臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度簡上字第55號
上 訴 人
即 被 告 楊河青
陳逸修
上列上訴人即被告因傷害等案件，不服本院108 年度簡字第94號
中華民國108 年3 月11日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處
刑書案號：107 年度調偵字第467 號），提起上訴，本院管轄之
第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○、乙○○因其等親屬即役男趙○瑋於服役期間疑似遭 霸凌而服藥自殘，於民國106 年11月8 日送往高雄市○○區 ○○路000 號國軍高雄總醫院左營分院（下稱左營分院）急 救，丙○○、乙○○到院探視趙○瑋後，詢問前來探視之代 理連長甲○○，因對其回應心生憤怒，竟基於傷害他人身體 之犯意聯絡，於106 年11月9 日2 時30分許，在左營分院急 診室外，共同出手推擠及毆打甲○○，致甲○○受有左後耳 、左頸部、左胸部、左上臂及左小腿挫擦傷之傷害；又丙○ ○明知甲○○臉上戴有眼鏡，仍基於毀損之不確定故意，朝 甲○○頭部揮打，導致甲○○之眼鏡摔落破裂，而不堪使用 。
二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地 方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力部分
按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按 刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至
第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要 件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本 判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、上訴人即被告（ 以下簡稱被告）丙○○、乙○○於審判程序，均表示同意有 證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議（見簡上卷第157 頁），又本院審酌此些證據作成時之情況，並無任何不法之 情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
訊據被告丙○○固坦承於前揭時間、地點，出手毆打告訴人 甲○○，且告訴人眼鏡因而摔落破裂之事實，惟辯稱：我們 只是出手推擠，沒有打到告訴人的胸口、腳云云；被告乙○ ○固坦承於前揭時間、地點出手毆打告訴人之事實，惟辯稱 ：我們只有打到告訴人的臉，沒有打到他的胸口、腳，且我 是因為表弟趙○瑋服役期間遭霸淩，不堪忍受而服藥自殘， 急救後有成為植物人之虞，但告訴人對於我詢問他關於趙泓 瑋為何自殘之詳情，刻意隱瞞事實，態度傲慢，當場出於義 憤才發生肢體衝突云云。經查：
㈠告訴人於前揭時間、地點，遭被告丙○○、乙○○等出手毆 打、推擠，因此受有左後耳、左頸部、左胸部、左上臂及左 小腿擦挫傷等傷害之事實，業據告訴人指訴明確（見他卷第 20至23、25至26頁），復據證人即被告丙○○之兄長楊○勛 於警詢中證述明確（見警卷第9 至11頁），並有左營分院附 設民眾診療服務處106 年11月9 日診斷證明書、監視錄影畫 面翻拍照片、告訴人遭毀損之眼鏡照片等件在卷可稽（見警 卷第52、54至58頁），又經本院勘驗前揭地點之監視錄影畫 面屬實，有勘驗筆錄及擷圖在卷可佐（見簡上卷第158 至16 0 、169 至167 頁），且被告丙○○、乙○○亦不否認曾出 手毆打告訴人乙事（見簡上卷第160 頁），此部分事實堪信 為真實。
㈡至被告丙○○、乙○○於本院審判中均辯稱：並未打到告訴 人之胸口、腳，此部分傷勢應與其等無關云云。惟查，本院
當庭勘驗前揭地點之監視錄影畫面，內容顯示：「㈠106 年 9 月11日2 時31分7 秒起，乙○○突然向甲○○衝去，以右 手肘推甲○○的左手臂，甲○○被推後，往後倒退約2 、3 步；㈡22時31分9 秒起，丙○○向甲○○衝去，左手抓甲○ ○衣領，右手往甲○○左臉打去，甲○○的眼鏡因而掉落， 甲○○被打後，往眼鏡掉落的方向走去，丙○○抓住甲○○ 左邊上衣領口，以右腳攻擊甲○○腿部，再以右手攻擊甲○ ○頭部；㈢2 時31分23秒起，丙○○再度衝向甲○○並用左 手抓他的衣領，第一次舉起右手攻擊甲○○時，遭他人隔開 ，甲○○之眼鏡因而掉落地面，丙○○第二次再舉起右手攻 擊甲○○；㈣2 時31分23秒起，丙○○趁甲○○彎腰撿拾掉 落在地上的眼鏡時，自後方以右手攻擊甲○○；㈤2 時31分 59秒起，丙○○右手伸向甲○○將其眼鏡撥落，再以右手推 甲○○的頭部；㈥2 時32分14秒起，丙○○疑似以左手推甲 ○○的右肩，經旁人阻止並將丙○○架開推到旁邊」等情（ 見簡上卷第158 至160 頁），復觀諸監視器錄影畫面擷圖所 示（見簡上卷第172 至191 頁），堪認被告丙○○確實有以 右腳攻擊告訴人腿部，以手抓衣領部位，且被告乙○○曾以 右手肘推擊告訴人左手臂、被告丙○○亦曾數次毆打、推擠 告訴人，均可能造成告訴人左小腿、左胸部之挫擦傷，佐以 告訴人隨即於案發後至左營分院就診，有記載其所受傷勢之 診斷證明書可資佐證（見警卷第52頁），是告訴人所述遭被 告2 人毆打，且受有前揭傷勢等語，應可採信，再參酌被告 2 人於本院審判中之供述，足認告訴人所受之左胸部、左小 腿挫擦傷，亦確實係遭被告2 人毆打、推擠所致，被告2 人 於本院審判中空言否認告訴人所受此部分傷勢與其等之犯行 無關，顯與事實不符，應無可採。
㈢另被告乙○○辯稱：係因當場出於義憤才動手云云，惟刑法 上所謂當場激於義憤而傷害人，係指被害人之行為違反正義 ，在客觀上足以激起一般人無可容忍之憤怒，而當場實施傷 害者而言（最高法院85年度台上第1863號判決意旨參照）。 據被告乙○○以書狀陳述趙○瑋係服藥自殘之情（見簡上卷 第145 頁），則本案告訴人並非出手傷害趙○瑋之人，再者 ，本案告訴人係趙○瑋之軍中長官，在面對被告丙○○、乙 ○○等人質問下，縱使對於趙○瑋服役期間遭霸凌與否之答 覆未能獲得被告2 人之諒解，在客觀上難謂確係出於不義， 從而被告乙○○夥同被告丙○○出手毆打告訴人致其受有前 開傷勢，即與當場激於義憤而傷害人之情形，顯不相當。此 部分所辯，亦屬無據。
㈣按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行
