給付工程款
臺灣屏東地方法院(民事),建字,105年度,14號
PTDV,105,建,14,20190926,2

臺灣屏東地方法院民事判決　　　　　　　 105年度建字第14號
原　　　告
即反訴被告　興聖機械股份有限公司


法定代理人　劉宏璋　

訴訟代理人　陳易聰律師

輔　佐　人　江國祥　

被　　　告
即反訴原告　銘榮元實業有限公司

法定代理人　廖士銘　
訴訟代理人　楊岡儒律師

輔　佐　人　王唯真　
受　告　知
訴　訟　人　台灣苯乙烯工業股份有限公司


法定代理人　吳怡青　
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國108年8月29日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳仟陸佰肆拾參萬肆仟陸佰參拾伍元，及自民國一○五年四月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
反訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用（除鑑定費用外）由被告負擔百分之八十七，餘由原告負擔；反訴訴訟費用（除鑑定費用外）由反訴原告負擔。本訴原告勝訴部分，於原告以新臺幣捌佰捌拾壹萬壹仟伍佰肆拾伍元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳仟陸佰肆拾參萬肆仟陸佰參拾伍元原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告



及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定 有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽 連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係 兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法 所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴 標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴 標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一 法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴 標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者 間有牽連關係。經查，本件原告興聖機械股份有限公司（下 稱興聖公司）主張被告銘榮元實業有限公司（下稱銘榮元公 司）承攬訴外人台灣苯乙烯工業股份有限公司（下稱台苯公 司）之高雄廠汽電共生統包工程（下稱系爭工程），而將輸 送系統分包予興聖公司，並簽立分包契約（下稱系爭分包契 約）。然銘榮元公司違約拒絕給付工程款，請求銘榮元公司 給付積欠工程款。而銘榮元公司則以興聖公司施作之工程有 瑕疵及未施作部分，請求興聖公司給付逾期違約金及代辦工 程費用，於本院審理時提起反訴，經核與本訴興聖公司請求 銘榮元公司給付工程款訴訟事件之防禦方法相牽連，其提起 反訴合於民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項之規定，應 予准許。
乙、實體部分
壹、本訴部分
一、原告興聖公司主張：
㈠、原告興聖機械股份有限公司係一大型輸送設備之製造及施工 廠商，曾為國內多間大型公司之工廠施作輸送帶設備。民國 103 年間，銘榮元公司承攬訴台苯公司之系爭工程，工程內 容中包含燃煤、砂、石灰石、飛灰、底灰等物料輸送處理設 備，兩造進行洽商，將輸送系統（下稱系爭輸送設備）分包 予興聖公司，由原告負責施作（換言之，本件台苯公司為業 主，銘榮元公司為承攬廠商，而興聖公司則為分包商），雙 方於103 年11月間簽訂分包契約，契約總價新臺幣（下同） 1 億1,400 萬元整，興聖公司即開始施工。（此為未稅金額 加入5 ％營業稅後為1 億1,970 萬元，兩造有約定銘榮元公 司應給付之價金均須再加上營業稅，歷次給付金額確實也有 再加上營業稅，故以下所述金額均有再加上5 ％稅金）。㈡、惟兩造履約期間，銘榮元公司多次延欠應付款項，造成興聖 公司資金周轉財務壓力甚大，經多次請求後雙方就此進行協



