臺灣屏東地方法院刑事判決 107年度訴字第303號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 鄭景泓
選任辯護人 張介鈞律師
趙家光律師
陳姿樺律師
被 告 陳勝豐
選任辯護人 蔡明樹律師（財團法人法律扶助基金會指派）
被 告 黃進祥
選任辯護人 謝建智律師（財團法人法律扶助基金會指派）
上列被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經檢察
官提起公訴（106 年度偵字第5261號），本院判決如下：
主 文
鄭景泓共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第四項、第一項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年。
陳勝豐共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第四項、第一項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，處有期徒刑陸月。
黃進祥犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第四項、第二項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、鄭景泓（原名鄭柏翔、鄭添財）為使大陸地區女友江淮茹入 境，經友人介紹輾轉認識陳勝豐後，2 人即共同基於使大陸 地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，由陳勝豐覓得黃進 祥，3 人遂商議由鄭景泓給付黃進祥新臺幣（下同）5 萬元 之報酬並提供大陸地區之來回機票，由黃進祥至大陸地區與 江淮茹假結婚之方式，使江淮茹入境臺灣，黃進祥遂基於圖 利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意而應允之。嗣陳 勝豐先於民國98年2 月18日自行搭機前往大陸地區，鄭景泓
、黃進祥再於同年月27日搭機一同前往，3 人並於大陸地區 會合後，由陳勝豐陪同黃進祥、江淮茹2 人於同年3 月2 日 至大陸地區安徽省合肥市徽元公證處辦理公證結婚登記，並 取得該公證處核發之結婚公證書後，陳勝豐、黃進祥即於98 年3 月9 日返回臺灣；黃進祥再於同年月18日持上開結婚公 證書至財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理文書驗 證手續，經海基會核對後出具證明書；黃進祥嗣於98年6 月 2 日，持上開結婚公證書及海基會之證明書，前往內政部移 民署南區事務大隊屏東縣服務站（下稱移民署屏東服務站） ，以江淮茹配偶之身分簽名填具大陸地區人民入出臺灣地區 申請書、保證書及臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚 資料表，以申請大陸地區配偶江淮茹來臺團聚為由，向內政 部移民署南區事務大隊屏東縣服務站申請江淮茹進入臺灣地 區，該服務站人員受理後，轉交內政部移民署南區事務大隊 屏東縣專勤隊訪查，嗣該隊成員於98年6 月10日、7 月16日 至黃進祥之住處訪查未遇，黃進祥遂於98年10月6 日自行撤 銷江淮茹來臺之申請；嗣黃進祥又於98年12月17日持上開結 婚公證書及海基會認證證明，前往上開移民署屏東服務站， 填具大陸地區人民入出臺灣地區申請書等文件後，再次申請 江淮茹來臺，該服務站人員受理後，轉交屏東縣專勤隊訪查 ，嗣屏東縣專勤隊於99年1 月2 日訪查未遇，黃進祥又自行 於99年1 月22日撤銷上開申請，江淮茹因而無法以黃進祥配 偶身分進入臺灣地區而未遂。
二、案經內政部移民署南區事務大隊屏東縣專勤隊報告臺灣屏東 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 又傳聞證據係指並非供述者本身親眼目睹之證據，在公判程 序無法經由具結、反對詰問與供述態度之觀察等程序加以確 認、驗證，且大部分經由口頭之方式由證人重覆聽聞而來， 在性質上易於造成不正確傳達之危險，原則上應予以排除適 用。又傳聞法則須符合㈠審判外陳述、㈡被告以外之人陳述 、㈢舉證之一方引述該陳述之目的係用以證明該陳述所直接 主張內容之真實性等三要件。（最高法院93年度台上字第33 60號判決意旨參照）。查被告鄭景泓於本院審理時提出「關 係人楊敏自述光碟暨文字檔」及「手寫陳述書」等件（本院 卷二第23-29 頁），係被告以外之人於審判外之陳述，且用 以證明鄭景泓並無本案犯罪事實，又未經交互詰問，復經檢
