臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第670號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 王治鈞
選任辯護人 林傳哲律師（財團法人法律扶助基金會）
被 告 方晨恩
選任辯護人 李柏杉律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第8539號），本院判決如下：
主 文
王治鈞共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年。又共同犯轉讓第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
方晨恩共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖年。又共同犯轉讓第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑玖年肆月。
扣案如附表編號1 所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號2 至6所示之物均沒收；未扣案王治鈞之犯罪所得新臺幣伍佰元、方晨恩之犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
王治鈞、方晨恩被訴轉讓禁藥部分均無罪。
事 實
一、王治鈞與方晨恩均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所 列管之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有；亦知悉4- 甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone 、Mephedrone， 簡稱4-MMC ，俗稱「喵喵」）為同條例所列管之第三級毒品 ，未經許可，不得販賣、轉讓，竟為以下行為： ㈠王治鈞與方晨恩共同意圖營利，基於販賣第二級、第三級毒 品之犯意聯絡，於民國107 年3 月13日前某日，與綽號「阿 翰」（或「阿漢」）之吳信翰，達成由吳信翰先交付甲基安 非他命1 公斤（價值新臺幣《下同》40萬元）予王治鈞與方 晨恩販賣，2 人再自販賣牟利所得款項回帳支付上開甲基安
非他命價款之約定，其後吳信翰即於107 年3 月13日某時許 ，依約交付甲基安非他命1 公斤（另吳信翰同時將其餘甲基 安非他命4 公斤暫放此處，其後陸續取回，與王治鈞、方晨 恩無關）予王治鈞與方晨恩，2 人同時並向吳信翰以4,400 元之價格，取得含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品 咖啡包20包（外包裝為彩色惡魔），除供其等施用所需外， 亦伺機販賣牟利。2 人復於同日稍後，將上開毒品攜至其等 位在新北市○○區○○路000 巷0 弄0 號5 樓（頂樓加蓋） 之新住處放置，期間因吳信翰另有需求，陸續取回部分甲基 安非他命，僅餘約半公斤在上址連城路房屋內，雙方並約定 日後會將甲基安非他命數量回補至1 公斤。嗣因有買家欲購 買毒品，王治鈞、方晨恩即接續上開販賣第二級毒品之犯意 聯絡，在上址連城路屋內，指示到場且同具販賣第二級毒品 以營利之犯意聯絡之友人廖翔陞（另行審結），於107 年3 月15日16時40分許，持不詳重量之第二級毒品甲基安非他命 1 包至上址連城路樓下，交付依約前來之某姓名、年籍不詳 之成年男子，並收取1,000 元之對價而完成交易。 ㈡王治鈞與方晨恩另共同基於轉讓第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮之犯意聯絡，於107 年3 月15日10時許，在上址連城路屋 內，應允廖翔陞所請，無償轉讓上開含第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮成分之不詳重量毒品咖啡包1 包（尚無事證認轉讓 之淨重已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條所定之 20公克以上）予廖翔陞，而由廖翔陞當場施用完畢。 ㈢嗣經警於107 年3 月15日18時30分許，持搜索票至上址連城 路進行搜索，當場查獲王治鈞、廖翔陞，並扣得如附表編號 1 至6 所示之物，而悉全情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外 之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬 傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具 備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第15 9 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要 性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳 述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異
，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證 明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始 足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必 須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判 斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已 無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容 ，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最 高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。另「可信性 」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言 ，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳 述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決 意旨參照）。本案被告方晨恩之辯護人主張證人即同案被告 王治鈞之警詢陳述，係審判外陳述，無證據能力。經查，證 人王治鈞於警詢時係證稱：扣案如附表編號1 、2 所示毒品 係其與被告方晨恩共有；新北市○○區○○路000 巷0 弄0 號5 樓（頂樓加蓋）則係吳信翰之老婆宋祖琳幫其等承租， 以供2 人居住，目的係為販賣毒品（偵卷一第11頁反面、第 14頁反面、第15頁、第133 頁、第133 頁反面），另「阿翰 」（或「阿漢」）即係吳信翰，原先吳信翰係交付甲基安非 他命5 公斤，後來吳信翰及其友人取走部分，屬於其與被告 方晨恩的部分為1 公斤等語（偵卷一第133 頁）。核與其於 本院審理中證稱上開毒品為其單獨所有；上址連城路房屋係 其提議要搬入的；「阿翰」並非吳信翰；又其對原先「阿翰 」交付毒品之數量及後續分掉後之數量並不清楚云云（院卷 第429 、430 、435 、440 頁），均有實質不符。本院審酌 上開警詢筆錄係其於107 年3 月15日夜間為警查獲後，於翌 日或數日內做成，應較無暇衡量利害關係而臨時編纂其原委 ，且其係直接面對警員而為陳述，被告方晨恩並未在場，理 應較為坦然而無顧忌，相較於在本院審理時已經預見所應證 述之事項有所不同，應較不具計畫性、動機性或感情性等變 異因素。故核諸上開客觀情狀，且無證據足證上開陳述係出 於非任意性，自應認證人王治鈞之警詢筆錄，較具可信之特 別情況，且為證明本案犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟 法第159 條之2 規定例外得為證據之情形，應具有證據能力 。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中死亡、身心障
礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有 可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 、第159 條之3 分別定有明文。查證人即同案被告廖翔陞、證人賴曉 蓓於警詢所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，係 傳聞證據，本無證據能力，惟上開證人經本院分別傳喚、囑 託拘提均未到庭，亦皆未在監押，且業經另案通緝等情，有 本院送達證書、臺灣臺北地方檢察署函文、拘票、員警報告 書、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、通緝紀錄表各2 份 （院卷第381 、383 、499 、512 、513 、517 、523 、56 5 、567 、569 、571 頁）可參，故證人廖翔陞、賴曉蓓俱 有所在不明而無法傳喚之情形，本院審酌證人廖翔陞、賴曉 蓓上開警詢中證述，係其等於107 年3 月15日夜間為警查獲 後，於翌日做成，亦應較無暇衡量利害關係而臨時編纂其原 委，且同因直接面對警員而為陳述，被告方晨恩並未在場， 理應較為坦然而無顧忌，受外力之干擾之情形較低，復無事 證認有違法取證之情事，於客觀上均具有可信之特別情況， 且為證明本案犯罪事實之存否所必要者，依刑事訴訟法第15 9 條之3 第3 款之規定，認其等證述均具有證據能力。三、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。蓋檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、 鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，而以 具結之陳述已足以取代被告反對詰問權信用保障情況之要件 ，故除顯有不可信情況者外，特予承認其具有證據能力。查 證人王治鈞於檢察官偵查中所為之陳述，係經檢察官告以具 結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為 之陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過 低之瑕疵，所為陳述係出於供述者之真意，而具信用性，揆 諸前開說明，該等陳述自有證據能力。又本院於審理時，已 依人證調查程序，傳喚其到場，命其立於證人之地位經檢察 官、被告方晨恩及其辯護人當庭交互詰問，並使被告方晨恩 及其辯護人有與之對質及詰問之機會，復依刑事訴訟法第16 5 條第1 項規定合法調查，是以其於偵查中所為陳述作為證 據，並無任何不當，自有證據能力，而得採為判決之基礎。 另證人廖翔陞、賴曉蓓經本院傳拘無著，復已另案通緝，有 所在不明而無法傳喚之情況，有如上述，為客觀上無法接受 詰問之情形，本院審酌證人廖翔陞、賴曉蓓於偵查中均經具
結而陳述，又未見有何非任意性陳述之情形，並無顯不可信 之情況，揆諸上開規定，其等於偵查中所為之陳述，自應有 證據能力（最高法院105 年度台上字第3030號判決意旨參照 ）。
四、再按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而 形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並 以該內容為證據外，照片所呈現之圖像意思表達之言詞或書 面陳述，當不在刑事訴訟法第159 條第1 項規定「被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內。其有無證據能 力，應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依 法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院99年度台上字 第620 號判決可資參照）。是被告方晨恩之辯護人雖爭執扣 案之被告王治鈞行動電話內「微信」通訊軟體之對話紀錄翻 拍照片之證據能力，然上開照片係員警查獲本案後，拍攝之 扣案物狀態，性質上非屬供述證據，而無傳聞法則之適用， 此外，復查無取得程序不合法之情形，本院並已依法踐行證 據之調查程序，自具有證據能力。至被告方晨恩之辯護人另 爭執卷附上開翻拍照片旁員警加註之語音留言譯文之證據能 力，惟經本院於108 年6 月21日審理中當庭勘驗該行動電話 內上開語音留言，調查確認其內容與上開譯文大致相符，故 除部分文字更正如當日審理之勘驗筆錄所示（院卷第457 頁 ）外，其餘譯文俱應有證據能力。