商，並於104 年9 月9 日達成協議（下稱系爭協議），工作 執行及付款分四階段進行：⒈第一階段（9 月10日）：興聖 公司復工銘榮元公司給付8 ％契約價金。⒉第二階段（9 月 20日）：完成自動連鎖測試（空載試車），被告給付5.5 ％ 契約價金。⒊第三階段（9 月30日）：性能測試（重載試車 ）驗收完成，被告給付3 ％契約價金。⒋第四階段：本案缺 失改善完成、品質文件補充齊全（含教育訓練後）給付7 ％ 價金。
㈢、興聖公司依系爭協議約定完成上述第二階段空載試車及第三 階段重載試車及第四階段缺失改善事項，詎銘榮元公司卻未 按約定付款，經多次函文催告，銘榮元公司仍一再提出非興 聖公司所需負責之缺失改善事項為由函覆拒絕。興聖公司已 完成輸送帶系統之安裝、測試及缺失改善工作，且台苯公司 事實上已開始使用系爭輸送設備，且運作順利，興聖公司所 給付之系爭輸送設備已達於契約所定義之完工、驗收合格之 狀態，依照雙方104 年9 月9 日之協議，興聖公司得請求系 爭工程全部款項（亦即第一至第四階段及尾款）。㈣、本件興聖公司向銘榮元公司分包部分，銘榮元公司已給付之 承攬報酬僅為8,917 萬6,500 元，而尚未付清的款項除上述 8.5 ％之試車款外，尚有7 ％之缺失改善完成之價金，及最 後10％尾款，合計為25.5％（計算式：8.5 ％＋7 ％＋10％ ＝25.5％），是銘榮元公司未清償之承攬報酬為3,052 萬3, 500 元契約價金未清償。（計算式：1 億1,970 萬－8,917 萬6,500= 3,052萬3,500)。經興聖公司屢次催討，銘榮元公 司均拒絕給付，爰依兩造間系爭協議請求：⒈銘榮元公司應 給付興聖公司3,052 萬3,500 元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⒉願供擔保，請 准宣告假執行。
二、被告銘榮元公司則以：
㈠、依系爭協議興聖公司應於9 月20日前完成第二階段空載試車 測試，始能請求給付第二階段5.5 ％付款，但依興聖公司於 12月18日所寄發予銘榮元公司之電子郵件，其上已自承「空 載氣密缺失補測完成」等語，足證興聖公司係遲至12月18日 始通知完成空載試車測試已超過系爭協議所定之9 月20日期 限。另興聖公司主張已完成空載試車測試，惟經銘榮元公司 複測後即發現仍有編號MS-9301A/B、MS-9303GSA、BF- 9303 等設備未達到所約定之管路氣密要求，且測試缺失有粉塵溢 散、輸送機輸送能力不足等問題，故興聖公司供應系爭輸送 設備未能符合契約基本需求，付款條件未能達成。㈡、依據兩造約定興聖公司需保證系爭輸送設備採全密閉設計且



「無粉塵溢散」，惟銘榮元公司於進行第三階段重載試車之 複測時，即發現輸送系統之週遭散落大量煤灰、煤塊及煤塵 溢散，嚴重影響環境安全、工程安全與施工進度，故於104 年10月5 日至12月22日間共發19份備忘錄予興聖公司，告知 輸送系統之諸如編號SL- 9301、SW- 9306、SW- 9309、SW-9 310 等設備有上開諸多問題而請求改善，並於12月28日再次 發函提醒問題之嚴重性，然興聖公司始終仍未予處理，故其 未完成第三階段重載試車測試驗收，且未於9 月30日完成測 試驗收完成及相關文件，顯未履行第三階段條件。㈢、依據兩造間所簽訂「2014/12/10合約附件二」即第（3 ）點 鏈條輸送機SW- 9314 A / B約定，其要求「輸送量：25Ton/ HR」即每小時達到25噸運量，而興聖公司所提出之鏈式刮板 機槽規範書，則係保證伊所提供之設備為「處理能力：30to n/hr」即每小時達到30噸運量，惟銘榮元公司於進行第三階 段重載試車之複測時，即發現該設備之輸送能力僅有每小時 6 噸運量，遠遠低於兩造間所約定之標準，且若每小時運量 大於6 噸時，則鏈條刮板輸送機SW-9314A / B之鏈條即會上 浮，造成輸送系統故障，就此輸送能力不足之問題，屢次告 知請求改善，均未獲妥善處理，是興聖公司未完成第三階段 重載測試驗收，而該項瑕疵應屬設計範圍，且銘榮元公司代 為改善。
㈣、興聖公司並未完成punch 缺失改善，亦未補全品質文件，自 不得請求銘榮元公司給付第四階段7 ％尾款，因興聖公司並 未完成上開第二、三階段之條件，亦不得請求給付第四階段 7 ％付款。
㈤、依據系爭協議第4 條會議紀要第5 項次約定：「尾款10％」 ，可見此與第4 階段7 ％付款為分點分段之各別不同規定； 再依輸送系統工程合約書即第五條第3 項約定：「尾款10％ : 本工程全部竣工，經甲方及業主性能測試俾驗收合格後， 核付尾款。」等語，系爭輸送設備須經銘榮元公司及業主台 苯公司「驗收合格」後，始能請求10％尾款，此與第四階段 7 ％付款係約定「punch 缺失修改完成及品質文件補充齊全 （含教育訓練）經三方確認完成明顯不同」，興聖公司刻意 將「輸送系統驗收合格」與第四階段中「改善punch 缺失及 補全品質文件確認完成」混為一談，企圖在系爭輸送設備未 經銘榮元公司與業主台苯公司驗收合格時即請求10％尾款， 其請求顯無理由。
㈥、若興聖公司請求給付工程款有理由，然按輸送系統工程合約 書第八條第1 項：「本合約安裝完成逾期罰款自104 年5 月 31日，或自甲方書面同意展延之日期之次日起算。每逾期壹



