臺灣新竹地方法院刑事判決 108年度訴字第284號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 孫建祥
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度毒偵字第2766號），本院判決如下：
主 文
孫建祥施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案內含第一級毒品海洛因殘渣之針筒壹支沒收銷燬。 犯罪事實
孫建祥基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107 年10月2日上午某時，在新竹市中華路上某加油站廁所內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因。嗣於107 年10月2 日下午5 時許，騎乘機車行駛在新竹縣竹北市興隆路上時，因有單手騎車、搖晃不穩之危險駕車行為，為新竹縣政府警察局竹北分局三民派出所警員黃政喆、王雅志在興隆路與博愛南路口（下稱上開路口）攔停查證身分，嗣發現孫建祥為毒品治安顧慮人口，經孫建祥同意搜索，主動交付而扣得已使用過之針筒1 支，隨後孫建祥再配合返回派出所及同意採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，查悉上情。
理 由
壹、證據能力：
一、查被告孫建祥於警詢、偵查時雖對員警查獲及採尿過程表示 沒有意見等語，惟於本院準備程序、審理時則辯稱：員警在 上開路口攔停其時，其並未顯露犯罪跡象，員警本應於查證 完身分後就讓其離開，不能再有其他後續作為，故認本案員 警查獲過程存有瑕疵，違反司法院大法官釋字第535 號解釋 意旨，而爭執本案證據之證據能力云云。經查： ㈠司法院大法官釋字第535 號解釋中就原警察勤務條例第11條 第3 款關於臨檢之要件，為合憲性解釋之補充說明，立法院 並參照上開解釋意旨，於92年6 月25日制定警察職權行使法 並公布施行。依警察職權行使法第6 條第1 項第3 款、第7 條第1 項規定，警察於公共場所或合法進入之場所，有事實 足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有必要時 ，得對其本人查證身分；警察依前條規定，為查證人民身分 ，得採取：1.攔停人、車、船及其他交通工具。2.詢問姓名
、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等 。3.令出示身分證明文件。4.若有明顯事實足認其有攜帶足 以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體 及所攜帶之物，即係基於比例原則，對於犯罪預防之身分查 證及資料蒐集作為，以有「合理懷疑」為已足，亦即應考量 警察依據情資、經驗及當時事實狀況等情事所作之具體合理 推斷為其認定標準（最高法院96年台上字第6682號判決意旨 參照）。
㈡就本案查獲被告之過程，證人黃政喆於審理時證稱：其在興 隆路上執行巡邏勤務時，發現被告單手騎車且搖搖晃晃的， 因當時正值下班之尖峰時刻，為了保護被告及其他用路人的 安全，就將被告攔停在上開路口【按汽車（包括機車）駕駛 人有以危險方式駕車時，得處新臺幣6,000 元以上2 萬4,00 0 元以下罰鍰，並當場禁止其駕駛，道路交通管理處罰條例 第43條定有明文】，先告知了被告違規事實後，再查證被告 身分，其先詢問被告有無攜帶行照、駕照，被告雖回答沒帶 云云，但據查詢電腦後發現被告根本就沒有普通重型機車駕 照，同時電腦上也顯示被告是毒品治安顧慮人口，其就詢問 被告之前是施用何種種類的毒品，被告回答是海洛因，其再 問被告身上是否有攜帶違禁物品，請被告把身上東西拿出來 供警檢視，過程中其並未使用強制力，被告就掏出一些東西 讓員警查看，但口袋內有一個很明顯的突出異物卻故意不拿 出來，其就碰觸被告的口袋，問被告這是什麼東西拿出來， 被告便再自己拿出1 支注射針筒交付，其旋詢問被告該針筒 是做何用途，被告一下說是撿到的，一下又說是工程要用的 ，前後矛盾，其就懷疑被告有施用毒品的行為，而請被告配 合返回派出所檢驗該針筒內是否有海洛因成分，被告也蠻配 合的，回到派出所時也沒有要求離開，也承認自己兩天前有 施用過海洛因，該針筒是忘記拿出來的，且同意採尿送驗等 語【見108 年度訴字第284 號卷（下稱本院卷）第127 頁至 第135 頁】，並提出攔查被告時之密錄監視器錄影畫面為證 。另被告於準備程序、審理時也坦認其確實有配合員警返回 派出所，也同意採尿送驗，在派出所時並沒有主動要求離開 等語（見本院卷第51頁、第133 頁至第134 頁）。 ㈢是本案一開始，員警係因被告於下班交通尖峰時刻有以危險 方式駕車之行為，依警察職權行使法第6 條第1 項第3 款、 第7 條第1 項規定將被告攔停查證身分，嗣於發現被告為毒 品治安顧慮人口後，便加以詢問被告身上是否有攜帶違禁物 品，並未使用強制力，而此時依司法院大法官釋字第535 號 解釋意旨，因被告尚未顯露犯罪嫌疑，被告若選擇拒絕讓員