五、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用具傳聞性質 之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序 ，檢察官、被告王治鈞及其辯護人就上開證據之證據能力； 被告方晨恩及其辯護人就前述主張無證據能力部分以外之其 餘證據，均未爭執證據能力，於言詞辯論終結前亦未聲明異 議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情 形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本 案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。貳、實體部分
一、事實欄一、㈠部分：
㈠被告王治鈞所涉事實欄一、㈠所示犯行，業據其於警詢、偵 訊、本院審理中坦承不諱（偵卷一第13、117 、133 、139
頁反面、院卷第596 頁），核與證人即同案被告廖翔陞於警 詢、偵訊中之證述（偵卷一第35、103 頁）相符，此外，並 有交易過程照片1 張（偵卷一第59頁下方）附卷可稽。另有 如附表編號1 至6 所示之物扣案足證，而如附表編號1 、2 所示之物，經送檢驗後，確分別驗得第二級毒品甲基安非他 命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分等情，有內政部警政 署刑事警察局107 年4 月30日刑鑑字第1070027884號鑑定書 1 份（偵卷二第27頁、第27頁反面）在卷可佐，堪認被告王 治鈞之自白與事實相符，得以採信。
㈡又訊據被告方晨恩矢口否認有何事實欄一、㈠所示犯行，辯 稱：新北市○○區○○路000 巷0 弄0 號5 樓（頂樓加蓋） 是王治鈞租的，我並沒有住在那裡，我只是去那裡玩，只有 住2 天，去喝咖啡包。我是和廖翔陞直接向王治鈞購買甲基 安非他命及咖啡包，也沒有與王治鈞向別人合資購買，我跟 他買是為了自己施用。107 年3 月15日廖翔陞拿1 包甲基安 非他命給某男子，並收取1,000 元這件事，我並不知道，也 沒有指示他。我是有把和廖翔陞合買的咖啡包放在王治鈞那 裡，這是我施用剩下來的云云。其辯護人則辯護稱：同案被 告王治鈞、廖翔陞等人先前所為之陳述，有將責任推卸予未 到案之被告方晨恩，以減輕其刑度，使被告方晨恩成為代罪 羔羊之可能，而扣案毒品係何人所有，廖翔陞、賴曉蓓均不 能確定，故卷內並無證據可證明同案被告王治鈞之片面指述 與事實相符。又卷附行動電話內「微信」通訊軟體之對話紀 錄翻拍照片中，雖有提到被告方晨恩之綽號「方恩」，但對 話紀錄僅提及咖啡包，實不能證明被告方晨恩有販賣第二級 毒品之意圖。另107 年3 月15日同案被告廖翔陞交付甲基安 非他命予他人一事，觀諸卷附照片，並無法明確顯示同案被 告廖翔陞交付者為甲基安非他命，尚不能僅單憑其警詢陳述 而認定有此情事，況同案被告廖翔陞於準備程序中已經說甲 基安非他命為同案被告王治鈞給的，並不能認定被告方晨恩 之犯行云云。經查：
⒈扣案如附表編號1 、2 所示毒品為被告方晨恩與同案被告 王治鈞共有，並係基於販賣以營利之意圖而取得乙節，業 據證人即同案被告王治鈞於警詢中證稱：扣案的甲基安非 他命，是於107 年3 月13日或14日11時左右，1 名綽號「 阿漢」的男子，將半顆（500 公克）甲基安非他命拿到新 北市中和區員山路423 巷7-11便利商店的2 樓給我，這個 處所是方晨恩前妻承租的，當時因為我沒落腳處，所以方 晨恩就先讓我住在這裡。我與方晨恩及「阿漢」會各自去 找貨源，但主要是由「阿漢」去接洽跟取貨，再由我跟方
