臺灣新竹地方法院刑事判決 107年度訴字第162號
107年度訴字第578號
107年度原訴字第10號
107年度原訴字第34號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 劉威呈
指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍
被 告 蔡維珉
指定辯護人 曾能煜律師（義務辯護律師）
被 告 黃 雷
指定辯護人 許民憲律師（義務辯護律師）
被 告 廖予晨
指定辯護人 陳詩文律師（義務辯護律師）
被 告 劉龍賢
選任辯護人 洪惠平律師（法律扶助律師）
上列被告等因妨害自由等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵
緝字第743號）及追加起訴（107年度偵字第2287號、107 年度偵
緝字第407號、107年度偵緝字第458號），本院判決如下：
主 文
劉威呈共同犯剝奪他人行動自由罪，累犯，處有期徒刑捌月。黃雷共同犯剝奪他人行動自由罪，累犯，處有期徒刑捌月。
廖予晨共同犯剝奪他人行動自由罪，累犯，處有期徒刑玖月。劉龍賢共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑玖月。劉威呈、蔡維珉、黃雷、廖予晨、劉龍賢被訴傷害部分公訴不受理。
犯 罪 事 實
一、廖予晨與鍾定憲前因廖予晨親戚債務關係而有糾紛，詎廖予 晨與劉威呈、黃雷及劉龍賢基於妨害自由之犯意聯絡，先由 劉威呈於民國106年12月7日14時37分許，以臉書通訊軟體聯 絡鍾定憲至劉威呈位在新竹縣○○鎮○○街00巷00號4 樓居 址住處後，繼由廖予晨對鍾定憲上手銬，命鍾定憲進入由劉 威呈駕駛之自用小客車後座，黃雷坐副駕駛座，劉龍賢及廖 予晨分別坐在鍾定憲兩側，共同將鍾定憲押至新竹縣○○鄉 ○○村0 鄰00號工寮，以此方式共同剝奪鍾定憲之行動自由 。
二、案經鍾定憲訴由新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起 訴：刑事訴訟法第265條第1項定有明文。本案辯論終結前， 檢察官就被告黃雷、廖予晨及劉龍賢涉犯本案起訴書犯罪事 實部分追加起訴，有追加起訴書3份足憑（分別附於本院107 年度原訴字第10、34號，107年度訴字第578號卷內）。觀之 被告黃雷、廖予晨及劉龍賢與已起訴之被告劉威呈、蔡維珉 為共犯關係，符合數人共犯一罪之相牽連案件，是上開追加 起訴即屬有據，本院應併予審理。
二、證據能力部分：
㈠被告劉威呈及其辯護人就證據能力均無爭執（本院107 年度 訴字第162號[下稱本院162號]卷一第53、366頁）。 ㈡被告黃雷及其辯護人就證據能力均無爭執（本院107 年度原 訴字第10號卷[下稱本院10號卷]第100、187頁）。 ㈢被告廖予晨及其辯護人：
⒈彼等主張以下證據均無證據能力：①共同被告黃雷之偵訊證 述。②共同被告劉威呈之警詢、偵訊證述。③證人即被害人 鍾定憲之警詢及偵訊證述（本院107年度原訴字第34號卷[下 稱本院34號卷]第71-72頁）。
⒉本院認以下證據均無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據：刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查：共同被告劉威呈之警詢供述（107年度他字第274號卷[
下稱274號他卷]第19-25頁，107年度743號偵卷[下稱743 號 偵卷]第16-17頁）及證人鍾定憲之警詢證述（107 年度聲拘 字第4號卷[下稱聲拘4號卷]第3-7 頁），均屬審判外言詞陳 述，且不符刑事訴訟法所定得例外作為證據之情形，應無證 據能力，惟參照最高法院98年度台上字第663 號判決意旨仍 得作為彈劾證據。
⒊本院認以下證據均有證據能力：