察官及被告陳勝豐之辯護人主張其係傳聞證據且未經交互詰 問，而爭執證據能力（本院卷二第61、94頁），本院審酌該 證據並非於員警或執行偵查機關前之訊問，除不符刑事訴訟 法第159 條之1 至之3 傳聞例外之規定外，亦無刑事訴訟法 第159 條之4 所定之其他特別可信之情形，依上開規定，應 無證據能力。
二、又證人即共同被告陳勝豐、黃進祥於警詢及檢察事務官前之 陳述，係被告鄭景泓以外之人於審判外之陳述，且經鄭景泓 及其辯護人主張係傳聞證據而爭執證據能力（本院卷一第69 頁），依上開規定，應認陳勝豐、黃進祥之上開陳述，對鄭 景泓均無證據能力。
三、另被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文，此為傳聞法則之例外。又被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，就本案被告而言，事實上難期有於檢 察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未經完 足調查之證據，但非謂無證據能力。申言之，如於審理時使 被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（最高法 院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。經查，證人陳勝 豐、黃進祥於偵查中在檢察官前以證人身分所為證述，業經 具結在卷（偵卷第25-34 頁），鄭景泓於檢察官偵查中固未 對證人陳勝豐、黃進祥為對質、詰問，但依前開說明，此並 非意指上開證人於偵訊時之陳述無證據能力，應僅係屬於未 經完足調查之證據而已。嗣鄭景泓於本院審理時業已針對上 開證人於偵訊時之證述進行交互詰問，當已補足鄭景泓行使 反對詰問權之機會，自不得再執其未於偵查中對證人詰問或 與其等對質為辯；又上開證人於偵訊時無其他客觀情況上顯 不可信之情形，揆諸首揭規定及判決意旨，證人陳勝豐及黃 進祥於檢察官訊問時所為之證述，當有證據能力。四、至本判決以下所援引被告以外之人之其他供述證據，被告鄭 景泓、陳勝豐、黃進祥及渠等之辯護人於本院準備程序時均 表示無意見（本院卷一第69頁），復於本院審理時逐項提示 、調查後，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等 供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵 ，亦無證據力明顯過低之情形，均有證據能力。又本判決以 下所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關聯性，且 無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造而取得， 檢察官、被告3 人及渠等之辯護人復均未爭執其證據能力，
再經本院於審理期日依法提示調查、辯論，本院審酌各該證 據取得或作成時之一切情況及條件，並無違法、不當或不宜 作為證據之情事，是該等非供述證據，依刑事訴訟法第158 條之規定反面解釋意旨，亦均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）被告陳勝豐、黃進祥分別就其有於98年間，以黃進祥與江 淮茹假結婚之非法方式，使江淮茹進入臺灣地區未遂，黃 進祥並因而收取5 萬元之對價等事實，於警詢、偵訊及本 院審理時均坦承不諱（警卷第1-5 、23-27 頁，偵卷第17 -20 、25-32 頁，本院卷一第65-72 、149-151 、179-18 4 、245- 249、283-320 頁，本院卷二第90頁），核與證 人即彼此之證述相符，並有98年6 月2 日大陸地區人民入 出臺灣地區申請書暨保證書及臺灣地區人民申請大陸地區 配偶來臺團聚資料表，98年3 月2 日中華人民共和國安徽 省合肥市徽元公證處（2009）皖合元公證字號第140 號結 婚公證書、98年3 月18日海基會證明書、98年10月6 日內 政部入出國及移民署面（訪）談通知書暨權益須知（撤案 聲請）、98年12月17日大陸地區人民入出臺灣地區申請書 暨保證書及臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料 表、99年1 月22日自行撤銷案件申請書、案發期間被告3 人之旅客出入境紀錄表等證在卷可稽（警卷第10、21、31 、36-54 頁）。足認陳勝豐、黃進祥前開自白與事實相符 ，應予採信。