晨恩來分裝毒品及尋找毒品下游販售，「阿漢」是以約定 20萬元向毒品上游拿回來給我們賣，我們賣完要回帳給「 阿漢」21萬元等語（偵卷一第14頁反面、第15頁）。偵訊 中證稱：這些是我跟方晨恩一起共有的，是人家給我們算 「回」的，是要等我們賣出去之後再把錢算給上游。「阿 漢」前幾天就把500 公克左右的甲基安非他命帶到我們在 員山路的舊家，「阿漢」把500 公克的甲基安非他命直接 拿給我跟方晨恩，給我們後就直接走了，沒有跟我們收錢 ，有說要回給他20萬元等語（偵卷一第117 頁反面、第11 8 頁）；嗣於警詢中再證稱：這是「阿漢」吳信翰拿來的 ，他在107 年3 月13日開車來員山路423 巷7-11便利商店 的2 樓，大約拿了5 公斤的甲基安非他命給我跟方晨恩， 因為這些毒品還要分給其他人，所以他暫放在我們這邊， 當時下午我們就帶到連城路的新住處，陸續吳信翰有一些 朋友來我們這邊拿毒品，將毒品分掉，我們的約有1 公斤 ，要回40多萬元給吳信翰等語（偵卷一第133 頁、第133 頁反面）；於本院審理中另證稱：在員山路時是跟「阿翰 」拿價值40萬元的1 公斤的甲基安非他命，但當時我沒有 錢，是做回帳的等語（院卷第148 頁）。證人即同案被告 廖翔陞於偵訊中亦證稱：甲基安非他命、毒品咖啡包是王 治鈞跟方晨恩的，是他們兩個人要賣出去的，因為我有聽 到方晨恩與王治鈞有打電話跟其他人聯絡要賣毒品事情等 語（偵卷一第103 頁反面）。證人賴曉蓓於偵訊中亦證稱 ：就我所知那是方晨恩或是王治鈞他們的。甲基安非他命 是放在客廳，我有跟方晨恩因為這件事情吵架，我跟他說 為什麼會有這種東西等語（偵卷一第111 頁反面）明確， 堪認屬實。至於證人王治鈞於本院審理中雖另證稱「阿翰 」（或「阿漢」）並非是吳信翰，而是吳信翰之友人；又 其對最初於員山路先前住處就拿到甲基安非他命5 公斤， 其中僅有1 公斤為其與被告方晨恩所有，後續再分掉等節 並不知情云云，然此與其於前述警詢及後續偵訊中、本院 延長羈押訊問中多次明確且詳盡供稱其毒品來源為吳信翰 ，吳信翰原先係交付5 公斤甲基安非他命，後來吳信翰及 其友人取回4 公斤多，剩下快半公斤多，吳信翰及其友人 說日後會補足至1 公斤，應回帳40多萬元等語（偵卷二第 4 、5 、14頁、第14頁反面）明顯不符，且本案自查獲後 年餘，證人王治鈞皆未表示「阿翰」（或「阿漢」）並非 是吳信翰之說法，故其翻異前詞，自屬不實，並不足採。 ⒉又本案查獲地點即新北市○○區○○路000 巷0 弄0 號5 樓（頂樓加蓋），為被告方晨恩與同案被告王治鈞共同居
住乙節，業據證人即同案被告王治鈞於警詢中證稱：這是 方晨恩的朋友請朋友幫我租的，實際房租是我跟方晨恩平 均分攤等語（偵卷一第11頁反面）；偵訊中證稱：這是我 跟方晨恩在住，我們剛搬過去第二天。是由方晨恩找朋友 幫忙承租的等語（偵卷一第117 頁反面）；嗣於警詢中又 稱：這是吳信翰的老婆宋祖琳承租的，提供給我和方晨恩 住及販賣毒品等語（偵卷一第133 頁、第136 頁反面）明 確。證人即同案被告廖翔陞、賴曉蓓於偵訊中亦一致證稱 ：該處是方晨恩、王治鈞在住等語（偵卷一第102 頁反面 、第110 頁反面）屬實。且經勘驗如附表編號5 所示同案 被告王治鈞之行動電話內與吳信翰（匿稱「H 」）「微信 」通訊軟體語音留言，可知吳信翰、宋祖琳一方，曾與被 告方晨恩、同案被告王治鈞一方於107 年3 月7 日間密切 聯繫，嗣於107 年3 月9 日3 時24分、3 時27分（以上時 間之留言未於偵查中擷取圖片），吳信翰先後又有：「我 等一下請我老婆問一下，然後你們早點睡啊，早上的時候 我們要去租房子耶。」「我們現在應該要以正事為主，我 明天早上要醒著，租好房子，你們才有生活的空間，不然 每天這樣也不是辦法吧，…應該要一步步走穩，應該要把 這事放第一吧！」等語音留言，此有本院勘驗筆錄（院卷 第459 、460 頁）及被告王治鈞行動電話「微信」對話內 容譯文暨螢幕畫面擷取照片（偵卷一第152 至160 頁）可 佐，表示吳信翰、宋祖琳將為被告方晨恩、同案被告王治 鈞租屋乙情明確，參以上址連城路房屋確為宋祖琳承租， 租賃期間自107 年3 月13日起乙節，有房屋租賃契約書1 份可證（偵卷一第66至71頁），是上開證人證稱該址為被 告方晨恩及同案被告王治鈞之住處，應屬實情。則由吳信 翰、宋祖琳特意為被告方晨恩、同案被告王治鈞2 人租屋 ，嗣並交付大量毒品藏放一節，更可佐前開證人王治鈞證 稱2 人乃以回帳之方式，自吳信翰取得毒品販賣乙情。是 被告方晨恩辯稱其並未居住在上址連城路房屋，僅有至該 址施用毒品咖啡包云云，即屬無稽，並不可採。 ⒊此外，同案被告王治鈞之行動電話內「微信」通訊軟體與 吳信翰之通聯，其中於107 年3 月間雙方曾提及販賣甲基 安非他命及彩色惡魔（指外包裝圖樣）咖啡包乙節，業據 證人王治鈞於警詢中證述（偵卷二第137 至141 頁）屬實 ，並有上開被告王治鈞行動電話「微信」對話內容譯文暨 螢幕畫面擷取照片（偵卷一第145 頁至第162 頁反面）足 證，且經核前開譯文、擷取照片內文字訊息及本院勘驗筆 錄，確可見有「王治鈞：『方說他先跟太陽的叫，不然卡
