臺灣宜蘭地方法院民事判決 107年度訴字第444號
原 告 邱志揚
○○○○○ ○○○○○
○ ○ ○○○
訴訟代理人 郭美春律師
蔡瑜軒律師
賴佳慧律師
上列當事人間返還借款事件，本院於民國108年9月3日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應於繼承羅阿土之遺產範圍內給付原告新臺幣參佰伍拾萬元，及自民國一百零二年十月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國九十二年十月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之十五計算之違約金。
訴訟費用由被告於繼承羅阿土之遺產範圍內負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹佰壹拾陸萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：緣訴外人即被告之被繼承人羅阿土前於民國 83年間向訴外人即原告之被繼承人邱燦陞借款新臺幣（下同 ）350萬元，並於83年12月間由羅阿土以其所有坐落於重測 前宜蘭縣○○鄉○○○段○○○段000000地號土地及其上同 段176號建號建物即門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○路00○0號 房屋、宜蘭縣○○鄉○○段000○000地號土地、重測前宜蘭 縣員山鄉三鬮段大三鬮小段109-26、122-39、122-40、122 -295地號土地（重劃後地號為宜蘭縣○○鄉○○段000地號 土地，與上開兩筆土地合稱系爭土地）為邱燦陞設定擔保債 權總金額350萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），以擔保350 萬之借款債務及其利息（下稱系爭借款），並約定清償期為 84年3月16日。嗣羅阿土前另因積欠中國農民銀行股份有限 公司（下稱農民銀行）債務，經農民銀行聲請鈞院以90年度 執字第3785號求償債務事件，依法執行羅阿土所有上開不動 產後，邱燦陞即於90年10月31日以其就執行標的物有抵押權 ，聲明參與分配，並經鈞院以90年度執參字第482號依法受 理在案。其中宜蘭縣○○鄉○○○段○○○段000000地號土 地及其上同段176建號建物雖經依法拍定，惟因拍賣所得價 款於清償予第一順位抵押權人後已無剩餘，故邱燦陞就系爭 抵押權之債權未受任何清償；後系爭土地則因依法拍賣四次 均未拍定，執行程序於92年10月29日因而終結，執行法院並
於93年1月7日將債權證明文件發還予邱燦陞。羅阿土就系爭 借款，既迄未清償，且邱燦陞身故後，已經全體繼承人協議 將系爭抵押權及其所擔保之債權分割歸原告取得，則原告依 法自得請求被告於繼承羅阿土遺產範圍內，清償350萬元之 借款債務，以及自本件起訴回溯5年即自102年10月27日起至 清償日止，按法定利率即週年利率百分之5計算之利息，暨 自本件起訴回溯15年即自92年10月27日起至清償日止，按週 年利率百分之15計算之違約金。爰依民法第478條、第233條 第1項及第1153條第1項提起本件訴訟等語。並聲明：（一） 被告應於繼承羅阿土遺產範圍內給付原告350萬元及自102年 10月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息； 暨自92年10月27日起至清償日止，按週年利率百分之15計算 之違約金。（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告雖主張羅阿土與邱燦陞間存有350萬元之消 費借貸關係，惟被告從未聽聞有本件債務存在，被告係因 103年間經宜蘭縣政府通知羅阿土有數筆畸零土地，遂將坐 落宜蘭縣○○鄉○○段000地號及員山段497地號土地登記於 被告名下，方知系爭抵押權登記之存在，始於104年間向鈞 院提起104年度訴字第393號塗銷抵押權訴訟（下稱前案訴訟 ），而原告卻於前案訴訟後再向被告提起本件返還借款訴訟 ，其間消費借貸關係存否之真實性令人存疑。