最高法院民事判決 八十九年度台上字第一一三一號
上 訴 人 壬○○
甲 ○
庚 ○
訴訟代理人 呂傳勝
被 上訴 人 癸○○
戊○○
丙○○
辛○○
己○○
丁○○
乙○○
右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十八年二月二日臺灣高等法院
第二審判決（八十七年度重上字第二一四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：伊等與癸○○於民國七十六年五月十日訂立土地買賣契約，由癸○○以新臺幣（下同）三千零五十一萬四千七百二十七元向伊等購買共有坐落桃園縣桃園市○○段一一五、一一六、一二九、一三○、一二七、一二八、一三一、一三二、一五四、一二一等地號及同市○○段一○二二地號土地之應有部分，嗣於七十六年十二月二十二日在上開買賣契約書末附註「（七六、十二、二十二）甲（即癸○○）乙（即上訴人）雙方協議同意，乙方出售的土地中在新埔段一二二及一二三之三地號等二筆土地上，保留寬度十二米，長度二一米，計七十六‧二三坪，扣除乙方自有面積計六‧一一坪，剩餘七○‧一二坪，在契約總價額中減少新台幣一百五十四萬二千六百四十元正」等文字，並由其餘被上訴人戊○○等六人（下稱戊○○等六人）及陳金河為癸○○之保證人，伊等已依上開買賣契約將出賣之土地所有權移轉登記與癸○○及其所指定之人，癸○○亦從應付之價款中扣除一百五十四萬二千六百四十元，詎癸○○竟將上開契約附註約定應由伊等保留之土地分割為桃園縣桃園市○○段一二二、一二二－三、一二二－四、一二二－五、一二二－六、一二二－七、一二二－八、一二二－九、一二二－一○等地號土地，伊等僅取得其中之一二二、一二二－三、一二二－一○等三地號土地之所有權，合計七十四平方公尺即二二‧三八坪，其餘均登記為被上訴人戊○○、丙○○、辛○○、己○○、丁○○五人（下稱戊○○等五人）所有，伊等基於與癸○○之不動產買買契約附註約定，自得請求癸○○將原判決附表（下稱附表）所示之土地按應有部分各三分之一之比例移轉登記為伊等共有，又戊○○等六人及陳金河共七人既為癸○○之保證人，癸○○將約定應由伊等取得之土地登記予上開保證人中之戊○○等五人，致癸○○無法履行債務，戊○○等五人有代負履行之責，是戊○○等五人各應將登記於自己名下如附表所示土地按應有部分各三分之一之比例移轉登記為伊等共有。此外，戊○○等五人趁辦理買賣土地之移轉登記及合併分割之便，無端取得應由伊等取得之系爭保留土地，致伊等受有損害，依不當得利之
規定，亦應將附表所示土地按應有部分各三分之一之比例移轉登記為伊等共有。再癸○○依約應由伊等取得之土地面積為二百五十二平方公尺即七六‧二三坪，然伊僅取得七十四平方公尺之土地，戊○○等五人則取得一百十八平方公尺之土地，縱癸○○或戊○○等五人將上開一百十八平方公尺之土地移轉登記為伊共有，伊等所取得之土地僅一百九十二平方公尺，仍不足六十平方公尺，癸○○亦為不完全給付，伊等因此受有價金一百五十四萬二千六百四十元之損害及失去可取得系爭保留土地建築或出售他人之利益，其賠償金額最少應依政府徵收私有土地按公告現值加四成計算，即應賠償伊等二百八十五萬六千元，戊○○等六人為癸○○之保證人，於癸○○之財產強制執行而無效果時，即應由其代負履行之責等情。爰求為命被上訴人：一、先位聲明：㈠被上訴人癸○○應將如附表所示之不動產所有權移轉登記與上訴人共有，應有部分各三分之一。