且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差 或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同 一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非 圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格 ，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣 犯行之追訴。被告與證人紀文毅間並非至親，倘非有利可圖 ，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意於約定地點親自交付 甲基安非他命予購毒者之理，足認被告主觀上確有營利之意 圖甚明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。二、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命、大麻、MDMA均為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣。 另按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成；刑罰法律 所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而 販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營
利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入， 即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起 意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行 犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥 賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準；行為人持有毒品 之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初 非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有， 均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條 競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論 罪而已，並非不處罰；此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品， 其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪， 為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍 係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排 除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會 議決議（一）參照）。查：被告基於販賣第二級毒品以營利 之犯意，向李鴻榮購入大麻1 包及MDMA26顆，雖未及賣出即 為警查獲，然其主觀犯意及行為之危險性於販入之際，即達 於意圖販賣而持有及販賣未遂之程度，自無須有其他向外求 售或供買方看貨或與之議價等實行犯意之行為之必要，所為 自已著手實行販賣行為而不遂（最高法院107 年度臺上字第 410 號判決參照）。
(二)是核被告如犯罪事實欄一（一）、（二）所示所為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如犯 罪事實欄一（三）所示所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告基於販賣之 目的而持有第二級毒品甲基安非他命、大麻、MDMA之低度行 為，應分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被 告如犯罪事實欄一（三）所示所為雖亦構成意圖販賣而持有 第二級毒品罪，惟與販賣第二級毒品未遂罪有法條競合之適 用，業據前述，亦不另論罪，起訴意旨認僅構成意圖販賣而 持有第二級毒品罪，容有未洽，惟其起訴之基本事實既屬同 一，並經本院於準備程序及審理期日當庭告知所涉法條（參 本院卷第76、244 頁），使當事人有一併辯論之機會，無礙 被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
(三)被告所犯2 次販賣第二級毒品罪、1 次販賣第二級毒品未遂 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(四)而被告就犯罪事實欄一（三）所示犯行已著手於販賣第二級 毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第 2項規定減輕其刑。
(五)按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文。查：被告雖於警詢及偵查 中供稱其甲基安非他命來源為男友游定紘、大麻及MDMA來源 為李鴻榮等語，惟游定紘、李鴻榮迄今均未因被告之供述而 為檢警查獲，有渠等臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高 雄地方檢察署檢察官108 年度偵字第9807號起訴書等件在卷 可稽，是本件顯不符合毒品危害防制條例第17條第1 項供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者得減輕或免除其刑之 規定，附此敘明。
(六)又犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。觀諸前開規定 ，自白雖不以對全部犯罪事實自白為必要，縱僅自白犯罪事 實之一部，或對於阻卻責任、阻卻違法之事由，有所主張或 辯解，仍不失為自白；且方式不論係用言詞或書面向偵查機 關為之，亦應無礙其自白之效力。（最高法院75年度臺上字 第7114號、89年度臺上字第4513號判決意旨參照）。經查： 被告就前開各次販賣第二級毒品及販賣第二級毒品未遂犯行 ，業據其於偵查及本院審理時均自白在卷，符合上開毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定，爰依法就被告所犯販賣第 二級毒品罪部分減輕其刑，及就販賣第二級毒品未遂罪部分 遞減輕其刑。
(七)至被告之辯護人雖具狀請求依刑法第59條之規定酌減其刑， 惟按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪有特殊之原因與環境 等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且 即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用，本件 被告所犯販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪乃法定 本刑為有期徒刑7 年以上之罪，其法定本刑不若販賣第一級 毒品罪為死刑、無期徒刑，且被告復已依毒品危害防制條例 第17條第2 項之規定減輕其刑，依被告之犯罪情節、家庭狀 況、犯後態度等，均無所謂客觀上足以引起一般之同情，致 情輕法重之情狀，自無須再依刑法第59條酌減其刑以求衡平 之必要，附此敘明。
(八)爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣及販入 毒品戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常， 甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治 安，惡性非輕，且不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣 毒品獲利，所為實值非難，惟被告於偵審中坦承全部犯行， 且自承因父親去世，已無意販賣毒品，而欲透過家人資助販 賣小吃為生，犯後態度尚佳，暨審酌被告犯罪之動機、手段 、目的，及其生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行之刑。
(九)沒收：
1.扣案如附表編號9 所示之大麻1 包（驗餘淨重合計77.43 公 克）、編號8 所示之搖頭丸25顆（驗餘淨重合計10.2931 公 克），均屬第二級毒品，且係被告所有販入之物，應依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之。 2.被告就犯罪事實欄一（一）、（二）所示犯行，分別向紀文 毅所收取之價金2000元、2500元，性質均屬於被告之犯罪所 得，且未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項及第3 項規定宣 告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
3.扣案如附表編號1 所示之物為被告所有供為如犯罪事實欄一 （一）、（二）、（三）所示犯行所用之物，扣案如附表編 號6 、7 所示之物為被告所有預備供為如犯罪事實欄一（三 ）所示犯行所用之物，業據被告供明在卷（參本院卷第244 頁），爰分別依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38 條第2 項前段之規定宣告沒收。
4.另扣案如附表編號2 至5 所示之物雖為被告所有，惟均與本 案無關，爰均不於本件宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳燕瑩提起公訴，檢察官劉世豪到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
刑事第十四庭 審判長 法 官 陳鈴香
法 官 陳航代
法 官 蔡家瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳羿方
中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────────────────┬─────────────┐
│編│ 扣案物 │ 備註 │
│號│ │ │
├─┼────────────────┼─────────────┤
│1 │紅色iPhone 6行動電話1支（含所插 │供與紀文毅、李鴻榮聯繫所用│
│ │用門號0000000000號SIM卡1張） │ │
├─┼────────────────┼─────────────┤
│2 │白色iPhone 6行動電話1 支 │與本案無關 │
├─┼────────────────┤ │
│3 │OPPO牌行動電話1支（含所插用門號 │ │
│ │0000000000號SIM卡1張） │ │
├─┼────────────────┤ │
│4 │SUGAR牌行動電話1支 │ │
├─┼────────────────┤ │
│5 │吸食器1組 │ │
├─┼────────────────┼─────────────┤
│6 │夾鍊袋1批 │向李鴻榮取得預備供分裝大麻│
├─┼────────────────┤、搖頭丸以販賣所用 │
│7 │磅秤1臺 │ │
├─┼────────────────┼─────────────┤
│8 │MDMA25顆 │驗餘淨重合計10.2931公克 │
├─┼────────────────┼─────────────┤
│9 │大麻1包 │驗餘淨重合計77.43公克 │
└─┴────────────────┴─────────────┘