日應扣罰合約總價額之仟分之壹。」、第2 項：「本合約逾 期罰款之總計金額，以合約總價之百分之二十（20％）為上 限。」。是本件逾期罰款依約自104 年5 月31日起算，以每 日11萬4,000 元（合約總價1 億1,400 萬元×1/1000=11 萬 4,000 元）計算至105 年5 月15日，總共為350 日，總額為 3,990 萬元（11萬4,000 元x 350=3,990 萬元），惟依約罰 款上限為2,280 萬元（合約總價1 億14,00 萬元x20 ％=2, 280 萬元），銘榮元公司亦得以逾期罰款2,280 萬元主張抵 銷。
㈦、依據輸送系統工程合約書即第八條第3 項約定: 「乙方不得 因前項逾期罰款上限之規定而任意逾越上限以上之日期。若 乙方故意拖延且經甲方書面通知要求改善而仍未改進者，甲 方得自行或另外雇請其他廠商代為完成乙方未完成之工程， 其所須一切合理之費用及損害由乙方負責賠償，乙方不得異 議。」，是銘榮元公司得請求興聖公司給付其代辦費用共3, 064 萬4,184 元（已施作或完成部分費用455 萬6,624 元+ 未完成或未施作部分費用26,08 萬7,560 元＝代辦費用3064 萬4,184 元，見本院卷一第125 頁）。故退步言之，縱假設 原告請求有理由，銘榮元公司亦得主張抵銷。並聲明：原告 之訴駁回。如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免假執行 。
三、兩造不爭執事項及爭點（含本訴及反訴部分）：甲、本訴部分
㈠、兩造於103 年11月間開始協議簽訂「輸送系統工程合約書」 ，並於103 年12月8 日以視訊會議議定契約內容，契約總價 為1億1,970萬元。
㈡、兩造復於104 年9 月9 日簽訂系爭協議，後續工程款分四階 段給付（第一階段復工8 ％、第二階段空載試車5.5 ％、第 三階段重載試車3 ％、第四階段缺失改善7 ％，以及尾款10 ％) 。
㈢、銘榮元公司已依系爭協議給付第一階段8 ％款項，但就第二 階段、第三階段及第四階段及尾款至今均未給付，合計25.5 ％ ，實際金額為3,052萬3,500元（含稅後之金額）。四、兩造爭執事項：
㈠、興聖公司第二階段空載試車是否完成？何時完成？是否有性 能缺失影響此部分請款？
㈡、興聖公司第三階段重載試車是否完成？何時完成？是否有性 能缺失影響此部分請款？
㈢、興聖公司第四階段缺失改善是否完成？若缺失改善未完成， 是否影響本階段款之請領？縱然缺失改善未完成無法請領此