（二）另被告鄭景泓固坦承有於98年2 月27日與黃進祥一同搭機 前往大陸地區等情，然矢口否認有參與陳勝豐、黃進祥以 假結婚之非法方式使江淮茹進入臺灣地區之犯行，鄭景泓 及其辯護人辯稱：我係因在陳勝豐的檳榔攤內擺放電玩機 台而認識他；嗣因陳勝豐於98年間請我介紹未婚的大陸女 子，我就介紹楊敏給她認識，後來陳勝豐要我們2 人與黃 進祥一起去大陸找楊敏，我因為剛好也要去大陸談生意， 就和黃進祥一同前往，到了之後陳勝豐、黃進祥就與楊敏 先行離開，我就自己在大陸談生意，並自行搭機返台，對 陳勝豐、黃進祥在大陸做什麼，我完全不知情，也完全不 認識江淮茹；移民署訊問前，陳勝豐曾來向我借5 萬元， 我不借他，他就放話要我好看等語；又其辯護人另辯稱： 陳勝豐、黃進祥就鄭景泓給付5 萬元代價之內涵、2 人係 一同或各自在大陸地區辦理結婚等情均不一致，且證詞有 諸多可疑之處，故無法證明鄭景泓有參與本件犯行云云（ 本院卷一第67-69 頁，卷二第91-93 頁）。經查：
1、證人即共同被告陳勝豐於偵訊時具結證稱：鄭景泓是「昌 阿」介紹認識的，他希望我去大陸幫他辦假結婚；去大陸 之前，鄭景泓有拿5 萬元給我和黃進祥，並出錢帶我們去 買機票；他要我和楊敏、黃進祥和江淮茹辦假結婚，讓她 們2 人能入境臺灣；後來他們2 人和我一起在大陸會合， 鄭景泓有和我們在一起2 、3 天，當時他跟江淮茹的互動 就像男女朋友的樣子；但辦好回台後不久，楊敏好像說不 要來，且資料也不全，我就沒去辦，鄭景泓就又給我5 萬 元，要我去大陸跟楊敏辦離婚等語（偵卷第26-28 頁）。 復於本院審理時具結證稱：鄭景泓是透過綽號「小白」也 就是「昌阿」認識的；鄭景泓當時跟我說他有一個在大陸 的姊姊楊敏和女友江淮茹想要過來臺灣，叫我幫她們辦假 結婚入境，我就找到黃進祥，鄭景泓在行前就已各自給我 們5 萬元，機票則是鄭景泓帶我和黃進祥去買的，也是他 出錢；去之前我們3 人還有在鄭景泓家中見過面；當時是 我先去大陸，鄭景泓再和黃進祥一起過來，我們約在南京 車站見面；鄭景泓在大陸時說江淮茹是他女友，但他有配 偶，所以要透過我們帶江淮茹進來；在大陸時是江淮茹和 楊敏帶我們去辦結婚手續，後來鄭景泓就說他有事要先走 ，我們之後才回臺灣；回臺灣後我和黃進祥一起去移民署 辦江淮茹的入境，但我沒幫楊敏辦；後來我又跟鄭景泓要 5 萬元去大陸和楊敏辦離婚，前後總共跟他收10萬元；但 我從來沒有跟鄭景泓借過錢等語（本院卷一第286-303 頁 ）。
2、證人即共同被告黃進祥於偵訊時具結證稱：我本來不認識 鄭景泓，是陳勝豐介紹的，陳勝豐說鄭景泓是金主，叫我 去大陸和江淮茹辦假結婚，要把她帶進來臺灣，因為鄭景 泓有太太不能結婚；所以98年2 月間鄭景泓就帶我到大陸 安徽省蚌埠市去和江淮茹辦假結婚，中途鄭景泓先離開； 去之前鄭景泓先在他家拿5 萬元給我，但他常出爾反爾， 一下叫我去申請讓江淮茹來臺灣，後來又反悔，我就去撤 銷江淮茹來台的申請，且因為他反悔沒出錢讓我去大陸辦 離婚，所以有講好不用還他5 萬元等語（偵卷第28-30 頁 ）。又於本院審理時具結證稱：鄭景泓是陳勝豐介紹認識 的，鄭景泓說要我幫他去大陸和江淮茹假結婚，讓她來臺 灣，好像因為他在臺灣有老婆；我們3 人有在陳勝豐的檳 榔攤討論這件事，後來鄭景泓在他家拿5 萬元給我，機票 也是鄭景泓買的，因為我當時缺錢，就答應他；我和鄭景 泓坐同一班飛機去大陸，陳勝豐則已經在機場等我們；鄭 景泓叫那2 位大陸女孩子帶我和陳勝豐去民政局辦結婚手
續，鄭景泓當時好像去車站、三溫暖休息；他在大陸時我 們5 人有一起吃飯，他說是楊敏介紹江淮茹給他當女友； 後來鄭景泓有事先回臺灣；我們回臺灣後就去移民署申請 江淮茹入境，陳勝豐有教我怎麼申請，但因為鄭景泓一下 叫我辦、一下又說不要辦，出爾反爾，我覺得江淮茹入境 我會有麻煩，就去撤銷申請，鄭景泓也沒有跟我要回5 萬 元，因為鄭景泓有答應要再給我錢去大陸辦離婚，但最後 沒有給我；我在98年6 月2 日申請江淮茹來台後，因為鄭 景泓反悔要我撤銷，所以我在同年10月6 日撤銷申請，但 12月時又去申請，1 月時我就自己決定撤銷申請等語（本 院卷一第304-316 頁）。