①按偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據：刑事訴訟法第159條之1第2 項亦有明文。由於檢 察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，而檢察官向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而於刑事訴 訟法第159條之1第2 項規定，除顯有不可信之情況者外，得 為證據（刑事訴訟法第159條之1立法理由參照）。又詰問權 係指訴訟上當事人於審判庭輪流盤問證人，以求發現真實， 辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計， 以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人 證調查證據程式之一環；與證據能力係指符合法律所規定之 證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性 質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證 人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人 之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵 查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事 訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得 親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機 會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定，原則上 屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信 之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於 偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於「未 經合法調查之證據」，並非無證據能力，而禁止證據之使用 。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正， 而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權， 或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問 權行使之可言（最高法院96年台上字第4064號判決參照）。 ②查：觀之檢察官就共同被告黃雷之偵查證述（107 年度偵字 第2287號偵卷[下稱2287號偵卷]第35頁背面-36 頁）；共同 被告劉威呈之偵查證述（743號偵卷第51 頁背面）及證人鍾 定憲之偵查證述（274號他卷第70-73頁）之偵查程序均無違 反相關規定之瑕疵，亦無任何證據足資證明共同被告黃雷、
劉威呈及證人鍾定憲於偵查中所述有何遭受強暴、脅迫、詐 欺、利誘等外力干擾，或影響其心理狀況致妨礙其自由陳述 等顯不可信之情況。佐以共同被告黃雷以證人身分於本院審 判程序到庭作證（本院162號卷一第453-459頁）、證人鍾定 憲亦於本院審判程序到庭作證（本院162號卷一第367-406頁 ），足徵詰問權已補正。本院依據上開規定及實務見解，認 共同被告黃雷、劉威呈之偵查證述，及證人鍾定憲之偵查證 述均具證據能力。
㈣被告劉龍賢及其辯護人：
⒈彼等主張以下證據均無證據能力：①共同被告廖予晨、黃雷 、劉威呈之警詢及偵查陳述。②證人即被害人鍾定憲之警詢 及偵查陳述。③證人即在場人陳菁華之警詢陳述（本院107 年度訴字第578號卷[下稱本院578號卷]第63頁）。 ⒉本院認以下證據均無證據能力：
共同被告廖予晨之警詢供述（107年度偵緝字第407號偵卷[ 下稱407號偵卷]第6-8頁）、共同被告劉威呈之警詢供述（ 274號他卷第19-25頁，743號偵卷第16-17頁）、證人鍾定憲 之警詢證述（聲拘4號卷第3-7頁）及證人陳菁華之警詢證述 （743號偵卷第10-11頁），均屬審判外言詞陳述，且不符刑 事訴訟法所定得例外作為證據之情形，應無證據能力（理由 詳見㈢、⒉）。