且交付借款應 為消費借貸契約成立之要件，而83年間即25年前，350萬元 係大筆款項，依常理推知，交付方式當以匯款或簽發支票等 方式為之，惟原告僅以擔保文件反推已交付之事實，並未見 邱燦陞交付金錢予羅阿土之證據。又依抵押權設定書上雖載 有利息計算方式及交付方法為每月付息，然被告印象中羅阿 土並未支付利息予邱燦陞。另依抵押權設定書所載債務清償 日期為84年3月16日，邱燦陞卻自清償期屆至時起至90年10 月31日始因農民銀行聲請強制執行而被動聲明參與分配，長 達將近7年之久無任何取償之表示或舉措，甚至連拍賣後未 獲償、債務人往生等事實發生，數十年間亦未有任何動作， 誠與常理不符。又前案訴訟之證人林纘祺係介紹金主邱燦陞 之人，其證述難免偏頗，亦無法證明有該筆鉅款之交付。故 原告應先就羅阿土與邱燦陞間有消費借貸合意，與邱燦陞有 交付350萬元予羅阿土之事實負舉證責任。另被告對於原告 請求自102年10月27日起至清償日止，依法定利率即週年利 率百分之5計算之利息並無意見，惟原告主張自92年10月27 日起至清償日止，按週年利率百分之15計算之違約金，其利 率決定依據及理由尚乏所據，尚屬過高，應有酌減之必要等 語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）願供
擔保，請准予免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事實：
（一）邱燦陞於103年11月5日死亡，由原告一人為全部繼承。（二）羅阿土於92年3月8日死亡，由被告一人為全部之繼承。（三）羅阿土所留遺產為宜蘭縣三鬮段大三鬮小段109-26、122- 39、122-40、122-75、122-295、122-297地號（上開6筆 土地於103年7月14日經土地重劃後為宜蘭縣○○鄉○○段 00地號）及員山鄉員山段497地號等7筆土地。（四）羅阿土於83年12月21日以其所有重測前員山鄉內員山段廣 源小段182-10地號土地暨其上176號建號建物、重測前員 山鄉三鬮段大三鬮小段109-26、122-39、122-40、122-29 5地號土地、員山鄉員山段497地號土地、及羅陳阿西所有 員山鄉員山段496地號土地設定擔保債總金額350萬元、設 定字號為83年字號第026753號、登記日期83年12月21日、 權利人為邱燦陞之抵押權（即系爭抵押權）。
（五）羅陳阿西、羅阿土於83年12月21日共同簽發350萬元之本 票乙紙、到期日為84年3月21日（下稱系爭本票）。（六）農民銀行於90年9月6日以本院85年度促字第1536號支付命 令暨確定證明書向本院聲請90年度執字第3785號強制執行 案件執行羅阿土所有之財產，邱燦陞於90年10月31日就前 開執行案件之執行標的物因有抵押權存在而聲明參與分配 ，經本院以90年度執參字第482號受理在案，嗣於92年2月 11日由訴外人洪慧美經拍賣取得員山鄉內員山段廣源小段 182-10地號土地暨其上176號建號建物所有權，其餘員山 鄉三鬮段大三鬮小段109-26、122-39、122-40、122-295 地號土地、員山鄉員山段496、497地號土地均未拍定，並 於92年10月29日終結執行程序。
（七）被告於104年9月22日曾就宜蘭縣○○鄉○○段000地號土 地上之抵押權登記（83年字號字第026753號、登記日期83 年12月21日、權利人邱燦陞、擔保債權總金額350萬元） 請求塗銷，嗣經本院104年度訴字第393號民事判決（即前 案訴訟）被告敗訴確定。
（八）若羅阿土與邱燦陞於83年12月間就350萬元之消費借貸法 律關係存在，被告同意遲延利息以週年利率百分之5計算 。
四、經兩造協議簡化爭點如下（見本院卷第380至381頁）：（一）羅阿土與邱燦陞於83年12月間是否有350萬元消費借貸之 法律關係存在？
（二）原告請求被告於繼承羅阿土遺產範圍內給付原告350萬元 及自102年10月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計
算之利息；暨自92年10月27日起至清償日止，按週年利率 百分之15計算之違約金，是否有理由？
五、得心證之理由：