3、復查，鄭景泓與黃進祥於98年2 月27日一同自高雄機場出 境，而鄭景泓於同年3 月4 日先行返國，陳勝豐及黃進祥 2 人則共同於同年3 月9 日返國等情，有渠等3 人之旅客 入出境記錄表可查（警卷第10、21、31頁）；又據證人即 旅行社人員陳冠男於本院審理時具結證稱：我是經營旅行 社的，鄭景泓是我們的客戶，我都幫他辦機票、證件等業 務；我見過陳勝豐、黃進祥，是鄭景泓帶他們2 人來辦機 票、護照，我記得鄭景泓有付錢，但另外兩人有無付錢沒 有印象等語明確（本院卷二第66-67 頁），是由上開證人 證述及出境記錄可知：本案係鄭景泓帶同陳勝豐、黃進祥 2 人至旅行社辦理機票、護照，並相約與黃進祥一同前往 大陸。衡情倘鄭景泓僅是介紹楊敏與陳勝豐認識，何需與 黃進祥一同前往大陸？又何需大費周章為2 人辦理機票、 護照等出入境事宜？
4、再稽諸陳勝豐、黃進祥就「鄭景泓有委託陳勝豐找黃進祥 ，並以5 萬元之代價，要黃進祥與其女友江淮茹以假結婚 方式入境」等情，前後證述一致，且內容互核相符。又鄭 景泓於歷次陳述中均自承其與黃進祥並非熟識，更無仇怨 等語，實難想像黃進祥有何動機自陷最輕本刑3 年以上之 圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪及偽證罪，而杜 撰虛偽情節以構陷素無恩怨之鄭景泓。
5、況參以黃進祥於98年12月17日第二次申請江淮茹入境時， 其在臺灣地區人民申請大陸地區配偶來台團聚資料表之「 婚前雙方認識交往經過」欄中，明白記載「鄭先生透過大 陸楊惠敏（應為楊敏）認識」（警卷第49頁）。衡情陳勝 豐、黃進祥於98年間與鄭景泓均無結怨，顯無於該時虛偽 登載以構陷鄭景泓之必要。綜觀以上證據，鄭景泓應確實 認識江淮茹，並安排江淮茹與黃進祥以假結婚之方式以入 境臺灣等情，至為明灼。鄭景泓辯稱其不認識江淮茹，本
案係陳勝豐於107 年間因借錢不成而故意構陷伊云云，顯 無足採。
6、至鄭景泓固辯稱如上，然查：
⑴就鄭景泓及其辯護人所辯稱陳勝豐、黃進祥就5 萬元是否 包含機票等費用，及陳勝豐、黃進祥係一起辦理結婚或分 別進行等事實供述不一致，不足採信部分。惟按知覺、記 憶、表現等本質上之不完整性，縱為實際體驗者，就實際 已發生之過去歷史事實完全知覺、記憶，並且毫無遺漏加 以表現，毋寧是具有相當之困難度，因而不論是被告之陳 詞、證人之證言，或者被害人之申告供述，其供述內容始 終一貫，與客觀證據間無絲毫齟齬，實屬罕見，需視知覺 、記憶之體驗過程，客觀上是否屬普通或特別之體驗，以 判定於事發當時能否正確知覺、記憶，有無伴隨時間經過 ，致其記憶產生變化。查陳勝豐故於本院審理時曾表示「 5 萬元包括機票」等語，然隨即表示「機票是鄭景泓帶我 們去買的」、「（問：鄭景泓給你5 萬元現金，然後另外 幫你們訂機票，是否如此？）是」等語（本院卷一第289 頁），核與黃進祥證稱「大陸機票由鄭景泓出錢，我是實 拿5 萬元」等語（本院卷一第306 頁），並無矛盾。又就 陳勝豐、黃進祥是否共同辦理結婚等情，陳勝豐於本院審 理時證稱「在大陸時是我們四個人去辦結婚；在同一個大 陸公證處辦理的」等語（本院卷一第295 頁），而黃進祥 於本院審理時固證稱「（你跟陳勝豐、楊敏、江淮茹等四 人都在同一個地方辦理？）陳勝豐先去就先辦好了，我去 時只有我要辦理」，然亦證稱「（你去大陸的民政單位辦 理結婚，陳勝豐有無跟你一起去辦？）有」等語明確（本 院卷一第311 頁），足認2 人就就當日辦理結婚時陳勝豐 確實在場等節，係屬一致，僅就陳勝豐當日究係同日辦理 結婚抑或僅單純陪同黃進祥、江淮茹辦理等細節事項，有 所出入，而本案案發至今已逾10年，證人就此部分之細節 事項記憶出入，尚非不能想像。況陳勝豐、黃進祥就「鄭 景泓有委託渠等2 人，並以給付黃進祥5 萬元之代價，要 黃進祥與其女友江淮茹以假結婚方式入境」等重要事實， 始終如一且互核相符，上開細節上之差異，應僅係個人記 憶所造成之微疵，殊難執為彈劾證人證詞可信性之因素。 鄭景泓上開所辯，要無可採。
⑵又鄭景泓以：證人黃進祥於本院審理時證稱「第一次是鄭 景泓叫我去申請之後又反悔要我撤銷」等語，與起訴書中 記載「嗣於98年6 月10日、7 月16日，屏東縣專勤隊至黃 進祥之住處訪查未遇，而於98年10月6 日撤銷江淮茹來臺