⒊本院認以下證據均有證據能力：
觀之檢察官就共同被告廖予晨之偵查證述（407號偵卷第28- 31頁）；共同被告黃雷之偵查證述（2287號偵卷第35頁背面 -36頁）及偵查供述（107年度偵緝字第458號偵卷[下稱458 號偵卷]第21頁背面）；共同被告劉威呈之偵查證述（743號 偵卷第51頁背面）及偵查供述（274號他卷第77-78頁，743 號偵卷第25-26頁）；及證人鍾定憲之偵查證述（274號他卷 第70-73 頁）之偵查程序均無違反相關規定之瑕疵，亦無任 何證據足資證明共同被告廖予晨、黃雷、劉威呈及證人鍾定 憲於偵查中所述有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干 擾，或影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況 。佐以共同被告廖予晨、黃雷分別以證人身分於本院審判程 序到庭作證（本院162號卷一第446-452、453-459 頁）、證 人鍾定憲亦於本院審判程序到庭作證（本院162號卷一第367 -406頁），足徵詰問權已補正。本院依據上開規定及實務見 解，認共同被告廖予晨、黃雷及劉威呈之偵查證述及供述， 及證人鍾定憲之偵查證述均具證據能力（理由詳見㈢、⒊、 ①）。
三、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠訊據被告劉威呈、黃雷、廖予晨及劉龍賢於本院就本案犯罪 事實均坦承不諱（本院162號卷一第51頁，本院10號卷第340 頁，本院34號卷第336頁，本院578號卷第312 頁）。並有證 人即被害人鍾定憲於偵查證述：劉威呈於106年12月7日14時 37分，以臉書通訊軟體打電話給伊，約伊見面，伊即前往劉 威呈之新竹縣竹東鎮凱旋大地社區住處。其後遭廖予晨上手 銬，並帶伊至地下停車場，上車後，即解開手銬，伊坐在車 子後面中間，兩側坐廖予晨、劉龍賢，劉威呈開車，副駕駛 座是黃雷，他們四人押伊至北埔鄉水磜村工寮等語（274 號 他卷第70-71頁）。核與證人鍾定憲於本院結證：伊於106年 12月7 日前往劉威呈住處，其後遭廖予晨上手銬，並被劉威 呈、黃雷、廖予晨及劉龍賢押至北埔鄉工寮等語相符（本院 162號卷一第195、200、206、223 頁）。復有證人即共同被 告劉威呈於偵查證述：106年12月7日是鍾定憲先找伊，伊之 後才以臉書通訊軟體聯絡，叫鍾定憲至其住處。之後對鍾定 憲上手銬的人是廖予晨等語（743號偵卷第51頁及背面）； 證人即共同被告黃雷於偵查證述：鍾定憲於106年12月7日至 劉威呈住處後，雙手放在前面，遭手銬銬著，鍾定憲上車後 ，伊坐在副駕駛座，劉威呈、廖予晨、劉龍賢及伊一起載鍾 定憲去北埔鄉工寮等語足憑（2287號偵卷第34頁、第35頁背 面、第36頁）。且有共同被告劉龍賢於偵查供稱：劉威呈於 106年12月7日14時37分許，以臉書通訊軟體聯絡鍾定憲至劉 威呈住處，鍾定憲到場後，由其與廖予晨對鍾定憲上手銬， 一個人捉著鍾定憲，另一人上手銬，到底是誰上手銬忘記了 ，當時鍾定憲有反抗，遭其與廖予晨毆打。隨後鍾定憲被帶 往劉威呈住處樓下停車場，由劉威呈駕車，黃雷坐在副駕駛 座，廖予晨與其坐後座，鍾定憲坐中間，共同將鍾定憲載往 北埔鄉工寮等語在卷可稽（458號偵卷第41 頁及背面）。足 徵被害人鍾定憲於案發時間及地點遭上手銬，被告劉威呈、 黃雷、廖予晨及劉龍賢等人違反鍾定憲意願，共同將鍾定憲 載往新竹縣○○鄉○○村0鄰00號工寮，即堪認定。 ㈡準此，被告劉威呈、黃雷、廖予晨及劉龍賢之自白均核與事 實相符，應堪採信。本案事證明確，被告劉威呈、黃雷、廖 予晨及劉龍賢等人犯行堪以認定，均應依法論科。四、論罪科刑：
㈠核被告劉威呈、黃雷、廖予晨及劉龍賢等4 人所為，均係犯 刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪。被告劉威呈等4 人就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。 按法院審判之對象，為檢察官起訴之犯罪事實，並不受起訴 法條之拘束；縱檢察官就起訴法條未詳加記載，仍應由法院
