臺灣新北地方法院民事判決 108年度訴字第1363號
原 告 曲家鸞
訴訟代理人 余柏萱 律師
被 告 余王來妹
余少偉
余少村
余麗玲
余麗如
共 同
訴訟代理人 陳志揚 律師
上列當事人間請求清償借款事件，經本院於民國108年8月29日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、原告起訴主張：
㈠訴外人王張匙（已歿）與原告於民國72年8 月9 日簽立共同 連帶借用證書，並由訴外人余清民（已歿）及訴外人王政治 （王張匙之子，已歿）為共同連帶保證人，約定向原告借款 新臺幣（下同）175萬元，約定清償期限為75年8月8日，並 以臺北縣○○鎮○○段○○○段000000地號土地一筆及建物 門牌為臺北縣○○鎮○○○○○市○○區○○○路00○0號4 層樓房一棟，義務人為訴外人王張匙及余清民，債務人為訴 外人王張匙、余清民及王政治，為原告設定抵押權。惟訴外 人王張匙等並未依約向原告清償借款，經他債權人台北區中 小企業銀行聲請臺灣臺北地方板橋分院（現為新北地院）以 72年度民執公字第8203號拍賣系爭房地後，原告雖經參與分 配，惟其175萬元之債權均未獲清償。
㈡自72年8月9日起歷經數年，不論是訴外人王張匙、王政治及 余清民皆無清償借款之動作，原告向訴外人王張匙及王政治 追討借款，渠皆以無資金足已清償債務為辯，原告查詢渠等 名下確實已無財產可供清償，乃向連帶保證人之一余清民催 討清償連帶債務，亦遭推諉敷衍，置之不理，是於83年6月 14日對余清民坐落於台北縣○○鎮○○○○○市○○區○○ ○段○○○段00地號之土地持分及同前揭地段81地號之土地 持份向鈞院聲請假扣押，後經鈞院83年度全明字第1458號裁 定准於假扣押在案。
㈢原告於83年6月10日聲請假扣押迄今24年有餘，係因原告希 望債務人或共同連帶保證人能自行清償借款，其中共同連帶
保證人之一余清民已死亡，已由余清民之繼承人繼承系爭債 務（即本件被告余王來妹、余少偉、余少村、余麗玲及余麗 如），原告仍未獲債務人及共同連帶保證人之善意回應，原 告依共同連帶借用證書及民法第474條第1項之規定，向共同 連帶保證人余清民之繼承人余王來妹、余少偉、余少村、余 麗玲及余麗如提起本件清償借款之民事訴訟。
㈣現余清民之繼承人即被告余王來妹等5人若未依民法第1156 條、第1156條之1開具遺產清冊陳報法院，則原告即被繼承 人余清民之債權人自得依民法第1162條之1、第1162條之2規 定就應受清償而未受償之債權，對被告余王來姝等5人行使 權利。若被告余王來姝等5人有依法開具遺產清冊陳報法院 ，則應於繼承被繼承人余清民之遺產範圍內連帶清償原告 175萬元之債務。本件先後位聲明之原因事實具關聯性，訴 訟資料及證據資料均可援用，對原告之實體利益歸於同一， 有助於紛爭解決一次性，俾利訴訟經濟，自得為本件訴之追 加。
㈤本件原告若未交付借款予債務人王張匙，且若訴外人余清民 未親自簽名於系爭借用證書上，余清民何以願意以債務人及 義務人身分為原告設定抵押權？經他債權人台北區中小企業 銀行以債務人為王張匙、余清民聲請拍賣系爭房地時，原告 聲請參與分配，訴外人余清民為何未提起異議之訴？對於原 告聲請之假扣押裁定，訴外人余清民為何未提起抗告救濟？ 揆諸前揭事實，足茲證明原告確已交付借款175 萬元，被告 以原告未提出交付借款之證據資料置辯，洵無理由。況承最 高法院見解，被告余王來妹等5人為余清民之配偶及子女， 相較於原告而言，必定持有很多余清民簽名之文書，斟酌兩 造間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難，自應由被 告余王來妹等5人提出有余清明簽名之其他文書以茲比對。 ㈥依最高法院100年度台上字第2155號民事判決意旨，只要原 告聲請假扣押之裁定未被撤銷，縱經過26年未請求或起訴， 除有特別情事足使被告正當信任原告已不欲行使其權利外， 尚難僅因原告久未行使其權利，而認其嗣後行使權利違反誠 信原則，亦即被告並未舉證證明有特別情事足使被告正當信 任原告已不欲行使其權利，則尚難僅以其未為任何請求或訴 訟之單純沈默未行使權利，逕謂有權利失效之適用。縱有最 高法院103年之決議，惟最高法院之決議僅有可能會影響下 級審法院之裁判，實際上不具法律上拘束力，況債務人欠錢 不還與債權人藉由聲請保全程序，希望債務人（包含連帶保 證人）能主動清償債務，不希望兩造對薄公堂相較，若欠錢 不還之債務人更值得保護的話，豈不鼓勵所有的債務人可以
肆意的欠錢不還，即便被聲請假扣押，只要債權人心存仁心 一直給予主動還錢的機會，債務人就可以時效抗辯以此免去 應該清償之債務。準此，基於誠信原則，應禁止被告余王來 妹等5人行使該時效抗辯權，以衡平兩造間之權利義務關係 ，並藉以達成本事件的具體妥當性。
㈦原告依共同連帶借用證書及民法第474條第1項之規定，聲明 求為判決：
⒈先位聲明：被告應連帶給付原告175 萬元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並願 供擔保請准宣告假執行。
⒉備位聲明：被告應於繼承被繼承人余清民之遺產範圍內連 帶給付原告175 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。並願供擔保請准宣告假執 行。
二、被告抗辯：