（一）羅阿土與邱燦陞於83年12月間是否有350萬元消費借貸之 法律關係存在？
1.按主張有金錢借貸關係存在之貸與人，就其發生消費借貸 關係所須具備之特別要件，即金錢之交付與借貸意思表示 互相一致，固負舉證責任。惟證明應證事實之證據資料， 並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情 狀，證明某事實，再由某事實為推理、證明應證事實，該 證明某事實之間接證據，亦包括在內。經查，原告主張邱 燦陞與羅阿土間有系爭借款及設定系爭抵押權之事實，業 據原告提出抵押權設定契約書、他項權利證明書影本各1 份（見本院卷第13至19頁）；發票日83年12月21日、票面 金額350萬元之本票影1紙（見本院卷第21頁）等可資佐證 ，觀以前開抵押權設定契約書及他項權利證明書記載「權 利人」為邱燦陞、「義務人兼債務人」為羅陳阿西、羅阿 土；且於「擔保權利總金額」欄則記載「新台幣參佰伍拾 萬元」，得見羅阿土斯時應係為擔保其對邱燦陞之350萬 元債務，始提供土地為擔保。再查，羅阿土因積欠農民銀 行款項，經農民銀行持支付命令向本院聲請以90年度執字 第3785號強制執行案件執行羅阿土所有之財產，復經邱燦 陞於90年10月31日就前開執行案件之執行標的物因有抵押 權存在而聲明參與分配，並陳報其債權額為350萬元，然 於該執行程序中邱燦陞並無餘額可分配等情，業據本院依 職權調取上開執行案件卷宗查閱屬實。惟羅阿土於前開強 制執行程序中，對於邱燦陞參與分配並陳報債權額為350 萬元一事，均未聲明異議或對另行邱燦陞提起債務人異議 之訴加以救濟，若非羅阿土確有向邱燦陞借款350萬元， 其當無可能對於此一情事置之不理。況據被告陳稱羅阿土 曾擔任民意代表，並曾提議成立財團法人安養中心（見本 院卷第340頁），足徵羅阿土顯有一定知識水準，對於強 制執行程序所生之結果應有相當之認識，且350萬元之金 額為數不小，對於邱燦陞向執行法院陳報350萬元債權一 事，焉有不採取法律途徑以維護其權利之理。可見被告抗 辯羅阿土未向邱燦陞借得系爭借款云云，並不足採。 2.況證人即辦理系爭抵押權設定登記之地政士林纘祺曾於前 案訴訟審理時證稱：「（提示土地登記謄本問：本件兩造 之被繼承人於83年間就系爭土地設定抵押權是否由你辦理 ？其情形為何？）是我辦的，羅阿土是原告的父親，邱燦
陞的弟弟我認識，他透過他弟弟認識我。當時羅阿土好像 要和朋友經營老人安養院，當時政府有補助，羅阿土拿土 地出來向邱先生貸款，貸了350萬元。一般正常情形是借 款人要拿出所有權狀、印鑑章、印鑑證明供設定，經債權 人同意後提供證件齊全，由我們拿去地政事務所辦理登記 ，設定完就通知雙方手續完畢可以交錢。」、「（問：是 否有見到交錢？）我知道有借但當時是如何交錢是現金、 匯款或開支票不記得」、「（提示被證一抵押權設定契約 書、他項權利證明問：請問證人此份設定契約書及他項權 利證明書是否你擬妥拿去辦理設定的，設定完才取得他項 權利證明書？）這是我店裡小姐做的。辦好後地政事務所 發給他項權利證明書，我們拿回來後他項權利證明書交給 債權人土地所有權狀還給所有權人，表示設定登記完成」 、「（提示被證一本票問：請問證人是否有看過？）沒有 看過。有可能是他們寫好帶過來的。」、「（問：該本票 是否就是設定時依規定提出的債權證明？）是的。」、「 （提示被證一抵押權設定契約書問：其上所填債務清償日 期84年3月16日，是依據雙方約定去填寫的？）一般有可 能約定三個月或長一點，但是也有些比較不按約定債務人 也可能在這期間就不予理會，這件約定三個月屬於一般私 人借貸以免到時債務人不履行債權人無法主張權利。」、 「（問：你稱羅阿土有向邱燦陞借錢有無簽立借據？）一 般是會在辦理抵押權完畢後通知雙方交錢，簽立借據，本 件有無簽立借據不記得。一般借據或本票只會簽立一張， 借多少簽多少。」、「（問：被證一的本票是否就是你拿 去做設定抵押權的文件？）是完成抵押權設定後交錢時拿 的。」、「（問：如果設定抵押權沒有簽立借據或本票， 你當時如何特定抵押權擔保的債權為何？）抵押歸抵押不 一定要借錢，就像提供給銀行抵押時不一定要借錢，需要 時再借。」、「（問：本件當時你辦理抵押權設定完畢之 前，是否還無法確定羅阿土與邱燦陞有無借貸？）沒有同 意借錢不可能拿出來辦，如果設定假的，設定後沒有借我 們還有責任要負責。」、「（問：本票或借據是設定完再 簽，但沒有簽本票或借據，證人如何依據辦理設定抵押權 而沒有其他法律問題？）不可能這樣，當然是有把握雙方 都談妥借錢金額才設定的。」、「（問：你確定有借錢， 設定完成後你如何確定有交錢？）要辦設定的過程羅阿土 女兒小藍也有來問好了嗎何時可以拿錢，我有大概說明後 天會好，好了之後就會通知你們拿錢。就常理如果沒有交 錢債務人一定會要求塗銷掉。」等語，此有原告提出之前