就起訴書之犯罪事實欄所記載社會事實內容予以審判，亦即 法院就起訴事實同一之範圍內，自由認定事實及適用法律， 並不受起訴書「證據並所犯法條」欄記載之拘束。查：本案 起訴書及追加起訴書雖漏引刑法第302條第1項規定，然此部 分業經載明於起訴書犯罪事實欄，應為起訴效力所及，本院 應予審理，附此敘明。
㈡是否構成累犯及加重之說明：
⒈被告劉威呈前因妨害自由案件，經本院以102年度重訴字第8 號判決判處有期徒刑6月確定，於104年5 月29日易科罰金執 行完畢；被告廖予晨前因妨害自由案件，經臺灣高等法院以 103年度上訴字第3496號判決判處有期徒刑8月確定，與他案 經本院以104年度聲字第1271號裁定應執行有期徒刑1年2 月 確定，於105年10月5日縮刑期滿執行完畢等情，有彼等臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。彼等於有期徒刑執行完 畢5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。又 參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，本院審酌被告劉 威呈及廖予晨構成累犯之前科罪名與本案所犯罪名罪質相同 ，顯見彼等再犯率甚高，刑罰反應力薄弱，先前所處之刑罰 難收矯治之效，是被告劉威呈及廖予晨所犯本案均依刑法第 47條第1項之規定加重其刑。
⒉被告黃雷前因竊盜案件，經本院以103年度審原易緝字第3號 判決判處應執行有期徒刑9月確定，於104年9月3日縮短刑期 執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽 。其於有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，為累犯。本院審酌被告黃雷前案入監執行完畢，卻 未能謹慎守法，仍再犯本案，足徵其刑罰反應力薄弱，應依 刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒊被告劉龍賢前因妨害自由案件，經本院以98 年度訴字第219 號判決判處有期徒刑3 月，嗣經上訴後，由臺灣高等法院以 99年度上訴字第3075號判決駁回確定，並與他案經本院以10 0年度聲字第1310號裁定應執行有期徒刑3年10月確定，其於 103年10月7日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋執行殘刑1 年11月23日，於107年6月17日入監執行等情，有其臺灣高等 法院被告前案紀錄表可稽。是被告劉龍賢前案尚未執行完畢 ，不符合累犯規定，併此敘明。
㈢爰審酌被告劉威呈、黃雷、廖予晨均有構成累犯之前科紀錄 ，有渠等臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。被告劉龍賢前 因妨害自由案件，經本院以98年度訴字第219 號判決判處有 期徒刑3 月，嗣經上訴後，由臺灣高等法院以99年度上訴字 第3075號判決駁回確定；其後再因妨害自由案件，經本院以
100年度訴字第93號判決判處有期徒刑6月確定等情，有其臺 灣高等法院被告前案紀錄表可稽。被告劉威呈國中畢業之學 識程度、從事製作玻璃工作、離婚、育有1名1歲子女之家庭 生活狀況；被告黃雷高中肄業之學識程度、業工、未婚之家 庭生活狀況；被告廖予晨國中肄業、從事粗工、離婚之家庭 生活狀況；被告劉龍賢國中畢業之學識程度、在禮儀公司工 作、未婚之家庭生活狀況。被告劉威呈、廖予晨及劉龍賢前 有妨害自由之前科紀錄，猶犯本案，渠等行為實屬不該，佐 以本案犯罪手段為被告劉威呈聯絡被害人鍾定憲至其居址住 處，再由被告廖予晨上手銬，復命被害人鍾定憲上車，而由 被告廖予晨及劉龍賢分坐兩側之方式，致被害人鍾定憲無法 自由離開，其後被告劉威呈等4 人共同將被害人鍾定憲載往 北埔鄉工寮之犯罪分工方式；均與被害人鍾定憲成立和解， 有和解書及本院調解筆錄足憑（本院162號卷一第147-149、 303-304頁）；兼衡被告劉威呈等4人於本院審判程序均坦承 之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨除本院上開認定被告劉威呈、黃雷、廖予晨及劉龍 賢等4 人有罪之部分外，另認渠等均明知被害人鍾定憲並未 積欠新臺幣（下同）8萬8,000元之債務，仍共同基於意圖不 法所有之犯意聯絡，於106年12月7日14時37分許，被告劉威 呈等4人將被害人鍾定憲共同押往新竹縣○○鄉○○村0鄰00 號工寮後，由被告廖予晨、劉龍賢、及黃雷等3 人輪流毆打 被害人鍾定憲成傷（鍾定憲受傷部分未提告訴），以剝奪行 動自由及傷害之方式，致被害人鍾定憲不能抗拒，強迫被害 人鍾定憲同意分3期（每期15日）支付8萬8,000 元給被告劉 龍賢，被害人鍾定憲並被迫將身上現金6,000 元交予被告廖 予晨收受。