臺灣桃園地方法院民事判決 108年度重訴字第139號
原 告 劉永熙
訴訟代理人 陳鼎正律師
高靖棠律師
被 告 王翠英
訴訟代理人 吳奕綸律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國108 年8 月23日
言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、被告應將如附表一所示之抵押權設定登記予以塗銷。二、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：伊前於民國82年間為如附表一所示土地之所 有權人，於82年6 月17日就附表一所示土地設定如附表一所 示抵押權（下簡稱系爭抵押權）予被告以為擔保，擔保債權 金額如附表一所示，然設定後無債權債務關係存在，故系爭 抵押權所擔保之債權並不存在。為此，爰聲明如主文所示。二、被告則以：如附表一所示抵押權既經登記於土地簿冊公文書 ，應推定存在，故原告對於所擔保之債權是否存在，應負舉 證責任，然原告至今並未提出具體事證證明其已清償；且原 告主張所擔保之債權已罹於時效，惟對於該債權究為何，未 舉證以實其說。如附表一所示抵押權所擔保債權，應係擔保 日後出售土地所得之價金及150 萬元之借款等語，資為抗辯 。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告前為如附表一所示土地之所有權人，曾於82年6 月17日 就附表一所示土地設定系爭抵押權予被告，擔保債權金額與 設定權利範圍如附表一所示，系爭抵押權存續期間係至83年 6 月14日止等情，有如附表一所示土地之土地登記第一類謄 本在卷可參（見本院卷第55至125 頁），且既為兩造所不爭 執，當可信為真實。
四、得心證之理由：
（一）按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內 容，固可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861 條但書 規定可明，然抵押權為不動產物權，依法自應經登記始生 物權之效力，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登 記內容行使其權利，以符登記公示原則；且抵押權所擔保
之債權為構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登 記方法加以公示者，包括所擔保債權之特定，必該債權「 種類及金額」均特定，且該特定擔保債權「種類及金額」 應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一 登記後，不生物權之效（最高法院99年度台上字第1470號 判決、102 年度台上字第2069號判決參照）。又關於抵押 權所擔保之債權，如契約當事人訂定以將來可發生之債權 為被擔保債權，固非法所不許（最高法院47年台上字第53 5 號判例、85年度台上字第1496號判決參照）；然而抵押 權為從物權，以擔保之債權存在為發生之要件，契約當事 人間除以債權之發生為停止條件，或約定將來應發生之債 權而設定外，若所擔保債權不存在，縱為抵押權之設定登 記，仍難認其抵押權業已成立，此際，自應許抵押人請求 塗銷該抵押權之設定登記（最高法院95年度台上字第1154 號判決參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其 事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文； 而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力， 且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再 交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即 反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主 張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明 ，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103 年度台上字 第393 號判決參照）。原告既否認系爭抵押權所擔保之債 權存在，自應由被告就其等所主張存在之債權負舉證責任 。
（二）經查，系爭抵押權之設定雖登記為原告擔保債務而為之， 然原告有無實際向被告借用款項或被告有無交付借款，兩 造間存有爭執，揆諸上開規定，依法自應由抵押權人即被 告對原告設定系爭抵押權後，確有放款借貸之事實負舉證 之責任。然被告對此迄今均未能提出任何證據加以證明， 以致系爭抵押權究竟有無可受擔保之借款債權存在，存有 疑問，自應負擔事實不明之不利益。
（三）次查，被告抗辯如附表一所示抵押權所擔保債權，應係擔 保日後出售土地所得之價金及150 萬元之借款云云，然質 諸證人江白到庭證稱：「因為原告欠我的錢沒有辦法還， 所以把系爭土地送給我，但是因為稅務的關係，所以設定 抵押，但因為我之後要回美國，我很少回台灣，我想說設 定抵押就用被告王翠英的名義，而且被告王翠英一個人在 台灣，我跟原告劉永熙說系爭土地出售之後價金直接給被 告王翠英即可，原告劉永熙也答應了，當初原告劉永熙簽
授權書給我也是希望可以把系爭土地賣掉。授權書包含我 可以全權處理出售系爭土地，但是我不懂相關法律，所以 我也就沒有處理了。後來系爭抵押權設定登記是原告劉永 熙、我、被告王翠英三個人一起去辦理的。後來出售系爭 土地的事情，因為我不懂相關法律，所以我沒有處理就回 美國了，被告王翠英也沒有處理」等語，足認被告當時非 與原告間存有任何債權債務關係，訴外人江白與原告係因 欲將系爭土地出售而簽立卷附授權書等情，非屬無據。尚 難認兩造間就系爭抵押權擔保債權存在、並達成合意之事 實。
（四）況查，經本院函詢桃園市大溪地政事務所，該所函覆稱系 爭抵押權設定申請書及相關資料已逾法定保存年限，業經 銷毀在案，無從提供等情，有該所108 年3 月29日溪地登 字第1080004253號函在卷可參（見本院卷第55頁），則關 於系爭抵押權於設定時所附之借貸契約（無論公契或私契 ），均付之闕如，被告既然未能舉證證明系爭抵押權確有 擔保之借款債權存在，則原告求予確認系爭抵押權所擔保 之債權不存在，並請求被告予以塗銷，自屬有據。（五）原告請求有理由，已如前述，則系爭借款債權請求權是否 已罹於15年時效或系爭抵押權是否已罹於5 年除斥期間， 無論如何認定，均與結論無關，不再論述。
五、從而，原告訴請如主文第一項所示之抵押權設定登記予以塗 銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟 酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 9 月 20 日
民事第五庭 法 官 林常智
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 9 月 20 日
書記官 陳子彤
附表一：
登記日期82年6月17日桃園市大溪地政事務所溪字第010898號設定義務人：劉永熙
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│編號│土地區段 │地號 │所有權人 │設定權利範圍 │所擔保債權總金額│
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│ │ │ │ │權利種類：抵押權│新臺幣（下同） │
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│1 │桃園市龍潭區三林段 │376 │劉永熙 │全部 │800 萬元 │
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│2 │桃園市龍潭區三林段 │376-1 │陳心怡 │全部 │ │
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│3 │桃園市龍潭區三林段 │376-2 │洪騰勝 │全部 │ │
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│4 │桃園市龍潭區三林段 │376-3 │陳心柔 │全部 │ │
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│5 │桃園市龍潭區三林段 │376-4 │洪騰勝 │全部 │ │
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│6 │桃園市龍潭區三林段 │376-6 │郭美霞 │全部 │ │
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│7 │桃園市龍潭區三林段 │376-7 │陳心柔 │全部 │ │
│ │ │ │（2分之1） │ │ │
│ │ │ │陳心怡 │ │ │
│ │ │ │（2分之1） │ │ │
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