㈡前項判決被上訴人癸○○不能履行時，被上訴人戊○○等五人應分別依附表所載將其各自所有之土地所有權移轉登記與上訴人共有，應有部分各三分之一（但其中編號四部分係將該地號土地如原判決附圖所示Ａ部分面積○‧○○三二公頃土地予以分割，將該部分土地移轉，其餘同前）。㈢被上訴人癸○○應給付上訴人二百八十五萬六千元。㈣、前項判決於被上訴人癸○○之財產強制執行而無效果時，應由被上訴人戊○○等六人代負履行責任。二、備位聲明：㈠被上訴人癸○○應給付上訴人八百四十七萬二千八百元。㈡、前項判決於被上訴人癸○○財產強制執行而無效果時，應由被上訴人戊○○等六人代負履行責任之判決（上訴人於第一審亦對陳金河為相同之請求，受敗訴判決後，在原審審理中撤回對於陳金河之上訴而告確定）。被上訴人癸○○則以：伊已依約將兩造契約所保留土地為所有權移轉登記所需之文件交由共同指定之張舜毅代書辦理，惟嗣後上訴人與戊○○等六人以欲委託其信任之代書辦理為由，取走系爭保留土地為所有權移轉登記所需之文件，交由其另行指定之代書劉碧珍辦理土地所有權移轉登記，目前系爭保留土地分割成十一筆，面積共計二六三‧二四平方公尺，已超過約定面積，其中新埔段一○五一－一、一五○一－二地號土地雖非兩造簽訂不動產買賣契約附註條款之「保留土地」，但因約定保留土地當時並未實際測量，嗣發現原約定之一二二、一二三－三地號深度不足，伊乃將一五○一－一、一五○一－二地號土地為所有權移轉登記所需之文件亦一併交予上訴人辦理所有權移轉登記，系爭買賣契約自簽約迄今已屆十年，其間上訴人從未有任何意見，況如係伊未依約履行，系爭保留土地應係在伊或伊之指定人名下，豈會分割成數筆土地而分別登記於上訴人及戊○○等五人名下﹖伊已盡契約上之給付義務，上訴人與戊○○等六人間所生爭執，與伊無涉，對伊興訟，實無理由等語置辯。戊○○等六人則以：上訴人與癸○○所簽不動產買賣契約書之保證人欄簽名，並非伊等所為，亦未蓋章，復無何人代理之記載，自不生保證之效力，且該不動產買賣契約書保證人欄係自見證人欄塗改而成，是以縱認該欄之簽名為真正，其效力亦僅止於見證而已。又縱有保證效力，亦不及於上訴人與癸○○簽約後另行於該不動產買賣契約加註之保留土地約款，況癸○○已依約履行其與上訴人所簽訂不動產買賣契約之給付義務，系爭保留土地之所以無法移轉登記為上訴人所有，乃因上訴人向張舜毅代書取回癸○○所交付所有權移轉登記所需文件而自行委託劉碧珍代書辦理分割所致，給付不能之事由非可歸責於癸○○，癸○○自免給付義務，上訴人對伊等起訴，即無理由等語，資為抗辯。 原審將第一審所為上訴人敗訴之判決，判予維持，駁回其上訴，係以：查上訴人主
張伊等與癸○○訂立不動產買賣契約，由癸○○向伊等購買前開土地之應有部分，嗣雙方在上開買賣契約書末附註如前揭附註文字之情，業據提出買賣契約書影本一件為證，並為癸○○所不爭執，自堪信為真實。雖上訴人與癸○○於上開買賣契約書末附註保留之土地僅係載桃園縣新埔段一二二、一二三－三地號土地而已，惟因約定保留土地當時並未實際測量，所約定「保留寬度十二米，長度廿一米，計七六‧二三坪」之範圍，實已涵蓋同段一五○一－一、一五○一－二地號土地，倘仍以一二二、一二三－三地號土地為限，即有所不足，亦為上訴人與癸○○所不爭執，復經原審現場履勘，囑桃園縣桃園地政事務所人員測量，有勘驗筆錄、土地複丈成果圖及現場照片附卷可稽，是以系爭保留土地即應包含一五○一－一、一五○一－二地號土地在內，要無疑義。