㈠原告並未提出其確已交付175萬元之借款予訴外人王張匙之 證據資料，則原告所主張對於訴外人王張匙有175萬元之借 款債權是否真實存在，已非無疑。縱認原告有交付175萬元 之借款予訴外人王張匙，則原告就系爭借用證書中共同連帶 保證人欄之「余清民」簽名，確為被繼承人余清民親簽乙節 ，應負舉證責任。尤其觀諸系爭借用證書中3處住址欄中所 書寫「台北縣鶯歌鎮」等字樣，其筆跡幾乎完全相同，實難 排除由同一人書寫之可能，從而原告自應就「余清民」之簽 名確由被繼承人余清民親簽乙節舉證以實其說，否則應難以 採信系爭借用證書為真實。
㈡縱原告主張其對訴外人王張匙有175萬元借款債權，且系爭 借用證書為被繼承人余清民所親簽等情屬實，惟自系爭借用 證書所載清償期限之75年8月8日起，迄原告於108年4月11日 具狀對被告余王來妹等5人提起本件訴訟，歷時32年又8月餘 ，期間原告均未曾對被繼承人余清民及被告余王來妹等5人 向法院提起清償175萬元之本案訴訟，則前揭借款債權顯已 罹於15年之消滅時效。又原告雖曾於83年6月間向鈞院聲請 就被繼承人余清民之財產於175萬元之範圍內為假扣押，嗣 就系爭土地聲請執行假扣押而查封登記在案，但前揭假扣押 之查封登記係於83年7月20日辦妥登記，依最高法院103年度 第2次民事庭會議㈠決議意旨，應認本件原告借款債權之滅 時效雖曾因假扣押強制執行而中斷，然經樹林地政事務所於 83年7月20日辦妥查封登記時，其中斷事由終止，時效重行 起算，迄原告於108年4月11日始對被告余王來妹等5人提起 本件訴訟，歷時24年又9月餘，應認原告之借款債權已罹於
15年之消滅時效，被告余王來妹等5人拒絕給付，自屬合法 有據。至於原告所援引最高法院100年台上字第2155號民事 判決，除其宣示判決日期早於前揭103年度第2次民事庭會議 ㈠決議外，更與決議意旨不符，自難採為有利於原告認定之 基礎，併予敘明。
㈢併為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠本件被告余王來妹係被繼承人余清民之配偶，被告余少偉、 余少村、余麗玲及余麗如等4人，均為被告余王來妹與被繼 承人余清民之子女。被繼承人余清民係於103年5月1日死亡 ，被告余王來妹等5人均屬余清民之繼承人。
㈡原告曾於83年6月間向本院聲請就被繼承人余清民之財產於 175萬元之範圍內為假扣押，經本院以83年度全明字第1458 號裁定准許假扣押，並經原告以被繼承人所有坐落新北市○ ○區○○段○○○段00地號（重測後為西湖段556地號，權 利範圍：3325分之112）及同市區段00地號（重測後為西湖 段569地號，權利範圍：9975分之168）之2筆土地（下稱系 爭土地），聲請執行假扣押而查封登記在案。
㈢原告於108年4月11日具狀提起本件訴訟前，迄未對被繼承人 余清民及被告余王來妹等5人向法院提起清償175萬元之本案 訴訟。
四、原告主張訴外人王張匙與原告於72年8月9日簽立共同連帶借 用證書，並由訴外人余清民及訴外人王政治為共同連帶保證 人，約定向原告借款175萬元，約定清償期限為75年8月8日 ，並以臺北縣○○鎮○○段○○○段000000地號土地一筆及 建物門牌為臺北縣○○鎮○○○○○市○○區○○○路00○ 0號4層樓房一棟，義務人為訴外人王張匙及余清民，債務人 為訴外人王張匙、余清民及王政治，為原告設定抵押權。惟 訴外人王張匙等並未依約向原告清償借款，其中共同連帶保 證人之一余清民已死亡，已由余清民之繼承人即本件被告余 王來妹、余少偉、余少村、余麗玲及余麗如等人繼承系爭債 務，渠等應負連帶清償責任等語。被告則否認之，並以前詞 置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張法律關係存在之 當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證 責任。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證 之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實， 則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累 ，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字415號判決
意旨、17年上字第917號判例意旨參照）；次按稱消費借貸 者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其 他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸 ，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借 貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費 借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業 已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第 1045號判決要旨參照）。