階段之款項，是否可按完成比例請款？
㈣、興聖公司得否請求銘榮元公司給付尾款？即尾款之付款條件 為何？是否已成就？
㈤、若興聖公司得請求銘榮元公司給付前揭工程款，則銘榮元公 司得否對興聖公司主張減價，及有逾期違約金或代辦費可主 張抵銷？
乙、反訴部分
㈠、系爭工程銘榮元公司得否主張減價（即同上開甲㈤爭點）？㈡、系爭工程銘榮元公司對興聖公司有無逾期違約金債權（同上 開甲㈤之爭點）
㈢、銘榮元公司得向興聖公司請求給付之代辦費用? 若為肯定， 則得請求金額為若干？
四、得心證之理由
㈠、興聖公司第二階段空載試車於104 年9 月20日完成自動連鎖 測試，且性能缺失不影響此階段工程款之請領（即系爭協議 第二階段5％部分）。
⒈興聖公司主張兩造原簽立之系爭分包契約第五條付款辦法約 定，除訂金及尾款各10％以外，其餘80％之工程進度款分五 階段（到料、交貨、安裝、單機試車、系統試車），並未另 行約定缺失改善款。而104 年9 月9 日之系爭協議，係為配 合銘榮元公司對業主所允諾之投煤時程，讓台苯公司能儘速 使用設備的優先考量下，兩造議定力拼完成系統自動連鎖測 試（即空載試車，第2 階段）及性能測試（即重載試車，第 3 階段），興聖公司即得請領5.5 ％、3 ％之款項，並將性 能測試後之PUNCH 缺失予以統併在第四階段（按：punch 即 待解決事項之意），於PUNCH 缺失修改完成及品質文件補充 齊全（含教育訓練完成），興聖公司始得請領該階段7 ％款 項及尾款10％等情，此有系爭分包契約附卷足參（見本院卷 一第34頁），復為銘榮元公司所不爭執，是興聖公司主張依 兩造系爭協議，第二階段、第三階段僅係以完成空載試車及 重載試車即應核付5.5 ％、3 ％之款項，與缺失是否改善無 關，缺失改善之完成已獨立為四階段之請款條件，此為兩造 作成協議時有意而為之區分，尚堪信採為真。
⒉興聖公司已於104 年9 月20日依系爭協議約定於104 年9 月 20日完成第二階段空載試車一節，有試車報告、自動連鎖測 試報告（見本院卷一第363 頁至365 頁），該階段空載試車 報告，其上有兩造及台苯公司三方人員之簽名，此有試車報 告在卷可參（見本院卷第363 頁至365 頁），並無任何人不 同意測試結果，亦無註記須待缺失改善後始得付款之字樣， 而銘榮元公司於104 年9 月30日向台苯公司請領此階段之試



車款，並經台苯公司同意而於104 年11月18日給付試車款給 銘榮元公司，此有銘榮元公司請款單發票在卷足憑（見本院 卷四第265 頁、267 頁），是興聖公司此部分主張應堪信為 真。另本院就興聖公司就空車試車有無逾期部分，經送請淡 江大學工程法律研究發展中心鑑定，其出具之興聖機械股份 有限公司與銘榮元公司實業有限公司給付工程款鑑定報告（ 下稱系爭鑑定報告）結果略以：有關銘榮元公司民事答辯狀 ㈦暨聲請調查證據狀附件11所列項目，經查部分係屬於原告 興聖公司之工作範圍，部分則屬被告銘榮元公司之工作範圍 。檢視上述各工作項目之內容，應可認定如果係於104 年9 月20日以前之工作項目，均屬於安裝事項，但如於104 年9 月20日以後之工作項目，則屬於缺失改善事項。經查本案之 安裝事項及缺失改善事項，均無逾期情事，故空載試車並未 逾期等語甚詳（見鑑定報告第32頁以下）。據此亦足證興聖 公司已完成此階段工作。另依銘榮元公司105 年6 月3 日民 事答辯狀第5 頁、第6 頁及「附件2 」所主張之punch 缺失 改善，即包含類似之氣密不良、輸送帶嚴重積煤，檢查恐氣 密不良嚴重洩漏、及揚塵問題仍須改善，有「台苯開立缺失 代改善項目」等語。銘榮元公司暨已於書狀中自承其前揭指 摘之問題係屬於第四階段punch 缺失改善之內容，益徵，此 非屬興聖公司第二階段空載試車須完成之事項甚明。況且， 縱使氣密缺失問題確實曾存在，然因台苯公司已於104 年9 月23日投煤使用，兩造乃約定須在「後續會在不影響台苯製 成操作下修補」，此亦有輸送系統試載空載報告回覆在卷可 憑（見本院卷一第369 頁至371 頁），故此一缺失改善須等 候台苯公司停機時再進行修繕，而該項目直到104 年12月17 日始能補測提出報告，然此改善屬第四階段事項，業經說明 如上，是此缺失自不影響銘榮元公司應給付興聖公司第二階 段工程款。
⒊銘榮元公司固辯稱：此階段發生許多可歸責於興聖公司之瑕 疪及未完工部分，均由催告後，興聖公司不履行而由銘榮元 公司自行改善云云，依系爭協議本得拒絕付款。然依系爭協 議之約定，此階段兩造間僅約定完成安裝事項之空載試車即 可，就缺失改善部分另約定於第四階段，且鑑定報告亦採與 本院相同之認定，故銘榮元公司此部分抗辯自非可採。 ⒋再依行政院公共工程委員會頒布之「採購契約要項」，若有 缺失改善一部分未完成，採購機關得自行或使第三人改正， 並得向廠商請求償還改正必要之費用。採購機關於扣除上述 改正必要之費用後，系爭工程剩餘款項始得發放予廠商，有 關查驗或驗收有瑕疵之處理辦法，係由行政院公共工程委員



