臺灣彰化地方法院民事判決 108年度勞簡上字第2號
上 訴 人即
附帶被上訴人 宏泉橡膠包紗有限公司
法定代理人 劉晏良
被上訴人即
附帶上訴人 張秀慧
訴訟代理人 盧威在
上列當事人間請求給付工資事件，兩造對於中華民國108年2月21
日本院北斗簡易庭107年度斗勞簡字第6號第一審判決各自提起上
訴、附帶上訴，本院於108年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審 法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之 上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。 民事訴訟法第460條第1、2項定有明文。上開規定，於簡易 判決之上訴程序準用之，同法第436條之1第3項亦有規定。 查本件上訴人提起上訴後，被上訴人雖逾其上訴期間，但於 本件言詞辯論終結前之民國（下同）108年3月29日提起附帶 上訴，核與上開規定相符，應予准許。
二、被上訴人即附帶上訴人起訴主張：被上訴人自91年7月5日起 至106年5月10日止受僱於上訴人擔任作業員，惟上訴人積欠 被上訴人工資差額及被上訴人特休假未休工資，爰先位主張 被上訴人係領取日薪，上訴人積欠原告自102年2月1日起至 106年5月10日止之薪資差額新臺幣（下同）113,268元，及 積欠被上訴人90日特休假未休工資71,550元，是上訴人共積 欠被上訴人184,818元；備位主張被上訴人係領取月薪，上 訴人積欠被上訴人自106年2月至5月工資差額15,703元，且 積欠被上訴人90日特休假未休工資63,450元，是上訴人共積 欠被上訴人79,153元。並：㈠先位聲明：上訴人應給付被上 訴人184,818元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。㈡備位聲明：上訴人應給付被上 訴人79,153元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。原審經調查審理後，判命上訴人應給付
被上訴人113,268元及自107年8月19日起至清償日止按年息 5%計算之利息，並依職權宣告准予假執行，而駁回被上訴人 其餘請求及假執行之聲請。
三、上訴人即附帶被上訴人就其敗訴部分，提起上訴，其上訴聲 明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被 上訴人在第一審之訴駁回。並聲明請求駁回被上訴人之附帶 上訴，係主張略以：
㈠被上訴人受僱於上訴人擔任作業員期間係支領月薪，而非以 日薪計算，其在職期間所支領月薪並未低於法定基本工資， 係以投保勞工保險薪資如實給付。上訴人於原審所提出薪資 印領清冊確實有記載是106年薪資印領清冊，而非如原審判 決所指該薪資印領清冊未有記載年份，無從證明係被上訴人 何年、月之薪資，是原判決顯有違誤。而上訴人因於105年 12月底進行工廠搬遷，諸多資料難以尋找，故於原審時未能 及時提出，惟上訴人仍積極找尋被上訴人相關支領薪資資料 ，爰提出上訴人所尋獲被上訴人於104年8、11、12月、105 年1月之薪資單，其上記載被上訴人之本薪為25,200元，扣 項即勞保與健保費用875元，實發薪資為24,325元，且經被 上訴人簽名如後及上訴人用印如上，此確為上訴人給付員工 薪資之單據，由此可證被上訴人於受僱上訴人期間係支領月 薪，非如被上訴人主張以日薪計算。至被上訴人於原審所提 出薪資條，其上並無相關負責人員簽名，上訴人已於原審否 認其真實性，其上所載金額與上訴人前開所提出薪資單亦不 符，被上訴人所提薪資單無法證明係上訴人所製作，不具形 式上證據力，是被上訴人請求以日薪計算差額之方式給付工 資無理由。
㈡上訴人就被上訴人應休未休之特別休假並無可歸責性，被上 訴人於各年度或勞動契約終止前1年度期間，未曾向上訴人 申請特別休假，上訴人自無從同意其休假，且上訴人並無設 定任何嚴格申請休假流程，被上訴人亦未證明上訴人有何阻 止其休假之情事，是被上訴人請求給付特別休假未休假工資 應無理由。又被上訴人主張依據程序從新原則，本件應適用 修正後勞動基準法第38條第6項規定，由雇主即上訴人就被 上訴人特別休假權利不存在一事負舉證責任，惟參照最高法 院判決意旨，上開修正條文既已明訂自106年1月1日施行， 自無溯及適用，被上訴人主張應屬無據。
四、被上訴人即附帶上訴人對於上訴人之上訴則聲明請求駁回上 訴，並就敗訴部分，提起附帶上訴，其附帶上訴聲明：㈠原 判決不利於被上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，附帶被上訴 人應再給付附帶上訴人71,550元及自107年8月19日至清償日
止，按年息5％計算之利息。主張略以：