之申請」矛盾，而認黃進祥就第一次撤案之原因有虛偽不 實云云（本院卷二第107 頁）。然查，黃進祥於98年10月 6 日即同意自行撤銷江淮茹來臺申請案等情，有內政部入 出國及移民署面（訪）談通知書暨權益須知中，明確記載 「撤案申請書：本人黃進祥同意撤銷大陸地區人民江淮茹 來台申請案」在卷可查（警卷第44頁），可知黃進祥該次 撤銷申請確係其自行撤案無誤。鄭景泓僅以起訴書之略記 ，即認黃進祥上開證述虛偽不實云云，顯有誤會。 ⑶另鄭景泓提出大陸地區安徽省蚌埠市禹會區人民法院99年 10月17日（2010）禹民一初字第0623號判決，及陳勝豐於 98年12月4 日入境後至101 年2 月3 日前未再出境之記錄 （本院卷二第123-125 頁），據此主張：陳勝豐於本院審 理時供稱「鄭景泓再給我5 萬元，要我去大陸和楊敏辦離 婚」等語不實（本院卷二第105-106 頁）。然查，細閱陳 勝豐之出入境記錄可知：陳勝豐於98年2 、3 月間與楊敏 結婚後，嗣於同年7 月17日至12月4 日間，仍有頻繁之出 入境記錄（本院卷二第125 頁），陳勝豐非無可能在該出 國期間前往大陸與楊敏辦理離婚手續；又鄭景泓於108 年 8 月12日陳報狀中自承：關係人楊敏因數十年前與首任臺 灣籍配偶結婚後離婚，當時大陸官員用手寫方式記載致漏 未登錄，故需另藉由當地法院判決離婚等語（本院卷二第 17頁），是本件是否可能有因同樣之登錄疏漏，致楊敏另 需以判決方式離婚，亦非無疑；況縱使陳勝豐就其與楊敏 之離婚部分供述有所瑕疵，然此部分與本案江淮茹藉由與 黃進祥假結婚之方式入境等事實，並無直接關連，自無法 全然否定陳勝豐就此部分證述之憑信性，尚難據此即為對 鄭景泓有利之認定。
⑷至證人即鄭景泓友人吳政泰於本院審理時固證稱：「『小 白』曾說往內埔方向的某檳榔攤內，有2 、3 台檯子是鄭 景泓來放的，後來我問鄭景泓有無放檯子在和生路的檳榔 攤，鄭景泓說有，但地址我不記得，也不知道鄭景泓有無 放檯子的糾紛」等語在卷（本院卷一第317-319 頁），然 吳政泰於該次審理程序時亦自承「不認識陳勝豐」等語（ 本院卷一第317 頁），是上開證述自無法證明鄭景泓與陳 勝豐之認識過程或有無糾紛，更無從作為對鄭景泓有利之 認定。另證人即鄭景泓前房客郭志明於本院審理時固證稱 「我於96至100 年間向鄭景泓租過他位在屏東市○○路00 號的房子，但我沒看過陳勝豐、黃進祥2 人」等語（本院 卷二第62-64 頁），然未提出租約等證明，是其證詞已非 無疑；況其自承「並無24小時都在租屋處」等語（本院卷
二第64頁），而無從認定陳勝豐、黃進祥於案發期間未到 過鄭景泓之「信義路住處」，尚難據此彈劾陳勝豐、黃進 祥此部分之供述，無從驟為對鄭景泓有利之認定。（三）綜上所述，本案事證明確，被告鄭景泓所辯均不足採，被 告3人之前開犯行均足認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項處罰違 反同條例第15條第1 款所定使大陸地區人民非法進入臺灣 地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，如以徒具外觀 合法形式之假結婚，規避對於大陸地區人民進入臺灣地區 之管制，亦即使大陸地區人民以假結婚真入境脫法方式進 入臺灣地區，仍屬非法進入，即該當本罪，非以偷渡者為 限。次按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項 對於違反同條例第15條第1 款所定不得使大陸地區人民非 法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入 臺灣地區，以維護臺灣地區安全與安定；所稱「非法」， 自應從實質上合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序方法 ，均屬「非法」，故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實結 婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地 區，其所持入境許可文件雖係入出境主管機關核發，形式 上為合法，惟係以詐欺方法取得，即不具實質上合法性， 仍屬非法進入臺灣地區（最高法院96年度台上字第2718號 、97年度台上字第3336號判決意旨參照）。