案訴訟判決書在卷可按（見本院卷第46至47頁），並據本 院依職權調閱前開卷宗核閱屬實。互核證人林纘祺於本院 審理時亦證稱：「（問：當時設定抵押權金額350萬元， 關於350萬元之債權證明文件為何？是否即為原證一之本 票即票號27702號？）這張本票我有看過，當初是債務人 羅阿土交給我的，至於後續如何交付款項不記得。」、「 （問：交付本票給你時，是否有印象有當場交錢？）當時 是先交付本票給我，再辦理抵押權的設定，當初債權人與 債務人有講好辦好抵押權設定後，再看看如何交錢。」、 「（問：實際他們是否有交錢？）有。但是如何交錢的細 節我忘了，不過我記得他們有談如何交錢的方式。」、「 （問：是否係如何交錢你不清楚？）交錢的小細節我忘記 ，因為辦完就辦完了，本件抵押權設定當時債權人尚未交 錢給債務人。」、「（問：是否知道羅阿土當初借錢原因 為何？）好像是要投資養護中心，另外也有些是要做生意 。」等語（見本院卷第327至328頁），堪認羅阿土於83年 間確曾為向邱燦陞借款350萬元而簽立系爭本票予邱燦陞 收執，並提供系爭土地設定系爭抵押權予邱燦陞。至證人 林纘祺就原告交付借款之部分細節固不能詳為說明，惟其 於108年7月2日在本院作證時，距前開借款之時已有25年 之久，其或因時間久遠，致記憶模糊，惟尚無從僅以此瑕 疵即認證人林纘祺之證詞不可採信。且據證人林纘祺證稱 ：「（問：當初是何人委託你？）是羅阿土先找我。」等 語（見本院卷第327頁），得見證人林纘祺係經羅阿土之 委託而經手系爭抵押權之登記事宜，而委任契約通常係以 當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，羅阿土於斯時顯 然對於證人林纘祺有高度之信任，始委託證人林纘祺辦理 抵押權登記，是證人林纘祺證詞故意偏頗原告之可能甚低 。再衡諸一般常情，若羅阿土未收受借款，應會要求邱燦 陞塗銷系爭抵押權，然據證人林纘祺證述羅阿土或邱燦陞 並沒有要求其辦理塗銷抵押權等情（見本院卷第332頁） ，堪認羅阿土應已收受系爭借款，否則焉有可能於其生前 均不曾要求邱燦陞塗銷系爭抵押權。
3.至證人即被告胞姐羅惠卿於本院審理時固證稱其不曾代替 羅阿土去詢問過證人林纘祺有關設定抵押權要拿錢之事宜 ，並稱羅阿土於83年間並不需要用到錢等語（見本院卷第 335頁），然證人羅惠卿與被告為手足至親，其立場本難 期客觀，意見偏頗之可能性甚高，且羅阿土與他人間之消 費借貸關係，係屬個人之理財行為，為隱私之範疇，即便 係至親亦非必然知悉，況證人羅惠卿於44年出生，其於83
年間業已為成年之人，業已經濟獨立，難認證人羅惠卿應 當然知悉系爭借款之存在，尚不足僅憑證人羅惠卿前開所 述即遽為有利於被告之認定。被告空言抗辯邱燦陞未交付 借貸款項予羅阿土，尚難採取。原告主張系爭借款已經邱 燦陞如數交付羅阿土，堪認定屬實。
（二）原告請求被告於繼承羅阿土遺產範圍內給付原告350萬元 及自102年10月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計 算之利息；暨自92年10月27日起至清償日止，按週年利率 百分之15計算之違約金，是否有理由？
1.按繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限， 負清償責任。民法第1148條第2項定有明文。經查，本件 被告既未向羅阿土最後設籍地法院即臺灣宜蘭地方法院聲 明拋棄繼承，依法即應以繼承所得遺產為限，繼承羅阿土 對原告之債務，是原告請求被告在繼承被繼承人羅阿土之 遺產範圍內對原告負擔清償責任，即屬有據。