會令全國機構一體實施。再查，本件兩造系爭分包契約八條 第3 款，亦有相關類似的規定。故本案工程有淡江大學鑑定 報告鑑定後如附表瑕疵，銘榮元公司代為辦理第四階段改善 工作，則此項改善工作之相關費用，銘榮元公司於扣除改正 必要之費用後，系爭第四階段工程剩餘款項應即發放予興聖 公司（與第二階段款項完全無關），故銘榮元公司拒絕給付 興聖公司第二 階段空載試車款顯屬無據。
㈡、興聖公司第三階段重載試車已完成，且銘榮元公司不得以有 性能缺失拒絕給付此部分工程款，興聖公司得請領系爭協議 第三階段3.5％部分。
⒈本件依系爭協議，興聖公司須完成重載試車，銘榮元公司即 應給付第三階段工程款一節，與前述㈠完成空載試車銘榮元 公司應付該階段工程款相同，茲不在贅述。而興聖公司主張 其已完成第三階段重載試載，並提出重載試車報告在卷可憑 （見本院卷一第373 頁至411 頁），是其此部分主張應屬可 採。另重載試車報告上雖無銘榮元公司簽名，但台苯公司人 員係同意測試結果，銘榮元公司人員拒絕簽名，卻於測試完 成後之104 年11月20日向台苯公司請領試車款，此有銘榮元 公司請款單及發票在卷足參（見本院卷四第257 頁至261 頁 ），此情堪認銘榮元公司拒絕簽名核屬民法第101 條第1 項 之惡意阻止條件成就之行為，仍應視為付款條件已成就，銘 榮元公司即應給付此階段工程款。又依兩造系爭分包契約工 作項目於104 年9 月20日以前之工作項目，均屬於安裝事項 ，但如於104 年9 月20日以後之工作項目，則屬於缺失改善 事項。而本案之安裝事項及缺失改善事項，均無逾期情事， 故重載試車並未逾期，有系爭鑑定報告附卷可稽（見鑑定報 告第32頁），是興聖公司主張其已完成第三階段工作，且無 逾期，即屬有據。
⒉銘榮元公司固主張興聖公司有粉塵溢散、輸送量不足等缺失 ，故其得拒絕付款云云。然查：
⑴就興聖公司施作之系爭輸送設備是否須達粉塵零溢散之標準 ，而未達到一節，經本院送請淡江大學工程法律研究中心鑑 定，而系爭鑑定報告略以：「『溢散』之意義為：『充滿而 流散於其所在空間』，故『零溢散』之定義和標準為：『完 全且絕對沒有任何物質，得以充滿而流散於其所在的空間』 。在工程實務上，除非完全隔絕空氣中的氧氣或處於密閉真 空狀態之下，否則系爭煤炭於運輸或加工過程中，仍然會保 持排放甲烷（CH4 ）或二氧化碳（CO2 ）。此外，煤炭一經 暴露於空氣中，便會因常溫氧化而產生微量之二氧化碳（CO 2 ），並排放於其所在的空間，故系爭輸送設備之現行設計