（二）核被告鄭景泓、陳勝豐所為，係犯臺灣地區與大陸地區人 民關係條例第79條第4 項、第1 項之使大陸地區人民非法 進入臺灣地區未遂罪；核被告黃進祥所為，係犯臺灣地區 與大陸地區人民關係條例第79條第4 項、第2 項之圖利使 大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪。至公訴意旨認被 告鄭景泓、陳勝豐係與黃進祥共犯臺灣地區與大陸地區人 民關係條例第79條第4 項、第2 項之圖利使大陸地區人民 非法進入臺灣地區罪部分，惟起訴書犯罪事實欄並未敘及 鄭景泓有何營利之目的、手段或財產上利得，另就陳勝豐 部分，其於歷次陳述中均表示所收受之報酬係就其與楊敏 假結婚入境之對價，而綜觀卷內證據，均無從認定其就「 江淮茹非法入境」部分有何營利意圖或實際利得，依罪疑 唯輕原則，尚難逕認鄭景泓、陳勝豐就本案使江淮茹非法 入境犯行，主觀上有何營利意圖。惟鄭景泓、陳勝豐違反 不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行，與意圖營 利而違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行間 ，僅有主觀犯意不同，而具有社會基本事實同一性，且本
院於審理時已告知檢察官、被告鄭景泓及其辯護人可能另 涉之法條（本院卷二第95頁），已足保障其防禦權，且非 不利被告2 人，爰依法變更起訴法條。
（三）鄭景泓就上開犯行，與陳勝豐間有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。又黃進祥與鄭景泓、陳勝豐固均係基於使大 陸地區人民江淮茹進入臺灣地區之同一目標而參與假結婚 犯行，僅黃進祥係基於營利意圖，鄭景泓、陳勝豐就此部 分則不具營利意圖，已如上述，是黃進祥與鄭景泓、陳勝 豐之主觀意圖及所犯罪名不同，不論以共同正犯，附此敘 明。
（四）加重及減輕其刑之說明：
1、被告鄭景泓前因違反電子遊戲場業管理條例案件，經法院 判決有期徒刑3 月確定，並於97年3 月28日易科罰金執行 完畢等情，有臺灣高等法院被告前案記錄表可查（本院卷 一第25頁），是其於執行完畢後5 年內，故意再犯本件使 大陸地區人民非法進入臺灣地區犯行，固屬累犯。然刑法 第47條之立法理由係以「累犯者有其特別惡性及對刑罰反 應力薄弱」等理由以加重被告之刑度，而「不分情節，一 律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下 ，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其 人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條 保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸 憲法第23條比例原則」業經司法院108 年2 月22日釋字第 775 號宣告違憲在案；又「法院應依本解釋意旨裁量是否 加重最低本刑；所謂法院裁量是否加重最低本刑，是指由 原來『應』加重最低本刑（即法定本刑加重），修法完成 前，暫時調整為由法院『得』加重最低本刑（即法官裁量 加重）。換言之，法院應視前案（故意或過失）徒刑之執 行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社 會勞動而視為執行完畢）、5 年以內（5 年之初期、中期 、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等， 綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰 超過其所應負擔罪責的情形」（林俊益、蔡烱燉大法官該 號解釋協同意見書參照）。從而，本院考量被告前案所犯 與本案犯行間，法益不同、罪質迥異，爰依上揭解釋意旨 及罪刑相當原則，不予加重其刑。
2、被告黃進祥著手於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯 行，後因自知違法而撤銷申請，未造成大陸地區人民江淮 茹入境之結果，為未遂犯；且其係在移民署尚未作成是否 准予入境處分前，即自行撤銷江淮茹之入境申請，並無何
客觀上之障礙，乃屬因己意而中止，審酌其犯罪情節，爰 依刑法第27條第1 項之規定，減輕其刑。而鄭景泓、陳勝 豐於著手後因黃進祥撤銷申請而未遂，爰依刑法第25條第 2 項之規定減輕其刑。