㈡原告主張本件被告之被繼承人余清民為上述借款之連帶保證 人，被告則否認兩造間有消費借貸關係，依前開說明，原告 應就兩造間有借款合意及交付借款負舉證責任。原告固提出 共同連帶借用證書、土地暨建築改良物抵押權設定契約書、 他項權利證明書、訴外人王政治名義之支票及退票理由單等 為證（本院卷第23頁至第31頁、第157頁至第223頁），惟被 告已否認該借用證書之真正，上述借用證書為私文書，應由 舉證人即原告證其真正，原告未能證明該私文書之真正。又 抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權 並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效 ，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關 乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時， 先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已 為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實 。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者， 依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。(最高法院103年 度台上字第393號判決意旨參照)。再普通抵押權乃係就抵押 物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必 須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵 押權之存在可言，若所設定登記擔保之債權不存在，縱為抵 押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成立（最高法院70年 度台上字第513號、89年度台上字第1086號判決意旨可資參 照）。是普通抵押權之成立既以主債權存在為前提，是原告 提出之土地暨建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明 書，亦不能證明有系爭借款債權存在。另票據為無因證券， 簽發票據之原因實有多端，非必因借貸關係始簽發，故簽發 票據交付予他人尚不足以證明與他人訂立借貸契約，貸款與 他人而成立借貸關係（最高法院86年度台上字第2031號判決 意旨參照）。是以簽發票據之原因本有多種可能，本不以消 費借貸為限，故原告雖提出上述支票作為兩造間有消費借貸 合意之佐證，揆諸前開見解，自無從逕依此認定兩造間有消 費借貸契約存在。此外，原告並未提出其已交付借款之證據
，原告上開主張，自屬無據。
㈢原告既不能證明系爭借款債權存在，原告主張被告應負連帶 清償責任，並不可採。
五、按請求權，因15年間不行使而消滅。時效中斷者，自中斷事 由終止時，重行起算，民法第125條、第137條第1項定有明 文。消滅時效因假扣押強制執行而中斷者，於法院實施假扣 押之執行程序，例如查封、通知登記機關為查封登記、強制 管理、對於假扣押之動產實施緊急換價提存其價金、提存執 行假扣押所收取之金錢（強制執行法第133條前段）等行為 完成時，其中斷事由終止，時效重行起算（最高法院103年 度台上第344號、104年度台上第441號判決意旨、103年度第 2次民事庭會議㈠決議參照）。縱認系爭借債權存在，惟查 系爭借用證書所載清償期限為75年8月8日（本院卷第23頁） ，迄原告於108年4月11日具狀對被告提起本件訴訟（本院卷 第11頁），歷時32年又8月餘，期間原告未曾對被繼承人余 清民及被告向法院提起清償系爭借款之本案訴訟，原告雖曾 於83年6月間向本院聲請就被繼承人余清民之財產於175萬元 之範圍內為假扣押，嗣就系爭土地聲請執行假扣押而查封登 記在案（本院卷第33頁至第45頁），前揭假扣押之查封登記 係於83年7月20日辦妥登記，亦有台北縣（現改為新北市） 樹林地政事務所83年7月20日八三北縣樹地一字第6000號函 影本在卷可稽（本院卷第127頁），依上所述，應認本件原 告借款債權之滅時效雖曾因假扣押強制執行而中斷，然經地 政事務所於83年7月20日辦妥查封登記時，其中斷事由終止 ，時效重行起算，迄原告於108年4月11日始對被告提起本件 訴訟，歷時24年又9月餘，仍應認原告之借款債權已罹於15 年之消滅時效，被告拒絕給付，自屬有據。至於原告所援引 最高法院100年台上字第2155號判決，其宣示判決日期早於 前揭最高法院判決意旨及民事庭會議㈠決議，且與上述判決 、決議意旨相左，本院不予援用，併予敘明。
六、從而，原告依上述法律關係，先位請求：被告應連帶給付原 告175萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息。備位請求：被告應於繼承被繼承人余清 民之遺產範圍內連帶給付原告175萬元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均屬無據， 應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所依附 ，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻 擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附 此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
民事第三庭法 官 李世貴
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
書記官 連思斐