因認被告劉威呈等4人共同涉犯刑法第330條第1 項加重強盜罪等語。
二、經查：
㈠證人即被害人鍾定憲於本院審理程序結證：伊朋友和廖予晨 的叔叔有糾紛，伊幫朋友去跟廖予晨的叔叔即李志雄討債。 廖予晨因此而於106年12月7日找伊處理此事。伊當日到劉威 呈的家裡，伊有聯絡綽號「阿華」即游正華，請「阿華」幫 忙調解這件事。伊到北埔鄉工寮後，伊沒有簽本票，也沒有 拿現金給劉龍賢等人。劉龍賢等人沒有人跟伊要6,000 元賠 償。沒有其他人跟伊要88,000元。劉龍賢等人離開工寮後， 伊和「阿華」在工寮。當天晚上，伊將和解金6,000 元交給 「阿華」，請「阿華」拿給他們。6,000 元是伊自願出的， 是要解決伊跟李志雄的糾紛。伊當時在警局說在工寮有被迫
簽本票是朋友叫伊那樣說，被告的罪名才會成立等語（本院 162號卷一第373-380、384、386-389、396、398、400、405 、406 頁）。勾稽證人即在場人游正華於本院結證：伊與鍾 定憲為朋友，鍾定憲於106年12月7日帶劉龍賢、廖予晨等人 到北埔鄉工寮找伊。找伊的目的是幫他們講和，因為鍾定憲 與廖予晨之間有一些糾紛，所以雙方當時沒有講要賠多少錢 ，伊叫鍾定憲包6,000元紅包，鍾定憲答應包紅包6,000元給 廖予晨。當天雙方有和解，由鍾定憲付6,000元給廖予晨， 當天在工寮沒有講到88,000元，也沒有簽本票。劉龍賢等人 在工寮沒有講如果不付錢就不讓鍾定憲離開。在工寮談完， 劉龍賢等人離開之後，鍾定憲在竹東將6,000元交給伊，拜 託伊拿給廖予晨等語（本院162號卷二第62-65、68-70 頁） 。可知被害人鍾定憲在工寮並無被迫簽立本票，現金6,000 元亦非當場交付。佐以本案並未扣得本票，卷內無其他證據 證明被告劉威呈、黃雷、廖予晨及劉龍賢4 人於案發時間、 地點對被害人鍾定憲強盜取財之行為。
㈡按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符：刑事訴訟法 第156條第2項定有明文。查：
⒈被告劉威呈於107年1月8 日偵查程序供稱：「（問：是誰叫 鍾定憲簽本票？）有簽本票（改稱）好像是劉龍賢。我進進 出出工寮」等語（274號他卷第77頁背面）。其於同年2月7 日以證人身分證稱：劉龍賢說鍾定憲欠88,000元，廖予晨叫 鍾定憲簽本票等語（743號偵卷第51 頁背面）。核對被告劉 威呈上開供述及證詞前後不一，無從判斷何者屬實。 ⒉被告黃雷於107年3月2 日偵查程序供稱：「（問：誰要求鍾 定憲同意分3期（每期15日）支付8萬8,000元給劉龍賢？） 我有聽到廖予晨在工寮問鍾定憲要怎麼付這些錢，不知道鍾 定憲講了什麼，..。但我不知道他們是怎麼講要付這個錢的 」、「（問：當時是誰拿本票出來要鍾定憲簽本票？）我不 知道。我後來去外面抓雞」、「（問：鍾定憲另外有從身上 拿出現金6,000 元交給由廖予晨？）鍾定憲的朋友拿六千元 給廖予晨，廖予晨再拿給劉龍賢」、「（問：可是鍾定憲說 是他自己拿出來的？）怎麼可能，他身上又沒有錢」等語（ 2287號偵卷第34頁背面-第35 頁）。可知被告黃雷不清楚有 無簽立本票一情，且其明確陳稱被害人鍾定憲在案發時並未 交付6,000 元等語，故無從佐證被害人鍾定憲確有遭人強盜 取財。
⒊被告廖予晨於107年5月25日偵查程序供稱：「（問：依據劉 威呈他講的，打完之後，劉龍賢要鍾定憲同意分3期付8萬8,