方式無法達到完全零溢散之要求。再查本案有關性能保證第 ㈦點⑶項之要求為『無粉塵溢散』，而非達到隔絕氧氣或密 閉真空狀態下之『零溢散』。依兩造所提之證據資料（即機 械圖），該約款無粉塵溢散之真意為系爭輸送設備之設計方 式，應符合行政院環境保護署發布之『固定汙染源逸散性粒 狀汙染物空氣汙染防制設施管理辦法』之相關規定。系爭設 備之輸送系統設計方式，經查均已符合上述『固定汙染源逸 散性粒狀汙染物空氣汙染防制設施管理辦法』之相關規定， 應視為業已達到政府現行法令規章「無粉塵溢散」之功能要 求。系爭輸送系統之輸運物質為煤炭，在輸運過程中必然會 有微量的煤灰或粉塵溢散之問題，但如粉塵溢散量在現行法 令規章許可之範圍內，以及在輸送系統之出入口處、接駁點 或其他有粒狀汙染物逸散之虞處，設置局部集氣系統或自動 灑水設施，即可符合政府現行相關法令之規定。」等語甚詳 （見鑑定報告第28頁至第29頁以下）
⑵就興聖公司施作之系爭輸送設備是否未達約定輸送量標準一 節，亦送請淡江大學工程法律研究中心鑑定，系爭鑑定報告 略以：「依兩造契約約定標準之測試方法及物料進行鑑定， 系爭輸煤系統之皮帶輸送機設備編號：SW- 9301，SW- 9303 ，SW - 9306 ，SW- 9308，SW-9310 及圓管帶式輸送機編號 ：SW-9 309等項設備，其輸送量均可達每小時100 公噸。系 爭斗昇機設備編號：SW- 9302，SW- 9304，SW- 9307，SW- 9311等項設備，其輸送量亦均可達每小時100 公噸。系爭鏈 條刮板輸送機設備編號：SW-9314A及SW-9314B等項設備，其 輸送量可達每小時25公噸。」（見鑑定報告第29頁） ⑶至於銘榮元公司抗辯依照興聖公司之測試報告即可證明系爭 輸送設備輸送量不足云云。惟查：系爭皮帶輸送機之輸送能 量，係受輸運物質煤炭密度之影響，其輸送能量將有約25％ 之誤差值。如果以臺灣屏東地方法院於107 年4 月23日屏院 進民平105 建14號字第1070011803號函，鑑定事項（二）之 要求：「請以契約約定之測試方法及物料進行鑑定」，則系 爭皮帶輸送機之設備編號:SW-9301，SW-9303 ，SW-9306 ， SW-9308 ，SW -9310及SW-9309 等，在正常操作時其輸運能 量均可達每小時100 公噸輸送量。有關斗昇機之輸送量，. . . ，依據系爭輸送系統工程合約書附件一「XD000-0-000 Rev .2Speci fication for輸送系統」，第四節第1 點「煤 炭破碎粒度要求」之規定：煤炭之密度為850kg/㎥為計算基 礎。如果以興聖公司實際於104 年11月9 日所進行之負載試 車紀錄報告，則輸送物之視比重( 即密度) 僅有624kg/㎥， 則將對上述系爭斗昇機之輸運能量產生影響。依據上述之理



論計算值和104/11 /9 負載試車之實測值比較可知，系爭斗 昇機之輸送能量，係受輸運物質煤炭密度之影響，其輸送能 量將有約25％之誤差值。如果以臺灣屏東地方法院於107 年 4 月23日屏院進民平105 建14號字第1070011803號函，鑑定 事項㈡之要求：「請以契約約定之測試方法及物料進行鑑定 」，則系爭斗昇機之設備編號:SW-9302，SW-9304 ，SW-903 07及SW-9 311等，在正常操作時其輸運能量，無論採用65％ 或75％之承斗容積效率估算，其輸運能量均可達到每小時10 0 公噸之輸送量。系爭鏈條刮板機之處理能力，因其馬達馬 力由Case⑴契約附件二之3.7KW 加大一倍至7.5K W，故其處 理能力亦由25（T/hr）提升為30（T/hr）。至於原告於民國 104 年11月9 日負載試車紀錄，因該日實測之電流值偏低， 編號：SW-9314A僅有4.65（A ），換算馬達馬力值僅有2.14 KW，故若以正常操作狀況之馬達馬力值7.5 KW運轉時，則處 理能量將可達到27.6（T/hr），計算式：（7.5KW+2 .14K W ）x7 .89（T/hr）=27.6 （T/hr）。同理，編號：SW-9314B 之電流值僅有6.75（A ），換算馬達馬力值僅有3.1KW ，故 若以正常操作狀況之馬達馬力值7.5 KW運轉時，則處理能量 將可達到19.1（T/hr）。計算式：（7.5KW + 3.14KW）x 7.88（T /hr ）= 19.1（T/hr）。由於在Case⑶實測紀錄報 告中，輸送物煤炭的密度僅有0.692 （T/㎥）亦即為692kg/ ㎥ ，約為契約規範規定850kg / ㎥之81.4％。另外，考慮 系爭設備之輸運量僅以80％裝載效率計算，故若以契約約定 之測試方法及物料密度核算，則SW- 9314 A之處理能量為： 27.6（T/hr）x （850/692 ）÷80％=42.4 （T/hr）;SW-93 14B 之處理能量為：19.1（T/hr）x （850/692 ）÷80％ =29.3 （T/ hr ），兩項系爭設備均可達到每小時100 及25 公頓輸運量等語甚詳（見鑑定報告第5 至11頁）。由上分析 可知，興聖公司提出之測試報告固未達約定之輸送量，然係 因測試時未提供合於系爭分包契約約定之煤炭密度、電力所 致甚明。
⑷基上，興聖公司施作之系爭輸送設備業已達到政府現行法令 規章「無粉塵溢散」之功能要求，興聖公司提出之測試報告 未達約定之輸送量，然係因測試時未提供合於系爭分包契約 約定之煤炭密度、電力所致，倘若提供與契約約定之煤炭密 度、電力，即可達到約定之輸送量，是該測試報告雖未達約 定輸運量顯非可歸責於興聖公司，銘榮元公司猶執此拒絕給 付工程款，仍非可採。
⑸銘榮元公司另主張淡江大學工程法律研究中心不具專業性， 且未至現場實測，而認系爭鑑定報告不可採云云。惟查，本