㈠上訴人主張因於105年12月底進行工廠搬遷，諸多資料難以 尋找，故於原審時未能提出薪資單，惟此係可歸責上訴人， 致其未能於原審法院提出攻擊防禦方法，依民事訴訟法第 436條之1第3項準用第447條第1項、第3項規定，上訴人不得 提出新的攻擊防禦方法。又上訴人主張依106年薪資印領清 冊，被上訴人自104年8月之後至退休前，其月薪最低應有 25,200元，惟其上所載被上訴人薪資為每月23,000元、伙食 費2,000元，亦與上訴人主張被上訴人每月薪資係25,200元 不符。且投保勞工保險之薪資亦無法看出，被上訴人係領取 月薪還日薪，辦理投保手續為雇主所為，是否與被上訴人實 際領取薪資相符，尚非無疑，上訴人之上訴並無理由。 ㈡依據程序從新原則，本件自應適用修正後勞動基準法第38條 第6項規定，由雇主即上訴人就被上訴人特別休假權利不存 在一事負舉證責任，且由上訴人負擔不利益之結果。原審判 決就此部分尚有違誤。且上訴人所援引臺灣高等法院107年 度勞上易字第64號判決與本件情形不同，尚難援引於本件適 用。
五、本院之判斷：
㈠被上訴人主張自91年7月5日起至106年5月10日止受僱於上訴 人擔任作業員，然上訴人短少給付被上訴人工資差額113,26 8元及特別休假未休工資71,550元等情，為上訴人所否認， 並以前詞置辯。是本件兩造之爭執即在於：㈠被上訴人得否 請求上訴人給付應付未付之工資113,268元？㈡被上訴人得 否請求上訴人給付特別休假未休工資71,550元？茲分述如下 。
㈡被上訴人得否請求上訴人給付應付未付之工資113,268元： 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。又雇主應置備勞工工資清冊，將 發放工資、工資計算項目、工資總額等事項記入。工資清冊 應保存5年，為勞動基準法第23條第2項所明揭。顯然雇主負 有保管工資清冊等相關資料之義務，故雇主對於員工主張之 薪資如有爭執，對員工實際所領薪資究為若干自負有舉證責 任。經查，本件被上訴人主張兩造間之勞動契約約定被上訴 人之工資為按日計酬，上訴人短付之工作時數及金額如附表 所示，並提出薪資條16紙在卷可證（原審卷第29頁至33頁） ，上訴人雖辯稱兩造間約定被上訴人之工資係按月計酬，並 否認上開薪資條之真實，復提出106年薪資印領清冊、打卡 出勤紀錄及104年8、11、12月、105年1月之薪資單（原審卷
第89頁、137頁至143頁、簡上卷第99頁至105頁），並舉被 上訴人勞工保險資料表在卷為證（簡上卷第129頁至131頁） ，惟上訴人所提之薪資單、薪資印領清冊及勞工保險資料表 僅能得出被上訴人該等月份所領取薪資為若干，尚無法證明 其與被上訴人約定薪資之內容究為日薪或月薪。而上訴人固 否認被上訴人所提薪資條，惟觀諸上訴人所提出被上訴人 106年2、4月出勤紀錄影本，其出勤日數分別為17、19日、 加班時數分別為14、12時，核與被上訴人所提出106年2、4 月薪資條本薪欄及加班/獎金欄之記載均相符，則被上訴人 以其提出薪資條作為計算本件被上訴人工資之基礎，尚非無 憑，而觀薪資條所載，上訴人所給付被上訴人之日薪乃以 670元計算，分別有如附表所示低於每小時基本工資之數額 乘以工作時數之金額，是被上訴人請求上訴人給付如附表所 示之工資差額113,268元，自屬有據，上訴人此部分所辯， 復無法舉証以實其說，自非可採。
㈢又被上訴人得否請求上訴人給付特別休假未休工資71,550元 ：按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 每年應依左列規定給予特別休假，6個月以上1年未滿者給予 3日特別休假，1年以上2年未滿特別休假7日，2年以上3年未 滿特別休假10日、3年以上5年未滿14日、5年以上10年未滿 15日，10年以上者每1年加給1日，加至30日為止，特別休假 日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度終結或終止 契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。勞動 基準法第38條第1款至第6款分別定有明文。可見特別休假目 的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會。因此， 勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發 生特別休假之權利。其權利之行使即「日期之指定」，且應 由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業 。經查，本件兩造均不爭執被上訴人於其任職期間，並無向 上訴人申請特別休假，且上訴人並無拒絕被上訴人申請特別 休假，而勞工有特別休假機會，即應為休假，除因雇主命令 勞工於休假日工作或其他可歸責於雇主之情形外，勞工未依 規定休畢應休日數者，應認乃其權利之放棄，則被上訴人既 從未申請特別休假，依前揭說明，被上訴人請求上訴人給付 此部分特別休假未休工資，即乏其據。
㈣從而，被上訴人依勞動基準法之規定請求上訴人給付被上訴 人薪資差額113,268元，及自107年8月19日起至清償日止按 年息5%計算利息部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請 求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命上 訴人如數給付，並為准、免假執行之宣告，另駁回被上訴人