000元給劉龍賢，然後每一期15日，分3期，45日要付8萬8給 劉龍賢，劉威呈是這樣講？）這個我不知道，打完他以後， 我就被他的哥哥拉到外面去了，我拉到外面，變成是他們自 己在裡面談，我沒有在裡面談。我只知道是說他們出來... 」、「（問：當時是誰拿本票出來，給鍾定憲簽本票的？） 這我就不確定了。這我真的不確定」、「（問：本票簽完， 誰拿走？）好像是阿賢吧」、「（問：劉龍賢，是不是？） 很像是阿賢吧，還是誰，我忘記了」、「（問：劉龍賢，是 不是？是吧）應該是吧，要不然，我也不知道本票給誰拿走 」、「（問：應該是劉龍賢啦，因為他們都說是劉龍賢。是 劉龍賢吧？）我不確定啊。因為他們在裡面，我在外面，我 不知道啊」等語，有本院勘驗當日筆錄內容足憑（本院34號 卷第292、293頁）。可知被告廖予晨就鍾定憲有無簽立本票 及本票是否交給被告劉龍賢等情均不清楚。
⒋被告劉龍賢於偵查程序供稱：鍾定憲從頭到尾都沒有簽本票 。因為華哥（即游正華）有幫忙，他說會幫忙鍾定憲處理這 條錢。後來華哥拿6,000 元，其餘都沒有付，其和其他人也 沒有去找他要等語（458號偵卷第41 頁背面）。是被告劉龍 賢明確陳稱鍾定憲並未簽立本票。
⒌互核被告劉威呈等4 人上開證詞或供述均無合致，是無從補 強被告劉威呈以證人身分證述：劉龍賢說鍾定憲欠88,000元 ，廖予晨叫鍾定憲簽本票之證詞憑信性，故被告劉威呈上開 證詞難以採信。另被告廖予晨雖曾供稱本票交予被告劉龍賢 等語，然無其他證據佐證，故不足採信。
㈢綜上，公訴意旨認被告劉威呈等4人共同涉犯刑法第330條第 1 項加重強盜罪部分，無積極證據足以證明屬實，是此部分 犯罪事實應屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟此部分與經 本院認定有罪之刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪具 有想像競合之裁判上一罪之法律關係，是就此部分不另為無 罪之諭知，併此敘明。
參、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：
被告劉威呈、蔡維珉、廖予晨、劉龍賢及黃雷等5 人明知多 人持武士刀等利器共同朝人猛砍，稍有不慎即會致人死亡， 仍基於不確定之殺人故意之犯意聯絡，於107年1月7 日4時5 分許，由被告劉威呈駕車載被告蔡維珉及劉龍賢；被告黃雷 及廖予晨另乘坐一輛車，共同至被害人鍾定憲位於新竹縣○ ○鎮○○路0段00巷0號1 樓租屋處，先由被告蔡維珉誘騙被 害人鍾定憲開門（依據監視錄影畫面時間，此時為4時5分55 秒），由被告廖予晨、劉威呈先後、輪流持鯊魚劍、被告劉
龍賢持小武士刀、黃雷持武士刀進入屋內，在1 樓客廳及走 道，共同朝被害人鍾定憲頭部及上半身等重要部位砍殺及以 徒手毆打、腳踹被害人鍾定憲（依據監視器錄影畫面時間， 5 人全部進入屋內客廳之時間約為4時6分15秒，被害人鍾定 憲約於4時7分55秒遭被告黃雷踹最後一腳後，即未再遭毆打 ，砍殺、毆打時間約1 分40秒），致被害人鍾定憲受有顱骨 開放性骨折、頭皮開放性傷口達7 公分之長；右側後胸壁開 放性傷口6公分、5公分；右側手部開放性傷口4 公分等致命 傷害。因認被告劉威呈等5人共同涉犯刑法第271條第2 項、 第1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按有罪之判決書，應於理由內分別情形記載認定犯罪事實所 憑之證據及其認定之理由。判決書應分別記載其裁判之主文 與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併 記載：刑事訴訟法第310條第1 款、第308條分別定有明文。 準此，無罪之判決書只須記載主文及理由。同理，公訴不受 理判決亦僅須記載主文及理由，證據之使用亦不以具有證據 能力者為限，故亦無須論及證據能力。揆之上開說明，被告 劉威呈、蔡維珉、廖予晨、劉龍賢及黃雷等5 人被訴殺人未 遂部分既為不受理之判決，即無庸就判決內所引各項證據是 否均具證據能力逐一論述，合先敘明。