件於106 年6 月1 日庭期前，兩造即合意各推舉兩家鑑定機 構，由本院指定其中一家進行鑑定，而鑑定前銘榮元公司亦 未曾指摘淡江大學工程法律研究中心不具鑑定資格，並於10 6 年7 月20日兩造合意方式選定鑑定機構，且均無異議繳納 鑑定費用，此有106 年7 月20日言詞辯論筆錄在卷可憑（見 本院卷六第214 頁），而現場系爭輸送設備業已實際運煤輸 送作業逾2 年半，相關機器設備歷經長期操作運轉及磨耗， 確已無法還原當初安裝新機之實際狀況，故徵得雙方當事人 同意，遂取消本次現場勘驗，改為同日、同時間於本中心召 開第一次陳述意見會議，並做成會議紀錄在案，本項鑑定僅 能以理論計算方式，驗證各項設備之輸運量等語，亦經系爭 鑑定報告載明詳細（見系爭鑑定報告第2 至3 頁、第11頁） 。是銘榮元公司經鑑定後，僅以鑑定結果對其較為不利，而 全盤否認系爭鑑定報告內容，顯非有理。
㈢、興聖公司第四階段缺失改善尚未完成，但不影響本階段款之 請領，且得請領系爭協議第四階段7％部分。
⒈因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕 自己之給付。當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能 給付者，得請求對待給付。但其因免給付義務所得之利益或 應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之。民法 第264 條第1 項、第267 條分別定有明文。又銘榮元公司未 於收到催告通知後30日曆天內不付款，興聖公司有權暫停下 次出貨，系爭分包契約第5 條第2 項約定甚明。 ⒉本件銘榮元公司應給付興聖公司第2 階段空載試車、第3 階 段重載試車款，已如上所述，而興聖公司均有催告，銘榮元 公司仍不付款，此有電子信件2 封附卷可參（見本院卷一第 429 、431 頁），故興聖公司因此拒絕完成全部之第四階段 缺失改善項目，尚屬有據；復依行政院公共工程委員會頒布 之「採購契約要項」，若有缺失改善一部分未完成，採購機 關得自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要之 費用。採購機關於扣除上述改正必要之費用後，系爭工程剩 餘款項始得發放予廠商，上述有關查驗或驗收有瑕疵之處理 辦法，係由行政院公共工程委員會令全國機構一體實施。再 查，本件兩造契約第八條第3 款亦有相關類似的規定（見鑑 定報告第31頁至第32頁以下）。故銘榮元公司雖因興聖公司 未完成所有缺失改善事項而有代為辦理如附表所示改善工作 共支出408 萬8,865 元（除編號7 、8 、16、24外，詳見貳 、反訴部分），然此係因其未支付第二、三、四階段之工程 費所致，且此項改善工作之相關費用，應僅於興聖公司其應 得之第四階段工程款扣除後再給付，故銘榮元公司以興聖公



