臺灣桃園地方法院行政訴訟判決 108年度簡字第32號
108年9月10日辯論終結
原 告 陸軍第六軍團指揮部
代 表 人 楊基榮
訴訟代理人 邱嘉祥
許博喻
莊堡欽
被 告 邱家福
上列當事人間返還公法上不當得利事件，原告提起行政訴訟，本
院判決如下︰
主 文
一、被告應給付原告新臺幣壹拾肆萬陸仟肆佰壹拾貳元，及自民 國一百零八年五月四日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件原告起訴時，原告之代表人原為黃金財，後來於民國10 8 年8 月1 日起變更為楊基榮繼任，並由被告新任代表人具 狀聲明承受訴訟( 見本院卷第96-98頁) ，應予准許。二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴 訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依 原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、事實概要：
緣被告於88年間依「民國八十八年國民中學畢( 結) 業生甄 試升學軍事學校常備士官班招生簡章」( 下稱招生簡章) ， 報考及錄取陸軍士官學校( 現改制為陸軍專科學校) ，於88 年7 月1 日入伍，91年8 月24日初任下士，依招生簡章第2 點規定服役年限為6 年，被告應於97年8 月24日始服役期滿 。嗣後因被告於94年度考績績等經服役單位考評為「丙上」 ，依行為時之陸海空軍軍官士官服役條例( 下稱服役條例) 第15條第5 款規定，由國防部陸軍司令部於95年6 月2 日鄭 樸字第0950010003號令( 下稱95年6 月2 日號令) 核定被告 准予95年6 月16日零時生效「不適服現役」退伍。職是，被 告因未服滿招生簡章所定之現役最少年限，即於95年6 月16
日零時退伍，依行為時之軍事教育條例第18條、軍事學校預 備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法( 下稱公費發給 及賠償辦法) 第9 條第3 項規定，應依尚未服滿現役最少年 限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼。經原告計算被告 應賠償金額為新臺幣( 下同) 228,727 元。並經原告聲請行 政執行受償8,2315元，惟尚有146,412 元未受清償。嗣因法 務部行政執行署函釋認本件軍事院校與公費生間之關係，係 行政契約關係，則行政機關或學校行使其契約上權利，即要 求公費生賠償教育費用時，不容許以行政處分令公費生賠償 ，本件之行政執行程序即遭執行機關以上開理由退案。為此 依行政訴訟法第8 條第1 項規定，提起本件行政訴訟請求給 付之訴。
三、原告起訴主張及聲明：
(一) 主張要旨：緣被告於88年間依招生簡章，報考及錄取陸軍 士官學校，於88年7 月1 日入伍，91年8 月24日初任下士 ，依招生簡章規定服役年限為6 年，被告應於97年8 月24 日始服役期滿。嗣後因被告於94年度考績績等經服役單位 考評為「丙上」，依行為時之服役條例第15條第5 款規定 ，由國防部陸軍司令部95年6 月2 日號令核定被告准予95 年6 月16日零時生效「不適服現役」退伍。職是，被告因 未服滿招生簡章所定之現役最少年限，即於95年6 月16日 零時退伍，依行為時之軍事教育條例第18條、公費發給及 賠償辦法第9 條第3 項規定，應依尚未服滿現役最少年限 之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼。經原告計算被告 應賠償金額為228,727 元。並經原告聲請行政執行受償8, 2315元，惟尚有146,412 元未受清償。經原告通知被告限 期繳還賠款，惟被告均置若罔聞。為此，原告依法檢具相 關證據資料，呈請鈞院賜予如訴之聲明之判決，以維原告 權益。
(二) 聲明：被告應給付原告146,412 元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。四、被告未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀表示意見。五、爭點：
(一) 原告請求被告賠償所受領之公費待遇及津貼146,412元，有 無理由?