三、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；告訴乃論之罪，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決， 並得不經言詞辯論為之：刑事訴訟法第238條第1項、第303 條第3款、第307條分別定有明文。又犯罪事實應依證據認定 之，無證據不得認定犯罪事實：刑事訴訟法第154條第2項定 有明文。另按殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理 事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動 機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合 判斷，俾為認定（最高法院85年度台上字第5611號判決意旨 參照）。再者，殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即 行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受 傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審 判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上 字第718號判例意旨、93年度台上字第618號、90年度台上字 第1897號判決意旨參照）。準此，行為人於行為當時，主觀 上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之 部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害 人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之 輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合 予以研析。末按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起
訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以 殺人未遂起訴，經法院審理結果，認為被告所犯實為傷害罪 ，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟 法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300 條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照） 。
四、公訴意旨認被告犯有上開殺人未遂之罪嫌，係以：㈠被告劉 威呈、蔡維珉、廖予晨、劉龍賢及黃雷等5 人之警詢及偵查 供述。㈡告訴人鍾定憲警詢及偵查證述。㈢證人陳菁華警詢 證述。㈣偵查報告及2處案發現場相片12張（事後拍攝）。 ㈤告訴人鍾定憲受傷之傷口相片4 張及臺北榮民總醫院新竹 分院診斷證明書。㈥現場監視器錄影光碟1 片及翻拍相片20 張等證據為據。
五、訊據被告劉威呈等5 人固坦承於上開時間共同前往被害人鍾 定憲所在位於新竹縣○○鎮○○路0段00巷0號1 樓處，先由 被告蔡維珉叫被害人鍾定憲開門，其後被告劉威呈、劉龍賢 、黃雷及廖予晨依序進入屋內，被告廖予晨持鯊魚劍、被告 劉龍賢持小武士刀、被告黃雷持武士刀，在1 樓客廳及走道 ，分別朝被害人鍾定憲頭部及上半身揮砍及以徒手毆打、腳 踹被害人鍾定憲等行為，被害人鍾定憲受有顱骨開放性骨折 、頭皮開放性傷口達7公分之長；右側後胸壁開放性傷口6公 分、5公分；右側手部開放性傷口4公分等傷害。惟堅詞否認 有何殺人之主觀犯意，辯稱：渠等均無殺人意圖等語。經查 ：
㈠被告劉威呈等5 人於上開時間共同前往被害人鍾定憲所在地 點，被告蔡維珉叫被害人鍾定憲開門，其後被告劉威呈、劉 龍賢、黃雷及廖予晨依序進入屋內，被告廖予晨持鯊魚劍、 被告劉龍賢持小武士刀、被告黃雷持武士刀，在案發地點1 樓客廳及走道，分別朝被害人鍾定憲頭部及上半身揮砍及以 徒手毆打、腳踹被害人鍾定憲等行為，被害人鍾定憲受有顱 骨開放性骨折、頭皮開放性傷口達7 公分之長；右側後胸壁 開放性傷口6公分、5公分；右側手部開放性傷口4 公分等傷 害等情，有證人即被害人鍾定憲於偵查及本院審判程序之證 述可稽（274號他卷第72頁、本院162號卷一第368-373、381 -383、385、390-394、399-400 頁）；並有證人即在場人陳 菁華之警詢證述可佐（743號偵卷第35-36頁）；復有鍾定憲 臺北榮民總醫院新竹分院診斷證明書、監視錄影翻拍照片及 被害人鍾定憲受傷照片足憑（274他卷第26、46-66、67-68 頁，聲拘4號卷第8-18頁），應堪認定。