住』」（偵卷二第162 頁）；「王治鈞：『那個彩惡妳還 沒拿給我試』；吳信翰『我是叫他去地址拿，方恩要的』 」等毒品相關訊息留言（偵卷二第161 頁反面）；而於10 7 年3 月7 日20時52分之「王治鈞：『我要跟你們開個會 ，一定賺翻，你我小呂放嗯（應為「方恩」之誤）』，等 等4 個，我有事找你們，非常非常重要」等留言後，吳信 翰、宋祖琳一方，即與被告方晨恩、同案被告王治鈞一方 密切聯繫，並就其等上游「力王」等人給予之貨品品質不 佳，商討日後如何因應等情（偵卷二第152 至154 頁、院 卷第457 至459 頁），且其中亦可見被告方晨恩稱「要退 『力王』的可以先給我，我可以先把它出掉啊。」（院卷 第458 頁），宋祖琳亦曾表示做「回的」等語（院卷第45 9 頁），同案被告王治鈞稱「然後那個『力王』要帶過來 也順便一起帶過來好了，我們先準備一把槍。然後有什麼 問題我們一次講好不好，真的不行，我等一下會把他弄掉 」等語（院卷第459 頁），除與前開證人王治鈞稱係以回 帳之方式，販賣甲基安非他命乙節相符外，亦可見被告方 晨恩等人係在談論不法犯罪情事，是被告方晨恩之辯護人 辯稱上開留言與甲基安非他命無關云云，自不可採。而再 衡諸本案係與毒品來源約定以回帳方式販賣大量毒品，雙 方自應係基於長期之信賴而配合，其等合作關係自非僅一 時一地，是上開留言固係在吳信翰提供本案為警查獲之毒 品之前，然此實可佐證被告方晨恩平時確與吳信翰、宋祖 琳、同案被告王治鈞就販賣毒品之行為有緊密之接觸，而 有參與販賣第二級、第三級毒品之行為無訛。佐以員警在 上址連城路房屋查獲本案當時，尚在場扣得如附表編號6 所示被告方晨恩所有之行動電話，而被告方晨恩雖否認販 賣毒品犯行，然仍供承上開行動電話係提供予同案被告王 治鈞聯繫、認識吸毒者來賺錢等節（偵卷二第49、106 頁 ），綜合上情，亦可推認其有販賣毒品以營利之意圖無訛 。
⒋而同案被告廖翔陞曾於107 年3 月15日16時40分許，經被 告方晨恩、同案被告王治鈞指示，在上址連城路房屋樓下 ，交付甲基安非他命1 包予某姓名、年籍不詳之成年男子 ，並收取1,000 元價金乙情，業據證人即同案被告廖翔陞 於警詢中證稱：當時王治鈞跟方晨恩拿手機裡的一張照片 給我看，叫我拿甲基安非他命1 小包下樓給照片中之男子 ，並叫我跟對方收取1,000 元。我不認識該男子，我下樓 時只看見他坐在機車上，我將毒品交給他，跟他收取1,00 0 元後，他就騎乘機車離開現場等語（偵卷一第35頁、第
35頁反面）；偵訊中證稱：我是在幫方晨恩、王治鈞拿毒 品給該男子，我跟該男子收1,000 元，上樓後我就把1,00 0 元放在客廳桌上等語（偵卷一第103 頁）綦詳。參以上 址連城路房屋為被告方晨恩與同案被告王治鈞共同居住， 而其內之大量甲基安非他命確係2 人因與吳信翰約定以回 帳之方式販賣，而基於販賣以營利之意圖而藏放一情，有 如上述，足認證人廖翔陞前開所述，要屬可信，被告方晨 恩確曾指示同案被告廖翔陞於上開時、地，交付甲基安非 他命1 包與某男子一情，應堪認定。
⒌被告方晨恩之辯護人雖另以同案被告王治鈞、廖翔陞先前 之證詞，係將責任推卸予被告方晨恩云云置辯，證人王治 鈞於本院審理中亦一反前詞，證稱在上址連城路房屋扣案 如附表編號1 、2 所示毒品為其個人所有，被告方晨恩並 未參與販賣毒品之犯行，警詢中把被告方晨恩供出係認為 人越多，判得會比較輕云云；同案被告廖翔陞於準備程序 中亦改易前詞，供稱107 年3 月15日16時40分許，其並非 向被告方晨恩取得甲基安非他命，而係同案被告王治鈞取 得云云。然關於同案被告廖翔陞於107 年3 月15日16時40 分許交付甲基安非他命1 包予姓名、年籍不詳之某成年男 子，並收取1,000 元價金乙情，不僅同案被告王治鈞迨至 本院準備程序中，仍明確供稱扣案如附表編號1 所示甲基 安非他命為其與被告方晨恩共同持有，係由「阿翰」交付 以回帳之方式販賣等情（院卷第76頁），且推究其於本院 審理中坦認販賣毒品犯行，而仍以證人身分證稱：我根本 沒有看到廖翔陞拿東西給別人，東西是我給他的，但我根 本不知道他拿下去給誰。