(二) 原告請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，有無理由?五、本院的判斷：
(一) 前提事實：
被告於88年7 月1 日入伍陸軍士官學校，91年8 月24日初
任下士，分發陸軍經理官科，依該校招生簡章第2 點規定 服役年限為6 年，被告應於97年8 月24日始服役期滿。嗣 因被告於94年度考績績等經服役單位即原告考評為「丙上 」，依行為時之服役條例第15條第5 款規定，由國防部陸 軍司令部於95年6 月2 日號令核定被告准予95年6 月16日 零時生效「不適服現役」退伍。因被告未服滿招生簡章所 定之現役最少年限，即於95年6 月16日零時退伍，依行為 時之軍事教育條例第18條、公費發給及賠償辦法第9 條第 3 項規定，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受 領之公費待遇及津貼。經原告計算被告應賠償金額為228,7 27元，扣除聲請行政執行已受償82,315元，尚有146,412 元未受清償。以上事實，有附表證據編號對照表所示之各 項證據資料附卷可查。
(二) 原告請求被告賠償所受領之公費待遇及津貼146,412 元， 為有理由：
1、應適用的法令：行為時之軍事教育條例第17條、第18條、 公費發給及賠償辦法第9 條第3 項、服役條例第15條第5 款( 詳附錄) 。
2、經查，被告自88年7 月1 日入伍陸軍士官學校，係屬於行 為時之軍事教育條例第17條規定享有公費待遇之軍事學校 之學員生。被告於91年8 月24日畢業後初任下士，分發陸 軍經理官科，依該校招生簡章第2點規定服役年限為6 年( 詳證1)，被告應於97年8 月24 日始服役期滿。之後因被告 於94年度考績績等經服役單位即原告考評為「丙上」，依 行為時服役條例第15條第5 款規定：「常備士官，有左列 情形之一者，予以退伍：五、年度考績丙上以下或因個人 因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現 役者」，由國防部陸軍司令部於95年6 月2 日令核定原告 准予95年6 月16日零時生效「不適服現役」退伍( 詳證2) 。足見，被告因未服滿招生簡章所定之服役最少年限6 年 ，即被告本應於97年8 月24日始服役期滿，惟卻於95年6 月16日零時退伍，顯有行為時軍事教育條例第18條第1 項 規定：「違反應履行義務及應遵行事項規定時，應予賠償 」，及行為時公費發給及賠償辦法第9 條第3 項前段規定 ：「軍費生畢業任官後，因年度考績丙上以下或個人因素 一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役， 予以退伍」等情事，並應依同辦法第9 條第3 項後段規定 ：「致未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未 服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼 」，即應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之
公費待遇及津貼。
3、次查，依陸軍專科學校於107 年9 月12日陸專校教字第107 0002240 號函覆，原告在校期間所受領之公費待遇及津貼 ，合計633,398 元，經原告依被告應服役年限72個月與未 服役年資26個月之比例，核計被告應賠償228,727 元（633 ,398元×26/72 ) ( 詳證7) ，之後經原告聲請行政執行受 償82,315元( 詳證4)，惟尚有146,412 元未受清償。是原 告依據上揭法律關係請求被告賠償給付尚未清償之146,412 元，即屬於法有據，為有理由，應予准許。
(三) 原告請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由： 1、應適用法令：行政程序法第149 條、民法第203 條、第229 條第2 項、第233 條第1 項( 詳附錄) 。
2、按「行政機關為達成其行政目的，原則上享有選擇其行為 形式之自由，此即學說上所稱之『行政行為選擇自由理論 』。惟在行政行為中，行政契約與行政處分係處於競爭關 係，亦即行政機關如選擇與相對人締結行政契約，則在行 政契約關係中，除非法律另有規定或當事人另有約定，行 政機關即無再以行政處分作為行使契約上權利之手段之餘 地，此乃對行政機關行政行為選擇自由之限制。原判決既 認定本案上訴人與被上訴人入學成為公費生間之關係，係 行政契約關係，則對於上訴人在學時因案遭退學，被上訴 人行使其契約上權利，即請求上訴人賠償教育費用，便不 容許以行政處分令上訴人賠償。」( 最高行政法院97年度 判字第8 號、101 年度判字第26號判決意旨參照) ，亦即 認軍事院校與公費生間之關係，係行政契約關係。另依法 務部行政執行署105 年12月22日行執綜字第10530010070 號函略以：行政機關與人民因行政契約所生爭執…如已依 行政程序法第148 條約定自願接受執行，於債務人不為給 付時，債權人( 即相關機關或學校) 得以該契約為強制執 行之名義，向地方法院行政訴訟庭聲請執行；如未依行政 程序法第148 條之約定，則應依行政訴訟法第8 條規定提 起給付訴訟，取得勝訴判決，再向地方行政訴訟庭聲請強 制執行，地方法院行政訴訟庭囑託民事執行處或分署代為 執行。
3、依前揭最高行政法院97年度判字第8 號、101 年度判字第 26號判決意旨，本件原告請求被告之軍事院校公費生賠償 所受領之公費待遇及津貼，應認係屬於公法上之行政契約 關係，又依行政程序法第149 規定，行政契約得準用民法 相關之規定。查，本件原告請求被告賠償給付尚未清償之