警搜查，員警當不得對被告進一步實施臨檢或搜索，亦不能 因被告行使拒絕之權利而反認被告有犯罪之嫌疑。然被告當 下係配合將口袋內物品交出供查，並有刻意不將口袋內明顯 突出之筆狀異物拿出之舉，員警黃政喆遂再以拍碰被告口袋 之方式，詢問這是什麼東西拿出來，而因被告此時終究尚未 有行為顯示已構成或即將發生危害，依照司法院大法官釋字 第535 號解釋意旨，被告仍可以拒絕交付其口袋內之物品， 惟被告仍再次主動、自願的拿出針筒交付，嗣後並再配合返 所、採尿送驗。換言之，員警於有明顯事實足認被告有攜帶 足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物，及有合理懷疑 被告行為已構成或即將發生危害之前，依警察職權行使法第 7 條第1 項第4 款規定及前揭大法官釋字意旨，係不能對被 告實施臨檢，黃政喆前揭行為固有瑕疵可指，然被告當下之 態度既選擇配合員警，同意交付身上物品供查，加諸依卷附 之自願受搜索同意書、新竹縣政府竹北分局搜索扣押筆錄上 之記載，益見被告當下確係同意員警搜索，而被查扣已使用 過之針筒1 支【見107 年度毒偵字第2766號卷（下稱偵字卷 ）第8 頁至第11頁、第12頁、第13頁】，復被告亦簽署採尿 同意書（見偵字卷第16頁），於警詢、偵查時也表示對於採 尿過程並無意見等語（見偵字卷第6 頁、第67頁），整體觀 之，應認因被告之任意性同意，已治癒黃政喆臨檢行為違反 警察職權行使法第7 條第1 項第4 款、司法院大法官釋字第 535 號解釋意旨之瑕疵。而被告既已有當場同意員警搜索、 同意採尿送驗，當不能因案件被起訴之後，於審理時方再為 前開抗辯，而爭執本案證據之證據能力。
二、是以，本院以下所引用之非供述證據，既係員警依被告之任 意性同意而取得，並送請專業機關鑑定，復經本院依刑事訴 訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，自堪 認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於警詢、偵查及審理時坦承不諱（見偵 字卷第5 頁至第6 頁、第67頁至第67頁背面，本院卷第126 頁），並有新竹縣政府竹北分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、濫用藥物尿液檢驗報告、新竹縣政府警察局毒品犯罪 嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄簿在卷可稽（見偵字卷第8 頁 至第11頁、第12頁、第14頁、第15頁），足認被告所為前開 任意性之自白核與事實相符，足堪採信。從而，被告本案犯 行事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第
一級毒品罪。
㈡被告於施用第一級毒品海洛因前持有該毒品之低度行為，為 其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前因施用第一級毒品案件（共4 罪），經本院104 年度 聲字第1034號裁定合併定應執行有期徒刑2 年8 月確定，於 105 年6 月15日假釋出監付保護管束，於105 年9 月13日保 護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其受徒刑之執行完畢， 5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。參酌司 法院大法官釋字第775 號解釋意旨，本院認被告既已因犯施 用第一級毒品罪入監矯正，且刑期非短，理應改過遷善，遠 離毒品，竟猶在前案執畢後甫滿2 年，即又再犯本案之罪， 顯見其刑罰反應力薄弱，爰依刑法第47條第1 項之規定加重 其最低本刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除上已敘及之前案紀錄 外，尚有其他多次違反毒品危害防制條例及其他犯罪之科刑 執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行 不良，猶不悔悟，本當從重量刑。惟念及被告犯後坦承犯行 ，兼衡其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示 之刑。
㈤扣案之針筒1 支，係被告所有用以施用第一級毒品海洛因之 物，業據被告於警詢、偵查坦認在卷（見偵字卷第5 頁、第 67頁背面），其內所存之第一級毒品海洛因殘渣，與所附著 之物難以剝離殆盡，應併依毒品危害防制條例第18條第1 項 前段規定，諭知沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳玉華提起公訴，檢察官黃嘉慧到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 9 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳健順
法 官 湯淑嵐
法 官 楊祐庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 9 月 5 日
書記官 范欣蘋
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。