（五）爰以行為人責任為基礎，審酌鄭景泓為使大陸地區人民江 淮茹進入臺灣，竟不思以正當途徑，而委由陳勝豐介紹黃 進祥以假結婚之方式為之，而黃進祥竟為獲取報酬，自願 充當「人頭老公」以牟利，圖使江淮茹順利入境來臺，其 等所為對於國家入出境管理之危害非低，亦影響境管單位 對大陸地區人民申請來臺核准與否之正確性，並危害治安 機關對於大陸地區人民來臺後狀況管理之正確性，所為自 應非難。再審酌鄭景泓遭查獲迄今仍矢口否認犯行，陳勝 豐、黃進祥則坦承不諱之犯後態度；並考量被告3 人就本 案犯行之分工角色及參與程度；兼衡渠等之前科素行（本 院卷一第23-37 頁），及鄭景泓自述國中肄業、現以飲料 販售為生，陳勝豐自述初中肄業、現無業、由兒子提供生 活費，黃進祥自述國中畢業，以從事送貨司機為業等智識 程度及生活狀況（本院卷二第90-91 頁），及渠等之犯罪 動機、目的等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示 懲戒。
（六）末查，黃進祥於5 年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（本院 卷第315-316 頁），本次因一時短於思慮，致罹重典，惟 其尚能於移民署做成入境與否之處分前，自行撤銷江淮茹 入境之申請，並於本案中自始坦承犯行，確有悔意，堪信 經本次偵審教訓，自應知所警惕，信無再犯之虞，本院綜 核各情，認前開對黃進祥所宣告之刑，以暫不執行為適當 ，爰併予宣告緩刑4 年，以勵自新，並觀後效。至被告陳 勝豐之辯護人固亦為陳勝豐求處緩刑，然查陳勝豐前於90 年至94年間即因連續違反本條例案件，經本院以本院99年 度訴字第653 判決判處罪刑在案，竟仍再犯本案，有該判 決及臺灣高等法院被告前案記錄表可查，已非初犯，爰不 予緩刑之諭知，附此敘明。
三、沒收之說明
被告黃進祥行為後，刑法有關沒收之規定，業經修正公布， 自105 年7 月1 日施行，依修正後刑法第2 條第2 項及第38 條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項規定，沒收適用裁判時 法律；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實 際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。查未扣案之犯
罪所得5 萬元，黃進祥於本院審理時自承業已收受等語（本 院卷一第316 頁），應依現行刑法第38條之1 第1 項前段、 第3 項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，判決如主文。
本案經檢察官郭郡欣提起公訴，檢察官吳紀忠到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 9 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 林家聖
法 官 王筱維
法 官 林敬超
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 9 月 23 日
書記官 呂靜雯
附錄本件判決引用之法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條
下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符 之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可 範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條
違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第15條第1款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職
業證照或資格。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第1項至第4項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第1項至第4項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。