司有部分缺失改善未完成，拒絕給付第4 階段款項，即非可 採。故興聖公司主張其仍得依民法第267 條規定請求該階段 之對待給付，自屬有據。
㈣、興聖公司得請求銘榮元公司給付尾款，即系爭協議尾款10％ 部分。
⒈按兩造簽定之系爭分包契約第五條3 款約定性能試車驗收合 本件興聖公司未完成第四階段缺失改善已如前述，惟依行政 院公共工程委員會頒布之「採購契約要項」，若有缺失改善 一部分未完成，採購機關得自行或使第三人改正，並得向廠 商請求償還改正必要之費用。採購機關於扣除上述改正必要 之費用後，系爭工程剩餘款項始得發放予廠商，上述有關查 驗或驗收有瑕疵之處理辦法，係由行政院公共工程委員會令 全國機構一體實施及本件兩造契約第八條第3 款亦有相關類 似的規定（見鑑定報告第31頁至第32頁以下）。 ⒉復從銘榮元公司所提月進度請款，可推知系爭輸送設備已完 工，且最晚在105 年5 月完成驗收，此尾款有發票開立為10 5 年6 月1 日可證。又銘榮元公司已領得台苯公司全部給付 之工程款且未遭台苯公司追償任何違約金或賠償，且銘榮元 公司自承已銷毀點工（火）單及動火施工單，復觀之銘榮元 公司第19、20期月進度請款資料第5 頁，當時「設備及Pack age 安裝」（其中包含興聖公司所負責之輸送設備）建造進 度已達99.87 ％，先無論其記載是否正確，以及未完成之原 因為何，對照同期銘榮元公司負責之鋼構預製/ 安裝、管線 、電機及儀控設備（完成進度分別為98.44 ％、99.79 ％、 96.05 ％及94.80 ％），完成進度相對高很多，顯非整體工 進逾期之原因。是以，興聖公司雖有部分缺失未改善完成， 然此僅為得扣款之事由，尚不足以拒絕給付全部尾款，業如 上述，是銘榮元公司執此未完成約0.13％部分，拒絕給付興 聖公司25.5％的工程款，實非可取。
⒊銘榮元公司又抗辯興聖公司系爭輸送設備未完工，非屬瑕疪 ，其依法興聖公司無報酬請求權，或縱屬完工但具品質瑕疪 云云，並引用最高法院84年度台上字第2249號判決、94年度 台上字第93號判決為證。然查：
⑴最高法院84年度台上字第2249號判決內容認原審鑑定報告認 定該工程施作之連續壁「結構不符圖說要求，不具契約約定 之效用，自屬未完成」。此與本件系爭輸送設備經鑑定認為 並未違反契約無粉塵溢散之標準，輸送量亦能達到契約要求 ，因而認為無減價收受之必要，基礎事實已有重大不同。換 言之，本件系爭鑑定報告認定系爭輸送設備能達契約約定效 用，工程亦已完成。故此判決在本件自無比附援引。



⑵最高法院94年度台上字第93號判決，該案工程至最高法院判 決當時，天花板漏水及採光罩滲水之瑕疵仍存在，業主因而 主張在瑕疵修補前行使同時履行抗辯，拒付尾款。惟查，本 件系爭輸送設備已完工，銘榮元公司已受領工作，系爭輸送 設備至今業主台苯公司也仍在使用中，縱然有缺失改善項目 也已經銘榮元公司修復完成，又經系爭鑑定報告核算出代辦 工作費用，銘榮元公司予以扣除。銘榮元公司自無同時履行 抗辯可資主張，是銘榮元公司前揭抗辯，均非可取。㈤、若興聖公司得請求銘榮元公司給付前揭工程款，則銘榮元公 司得否主張減價，及是否對興聖公司有逾期違約金或代辦費 可抵銷？
⒈減價部分：銘榮元公司不得主張減價。（詳細理由見反訴部 ）
⒉就逾期罰款部分：兩造系爭分包契約第八條僅有約定安裝逾 期罰款，不包含試車部分，是銘榮元公司此部分抗辯，亦非 有理（詳細理由見反訴部分）。
⒊銘榮元公司對興聖公司有如附表所示鑑定金額欄之代辦費 408萬8,865元，可主張抵銷（詳細理由見反訴部分）。 ⑴按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1