為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分 人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。共同實施犯罪行為之 人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互 利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發 生之結果，共同負責。共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯 絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階 段犯行，均經參與。共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直 接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別 邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙 於其為共同正犯之成立（最高法院28年上字第3110號、34年 上字第862 號、77年台上字第2153號判例意旨參照）。本院 審酌被告乙○○、丙○○、證人楊○勛與其他親屬因探視趙 ○瑋而與在場之告訴人發生衝突，被告乙○○先出手推打告 訴人，被告丙○○緊接著數次出手毆打告訴人，均係基於普 通傷害之故意而毆打，其等雖有先後下手之情形，但依整體 行為觀察，尚難以數人先後毆打情事即認行為可割裂。被告 乙○○、丙○○具有普通傷害共同犯意，並分擔實行行為， 其等對於該傷害行為致告訴人成傷之結果，自應共同負責。 ㈤綜上所述，被告丙○○、乙○○就傷害犯行之辯解，均不可 採。本件事證明確，被告丙○○、乙○○本案犯行均洵堪認 定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告2 人行為後，刑法第277 條業於10 8 年5 月29日經總統公布修正施行，並自同年5 月31日起生 效。修正前之刑法第277 條第1 項原規定：「傷害人之身體 或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。 」，修正後之條文則為：「傷害人之身體或健康者，處五年 以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」經比較修正前 後之法律，新法提高法定刑上限，是本案經新舊法比較之結 果，應以被告行為時之法律即修正前之刑法第277 條第1 項 對被告2 人較為有利。
㈡核被告丙○○所為，係犯修正前刑法第277 條第1 項之傷害 罪及刑法第354 條之毀損他人物品罪；核被告乙○○所為， 係犯修正前刑法第277 條第1 項之傷害罪。被告丙○○、乙 ○○就傷害告訴人之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應 論以共同正犯。被告丙○○先後傷害告訴人之行為，係於密 切接近之時間、地點實施，侵害同一法益，各行為之獨立性 極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行
分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價，屬接續犯。被告丙○○以一行為同時觸犯上開傷害、 毀損2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一 重之傷害罪處斷。
㈢按司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指 構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法 第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範 圍內，在修正累犯規定前，為避免發生上述罪刑不相當之情 形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋 係指個案量處最低法定刑，又無適用刑法第59條減輕規定之 情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法 院108 年度臺上字第1512號、108 年度臺上字第1287號、10 8 年度臺上字第1280號、108 年度臺上字第1111號、108 年 度臺上字第976 號、108 年度臺上字第338 號判決意旨參照 ）。查被告乙○○前因重利罪等案件，分別經法院各判處有 期徒4 月、3 月（共3 罪）、3 月、4 月（共9 罪）確定， 嗣經法院裁定應執行有期徒刑1 年確定，於106 年10月12日 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，5 年 以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。又本案並無 應量處最低法定刑且無法適用刑法第59條減輕規定之情形， 並無應依司法院釋字第775 號解釋意旨裁量不予加重最低本 刑之適用，是仍應依刑法第47條第1 項之規定加重被告乙○ ○之刑。
四、原審認被告罪證明確，適用修正前刑法第277 條第1 項、刑 法第354 條、第41條第1 項前段等規定（原審判決時刑法第 277 條第1 項之修正條文尚未公布施行，而未及比較新舊法 ，但對判決結果無影響，乃不因此撤銷原判決關於罪刑部分 ），並審酌被告2 人因服役親屬服藥自殺送醫急救，面對前 來探視之長官，詢問原由卻未能獲得回應，難免心生焦躁不 安，而未能理性思考解決問題並克制情緒，竟為前開犯行， 所為實屬非是，又被告2 人迄今仍未能與告訴人和解，以獲 得告訴人甲○○之諒解，並參酌被告丙○○、乙○○犯罪之 動機、目的、手段、智識程度分別為高職畢業、高職肄業、 家庭生活狀況分別為勉持、小康、素行、所生危害、終知坦 承犯行之犯後態度等一切情狀，分別就被告丙○○量處拘役 45日、就被告乙○○量處拘役65日，併均諭知以新臺幣1,00 0 元折算1 日之易科罰金折算標準。其認事用法並無違誤， 量刑亦稱妥適，而無違法或量刑過重情事，被告2 人猶執前 詞，否認部分之犯罪，而提起上訴，其等上訴並無理由，均
應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○聲請簡易判決處刑，上訴人即被告上訴後，檢察官謝肇晶到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 林揚奇
法 官 李怡靜
法 官 郭育秀
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
書記官 陳昭伶
附錄論罪之法條：
修正前中華民國刑法第277 條第1 項
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
中華民國刑法第354 條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。