㈡被告劉威呈等5 人被訴殺人未遂部分之爭點為：被告劉威呈
等5 人是否構成殺人罪之主觀犯意？析述如下： ⒈觀之被害人鍾定憲上開診斷證明書記載其所受傷勢為顱骨開 放性骨折，頭皮開放性傷口7公分，右側後胸壁開放性傷口6 公分、5公分，右側手部開放性傷口4公分，佐以臺北榮民總 醫院新竹分院函覆被害人鍾定憲之就醫資料，其上開傷勢經 診斷為顱骨開放性骨折之初期照護、頭皮開放性傷口之初期 照護、右側後胸壁開放性傷口未伴有穿刺入胸腔之初期照護 、左側後胸壁開放性傷口未伴有穿刺入胸腔之初期照護、右 側手部開放性傷口之初期照護等情，有上開函覆資料足憑（ 本院162號卷一第125頁），可知被告頭部傷勢照護等級為初 期，足徵頭部傷勢尚未達到威脅生命之程度。而其右側及左 側後胸壁之傷口均未伴有穿刺入胸腔之情形，足見傷勢未深 。次觀被害人鍾定憲急診護理評估紀錄，其檢傷分級為二級 、入院時為自行步入、生命徵象為呼吸道通暢、脈搏過快、 意識清楚、活動力需扶持等情（本院162號卷一第129頁）， 可知被告急診當時係自行入院，檢傷等級非屬最嚴重等級， 且其生命跡象尚屬穩定。又被害人鍾定憲嗣後轉院係因家屬 要求，並非受傷勢影響一情，亦經載明於急診護理紀錄（本 院162號卷一第131頁）。從而，被害人鍾定憲所受傷勢未致 威脅其生命，應堪採信。
⒉佐以本案發生經過，被告劉威呈等5 人進入案發地點後，被 告廖予晨持鯊魚劍、被告劉龍賢持小武士刀、被告黃雷持武 士刀分別朝被害人鍾定憲揮砍，揮砍方式為被告劉龍賢高舉 刀械朝被害人鍾定憲背部揮砍3 次、再持刀械往被害人鍾定 憲後方揮砍2 下、被告廖予晨手持刀械略彎腰狀似朝地上之 被害人鍾定憲揮動2 下（畫面遭被告黃雷遮住）一節，有本 院勘驗現場光碟結果附卷可稽（本院162號卷一第158-164頁 ）。是被告劉龍賢朝被害人鍾定憲揮砍之位置為背部，非朝 重要部位揮砍甚明。而被告廖予晨揮砍之位置雖因監視器拍 攝角度而屬不明，然由被害人鍾定憲當時倒臥地上，且其頭 部受有傷勢，應可推斷被告廖予晨揮砍之位置為被害人鍾定 憲之頭部。若被告廖予晨有殺人之犯意，則被害人鍾定憲當 時已倒臥地上，被告廖予晨當時係站姿，且手持利刃，以身 形優勢，應可致被害人鍾定憲於死。然被害人鍾定憲頭部傷 勢尚未危及生命，業如上述，足徵被告廖予晨並未下重手。 再以案發地點為住宅一樓通道，該通道狹窄，而被告劉龍賢 、黃雷及廖予晨均手持利刃，另有被告劉威呈環伺在側，且 被害人鍾定憲當時在通道遭被告劉龍賢等人環繞，難以逃脫 ，若被告劉龍賢等人確有殺人意圖，以渠等人數之眾，應可 致被害人鍾定憲於死。然由被害人鍾定憲所受傷勢尚未危及
生命以觀，堪信被告劉龍賢等人應無殺人犯意。 ⒊此外，被害人鍾定憲於本院證述其與被告劉威呈等5人於107 年1月間無糾紛或仇怨等語（本院162號卷一第391 頁）。是 被告劉威呈等5 人與被害人鍾定憲既無仇怨，衡情，尚不足 以引發殺人之動機。佐以被害人鍾定憲亦稱：被告劉龍賢等 人持刀揮砍後，並未繼續追殺，過程中無人口出：「要給你 死」之類言詞（本院162號卷一第382頁），足徵被告劉龍賢 等5人之客觀行為亦未顯現致被害人鍾定憲於死之意圖。 是渠等辯稱無主觀殺人犯意，尚堪可信。
⒋準此，卷內證據尚難證明被告劉龍賢等5 人有殺人之主觀故 意。是被告劉龍賢等5人所為，應係涉犯修正前刑法第277條 第1項之傷害罪（108年5 月29日修正）。公訴人認被告劉龍 賢等5人係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容 有誤會。
㈢另公訴人主張被告劉龍賢等5 人此部分縱無殺人犯意，亦有 重傷害犯意，而構成重傷未遂罪等語（本院162號卷二第84 頁）。經查：
⒈按刑法第10條第4項第6款規定，於身體或健康，有重大不治 或難治之傷害，稱重傷害。而所謂其他於身體或健康有重大 不治或難治之傷害，係指傷害重大，且不能治療或難於治療