146,412 元，係屬支付金錢為標的，準用民法第233 條第1 項前段規定，原告併得請求依民法第203 條規定之法定利 率計算之遲延利息，又本件給付並無確定期限，依民法第 229 條第2 項規定，原告自得請求自本件起訴狀繕本送達 至被告翌日起之法定遲延利息。次查，本件起訴狀繕本係 於108 年4 月24日寄存送達於被告之住址處，此有本院送 達證書1 份附卷可稽( 見本院卷第78頁) ，依行政訴訟法 第73條第3 項規定，自寄存之日起經10日發生效力，即本 件之起訴狀繕本自108 年5 月3 日發生送達予被告之效力 。故本件原告請求被告給付尚未清償之146,412 元，及自 起訴狀繕本送達翌日即108 年5 月4 日起至清償日止，按 週年利率百分之五計算之法定遲延利息，即屬有據，應予 准許。
(四) 本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟 資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述 的必要，一併說明。
六、結論：原告請求被告給付146,412 元，及自108 年5 月4 日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由 ，應予准許。
中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
行政訴訟庭 法 官 黃漢權
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並應繳納上訴費新臺幣3,000元。
中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
書記官 程 省 翰
附錄本判決引用的相關條文：
⒈行為時之軍事教育條例第17條
軍事學校及預備學校之學員生，除自費學生外，享有公費待遇 及津貼。
前項公費待遇及津貼發給條件、基準、程序、受領年限、應履 行義務及其他應遵行事項之辦法，由國防部擬訂，報請行政院 核定之。
⒉行為時之軍事教育條例第18條
前條第一項受領公費待遇及津貼之學員生，違反應履行義務及 應遵行事項規定時，應予賠償。
前項賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償條件等相關 事項之辦法，由國防部擬訂，報請行政院核定之。⒊行為時之軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦 法第9 條第3 項
軍費生畢業任官後，因年度考績丙上以下或個人因素一次受記 大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役，予以退伍，致 未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最 少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼。⒋陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款
常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍： 五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上， 經人事評審會考核不適服現役者。
⒌行政程序法第149條
行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。⒍民法第 203 條
應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為百分之五。
⒎民法第 229 條第2項
給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告 而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而 送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為 者，與催告有同一之效力。
⒏民法第 233 條第1項
遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率 計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。
附表、證據編號對照表：
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│證據編號│ 證據名稱或內容 │所附卷宗│ 頁碼 │
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│證1 │招生簡章 │本院卷 │第21-34頁 │
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│證2 │國防部陸軍司令部95年6月2日令 │本院卷 │第50頁 │
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│證3 │陸軍第六軍團五三工兵群98年12月│本院卷 │第62-63頁 │
│ │30日、102年11月25日函 │ │ │
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│證4 │法務部行政執行署桃園分署執行命│本院卷 │第64-67 頁 │
│ │令4份 │ │ │
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│證5 │歲入預算收繳憑單 │本院卷 │第68頁 │
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│證6 │請求被告償還之通知函 │本院卷 │第69頁 │
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│證7 │陸軍專科學校107 年9 月12日陸專│本院卷 │第94-95 頁 │
│ │校教字第1070002240號函 │ │ │
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