其實是誰交代的我不知道，我只 知道廖翔陞來找我拿東西，東西是我給他的，但他拿給誰 我不知道等情（院卷第432 頁），表示並不知悉交易對象 ，亦非其指示廖翔陞前來等節，暨又稱被告方晨恩可任意 取用毒品咖啡包等語（院卷第454 頁），顯示被告方晨恩 可以指示他人或自行取用上址連城路房屋之扣案毒品明確 。而同案被告廖翔陞固於準備程序中為上開供述，惟同時 又稱：該次是王治鈞跟買家聯絡的，什麼時候聯絡我不清 楚，買家到了用電話跟王治鈞聯絡，王治鈞交給我甲基安 非他命，叫我拿下去云云（院卷第251 頁），與前述同案 被告王治鈞以證人身分所為之證述亦有不同，考諸同案被 告王治鈞、廖翔陞於本院程序中均翻異先前說詞，供稱被 告方晨恩並未涉案，而竟仍有前開矛盾之說法，是其等關 於被告方晨恩是否參與販賣毒品一情，即難脫為迴護之詞 ，自難可採。反之，同案被告王治鈞、廖翔陞於偵查中均
已坦認販賣毒品犯行在卷，其等是否供出被告方晨恩，於 罪名並無影響，且卷內亦未見其等有主張供出被告方晨恩 以求販賣毒品案件減刑之情事，而因本案僅查獲1 次賣出 毒品行為，並無事證認其他鉅額獲利，是實難斷稱其等有 基於分攤責任之目的而證述被告方晨恩犯行之情形。況同 案被告王治鈞於為警當場查獲如附表編號1 、2 所示毒品 後，復於警詢及後續偵訊中、本院延長羈押訊問中，供稱 當初吳信翰實係交付甲基安非他命5 公斤藏放，經吳信翰 及其友人取走後剩餘半公斤多，日後將會補足至1 公斤， 供以回帳方式販賣毒品所用等情節，有如前述，顯見同案 被告王治鈞尚不諱言當初曾自吳信翰處，取得較查獲如附 表編號1 、2 所示之物為多之毒品，甚至其約定以回帳之 方式販賣者，亦非僅限於當場扣案者，是其先前證述被告 方晨恩共犯販賣毒品犯行，即難見有藉攀誣被告方晨恩而 分攤其責任之企圖，是其所述，應屬信而有徵，得以採信 。從而，被告方晨恩之辯護人所指，即屬無據，難為被告 方晨恩有利之認定。
㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且 容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除 被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人 從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則 同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可 圖，苟非意圖販賣營利，一般人絕無甘冒被供出來源或被檢 警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理 。衡以被告王治鈞、方晨恩及同案被告廖翔陞與毒品買受人 間應非至親，亦乏事證認其係基於無利益而交付他人之目的 而取得毒品，其等實無鋌而走險，特意為毒品買受人取得毒 品之理。此外，就甲基安非他命部分，被告王治鈞亦供稱其 等係取得500 公克之甲基安非他命之價值為20萬元，約定賣 出後要回帳21萬元等語（偵卷一第14頁反面、第15頁），是 被告王治鈞、方晨恩所為販入並賣出毒品之行為，主觀上均 應係基於販賣以營利之意圖一情無訛。
㈣綜上所述，被告王治鈞、方晨恩於事實欄一、㈠所示，基於 營利之意圖，販入第二級毒品甲基安非他命、含第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包，並指示同案被告廖翔陞賣 出甲基安非他命1 包之事證已臻明確，洵堪認定。二、事實欄一、㈡部分：
㈠被告王治鈞所涉事實欄一、㈡所示犯行，業據被告王治鈞於 偵訊、本院審理中供承在卷（偵卷一第117 頁、院卷第596 頁），並有證人廖翔陞於偵訊中之證述（偵卷一第102 頁反 面）足佐，復有如附表編號2 所示之物扣案足證，堪認被告 王治鈞確曾無償提供上址連城路房屋內之毒品咖啡包供廖翔 陞施用乙情甚明，是此部分事證明確，足以認定。 ㈡訊據被告方晨恩固不否認同案被告廖翔陞曾於107 年3 月15 日，在上址連城路房屋內施用含第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮成分之咖啡包之事實，惟矢口否認有何轉讓第三級毒品犯 行。