2.又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經 債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或 為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，遲延之債務 ，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之 遲延利息，應付利息之債務其利率未經約定，亦無法律可 據者，週年利率為百分之5，民法第229第2項、第233條第 1項前段、第203條分別有明文規定。而利息、紅利、租金 、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權， 其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅；時效完成後 ，債務人得拒絕給付，民法第126條、第144條第1項分別 定有明文。經查，原告遲於107年10月26日始向本院提起 本件訴訟請求被告清償前揭債務，此有民事起訴狀本院收 狀戳章1枚在卷可稽（見本院卷第7頁），故利息部分，應 自上開期日往前回溯5年起算，方屬適法，即自102年10月 27日起至清償日止之約定利息，而就此之前所生利息請求 權，依前開規定業已罹於5年之短期時效，是原告請求被 告給付自102年10月27日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之遲延利息，亦有所據。
3.另按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法 第252條定有明文。又請求權，因15年間不行使而消滅； 消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條前段、 第128條前段亦有明文。經查，邱燦陞與羅阿土間之系爭 借款契約原約定違約金為「每月每佰元貳元五角計付」， 此有土地建築改良物抵押權設定契約書在卷可按（見本院
卷第15頁），是該違約金之約定，顯已逾民法第205條所 規定最高利率之限制上限。而兩造約定之違約金，其性質 應屬懲罰性質之違約金，其標準應依一般客觀事實、社會 經濟狀況，及債務若能如期履行時，債權人可得享受之利 益及債權人實際損失為衡量，以求公平。然因原告請求之 遲延利息係以百分之五計算，參以目前金融機構之貸放款 利率及計算違約金之方式，及系爭借款尚積欠之款項等一 切情狀，認原告請求按以週年利率百分之15另計算違約金 之金額並未過高，應屬適當。至因原告遲於107年10月26 日始向本院提起本件訴訟請求被告清償系爭借款，業如前 述，故違約金部分，應自上開期日往前回溯15年起算，方 屬適法，即自92年10月27日起至清償日止之約定利息，而 就此之前所生違約金請求權，依前開規定業已罹於15年之 時效，是原告請求被告給付自92年10月27日起至清償日止 按週年利率百分之15計算之違約金，即屬有據。六、綜據上述，原告依消費借貸及繼承之法律關係，請求被告給 付350萬元，及自102年10月27日起至清償日止，按週年利率 百分之5計算之遲延利息，暨自92年10月27日起至清償日止 ，按上開利率百分之15計算之違約金，為有理由，應予准許 。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與本件判斷結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。八、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或 免為假執行，經核均與法律規定相符，爰依聲請分別酌定相 當擔保金額予以宣告如主文所示。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
民事庭法 官 許婉芳
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
書記官 吳昕儒