其餘之訴及假執行之聲請，經核並無違誤。上訴人上訴及被 上訴人附帶上訴意旨，分別指摘原判決不利於己部分為不當 ，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回上訴及附帶上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴、附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟 法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文 。
中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 黃倩玲
法 官 陳弘仁
法 官 姚銘鴻
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
書記官 陳品潔
附表：
┌──┬─┬──────┬────┬─────┬──────┬───────┬────┬───────┐
│年 │月│當時法定每小│被上訴人│上訴人應給│上訴人實際給│上訴人應給付被│被上訴人│上訴人當月應給│
│ │ │時基本工資 │每日工作│付被上訴人│付被上訴人日│上訴人每日工資│當月工作│付被上訴人工資│
│ │ │(A) │時數(B) │日薪(C＝A │薪(D) │差額(E＝C－D) │日數(F) │差額(G＝E×F) │
│ │ │ │ │×B) │ │ │ │ │
├──┼─┼──────┼────┼─────┼──────┼───────┼────┼───────┤
│104 │5 │115 │8 │920 │670 │250 │26 │6,500 │
├──┼─┼──────┼────┼─────┼──────┼───────┼────┼───────┤
│104 │7 │120 │8 │960 │670 │290 │27 │7,830 │
├──┼─┼──────┼────┼─────┼──────┼───────┼────┼───────┤
│104 │9 │120 │8 │960 │670 │290 │24 │6,960 │
├──┼─┼──────┼────┼─────┼──────┼───────┼────┼───────┤
│104 │10│120 │8 │960 │670 │290 │27 │7,830 │
├──┼─┼──────┼────┼─────┼──────┼───────┼────┼───────┤
│104 │11│120 │8 │960 │670 │290 │25 │7,250 │
├──┼─┼──────┼────┼─────┼──────┼───────┼────┼───────┤
│104 │12│120 │8 │960 │670 │290 │26 │7,540 │
├──┼─┼──────┼────┼─────┼──────┼───────┼────┼───────┤
│105 │1 │120 │8 │960 │670 │290 │24 │6,960 │
├──┼─┼──────┼────┼─────┼──────┼───────┼────┼───────┤
│105 │3 │120 │8 │960 │670 │290 │25 │7,250 │
├──┼─┼──────┼────┼─────┼──────┼───────┼────┼───────┤
│105 │5 │120 │8 │960 │670 │290 │25 │7,250 │
├──┼─┼──────┼────┼─────┼──────┼───────┼────┼───────┤
│105 │7 │120 │8 │960 │670 │290 │25 │7,250 │
├──┼─┼──────┼────┼─────┼──────┼───────┼────┼───────┤
│105 │8 │120 │8 │960 │670 │290 │25 │7,250 │
├──┼─┼──────┼────┼─────┼──────┼───────┼────┼───────┤
│105 │10│126 │8 │1008 │670 │338 │26 │8,788 │
├──┼─┼──────┼────┼─────┼──────┼───────┼────┼───────┤
│106 │2 │133 │8 │1064 │752 │312 │27 │5,304 │
├──┼─┼──────┼────┼─────┼──────┼───────┼────┼───────┤
│106 │3 │133 │8 │1064 │670 │394 │23 │9,062 │
├──┼─┼──────┼────┼─────┼──────┼───────┼────┼───────┤
│106 │4 │133 │8 │1064 │670 │394 │29 │7,486 │
├──┼─┼──────┼────┼─────┼──────┼───────┼────┼───────┤
│106 │5 │133 │8 │1064 │670 │394 │7 │2,758 │
├──┼─┼──────┼────┼─────┼──────┼───────┼────┼───────┤
│合計│ │ │ │ │ │ │ │113,268 │
└──┴─┴──────┴────┴─────┴──────┴───────┴────┴───────┘
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