辯稱：廖翔陞是跟王治鈞拿的咖啡包，我也不知道他施 用的是不是我的咖啡包云云。其辯護人則以：被告方晨恩與 同案被告廖翔陞係各自購買咖啡包施用，故被告方晨恩應不 構成轉讓第三級毒品犯行云云資為辯護。然查，當場查獲之 扣案如附表編號2 所示毒品咖啡包為被告方晨恩與同案被告 王治鈞所有乙節，業據證人廖翔陞於警詢、偵訊中（偵卷一 第35頁、第102 頁反面）、證人王治鈞於偵訊中（偵卷一第 116 頁反面）證述明確，證人廖翔陞亦證稱其在施用時有問 過被告方晨恩等情（偵卷一第102 頁反面），衡以施用或少 量持有第三級毒品，尚不涉刑責，倘若毒品咖啡包確屬證人 廖翔陞所有，其並無謊稱為他人所有以求脫罪之動機，更無 為此自陷偽證處罰之必要，所述當可信實。此外，證人王治 鈞於本院審理中亦證述：我看到他進去方晨恩的房間，看到 他出來，就拿著咖啡包說他也要喝等語（院卷第445 頁）， 與證人廖翔陞所述並無歧異之處，是被告方晨恩有轉讓上開 毒品咖啡包予同案被告廖翔陞之行為甚明，被告方晨恩及其 辯護人所辯，尚屬無據，自難採信。至於證人王治鈞雖於本 院審理中翻異前詞，證稱毒品咖啡包是其單獨向「阿翰」拿 的云云，與證人廖翔陞及其自己先前多次所述均有不符，自 難脫為迴護之詞，尚難為被告方晨恩有利之認定。 ㈢綜上所述，被告王治鈞、方晨恩於事實欄一、㈡所示，轉讓 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包予同案被告廖 翔陞之事證明確，亦堪認定。
三、論罪科刑：
㈠罪名：
核被告王治鈞、方晨恩於事實欄一、㈠所示犯行，均係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、同條例 第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪；於事實欄 一、㈡所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之 轉讓第三級毒品罪。
㈡變更起訴法條：
⒈事實欄一、㈠部分：
起訴意旨固認被告王治鈞、方晨恩於事實欄一、㈠所示販 入甲基安非他命、含4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包之行 為，各係涉犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣 而持有第二級毒品、同條例第5 條第3 項之意圖販賣而持 有第三級毒品罪，惟按所謂販賣行為，須有營利之意思， 方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利 而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其 他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理 論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手 ，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方 看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之 著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作 為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣 ，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而 持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而 持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用， 並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並 非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之 低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務