次查癸○○辯稱伊已依約將辦理系爭保留土地所有權移轉登記所需之各項文件交付張舜毅代書辦理所有權移轉登記事宜，之所以未將系爭保留土地移轉登記為上訴人共有，係因上訴人與戊○○等六人另有協議，而由張舜毅代書處取回辦理系爭保留土地所有權移轉登記所需之各項文件，自行委託劉碧珍代書辦理分割所致等情，業據證人即代書張舜毅、劉碧珍先後證述屬實，並經上訴人甲○於第一審陳述一致，自屬可信。自非可歸責於癸○○之事由致給付不能，依民法第二百二十五條第一項之規定，癸○○免給付之義務，上訴人訴請癸○○將如附表所示之土地所有權按應有部分各三分之一之比例移轉登記為其等共有，即非正當。系爭保留土地目前係分割成十一筆，其所有權人及面積分別如原判決正本第二五至二七頁列表所示，是癸○○依系爭不動產買賣契約書附註所保留土地之面積共計二六三‧二四平方公尺，分別登記為上訴人及戊○○等五人名下，已超過約定應保留土地面積二五二平方公尺，有土地登記謄本十一件在卷可憑，癸○○並將保持深度所需之新埔段一五○一－一、一五○一－二地號土地為所有權移轉登記所需之文件一併交予張舜毅代書辦理所有權移轉登記，已如前述，倘上訴人與被上訴人戊○○等六人未另為分割之協議，而由張舜毅代書處取回系爭保留土地辦理所有權移轉登記所需之各項文件，自行委請劉碧珍代書辦理系爭保留土地重劃分割，致前開之一百十八平方公尺土地分別登記為戊○○等五人所有，癸○○擬保留予上訴人之土地並無不足情事，本已符合債之本旨，無給付不完全可言，從而上訴人主張一五○一－一、一五○一－二地號土地非系爭保留土地範圍所及，伊原取得七十四平方公尺之土地，縱被上訴人戊○○等五人將其等取得合計一百十八平方公尺之土地移轉登記為伊共有，伊取得之土地亦僅一百九十二平方公尺，應為伊保留之土地，仍不足六十平方公尺，癸○○亦為不完全給付云云，即不足採，則其請求癸○○應賠償二百八十五萬六千元，亦非正當，應予駁回。末查上訴人主張戊○○等六人為上訴人與癸○○間所簽訂不動產買賣契約之保證人，應負保證責任，固據提出該不動產買賣契約書及陳金河所立切結書為證。然系爭不動產買賣契約書係七十六年五月十日所簽訂，而附註文字之「保留條款」則係七十六年十二月二十二日所增訂，有該不動產買賣契約書附卷可稽，縱認戊○○等六人為系爭不動產買賣契約之保證人屬實，其保證之效力亦不及於嗣後附註之「保留條款」，至於陳金河所立之切結書，就其內容觀之，並無戊○○等六人為癸○○履行「保留條款」保證之意，而係陳金河保證由代書張舜毅辦理系爭土地之所有權移轉手續，復有該切結書在卷可按，自難執此認定戊○○等六人有為癸○○保證履行「保留條款」之意，自無令負保證責任之理。況癸○○其給付之提出已符債之本旨，不生損害賠償情事，均如前述，是縱認
戊○○等為癸○○之保證人，亦無代為給付或負損害賠償之保證責任，從而上訴人基於保證或不當得利之法律關係訴請戊○○等六人代癸○○移轉附表所示土地所有權或於癸○○之財產強制執行無效果時代負履行二百八十五萬六千元之責任，均非正當。關於備位聲明部分：上訴人另主張：如先位聲明不能成立時，癸○○就不足之一百七十八平方公尺土地，仍應負不為完全給付之損害賠償責任，其賠償金額亦應依八十六年度公告現值加收四成計算，合計為八百四十七萬二千八百元，其餘戊○○等六人為癸○○之保證人，於癸○○之財產執行而無效果時，應由其等代負履行責任云云。惟查癸○○不僅就系爭不動產買賣契約附註之「保留條款」因非可歸責於己之事由而免為給付義務，即就癸○○所保留擬移轉登記予上訴人共有之系爭土地面積而言，亦無不足，其給付之提出已符債之本旨，無給付不完全可言，不生損害賠償情事，已如前述，是上訴人主張癸○○應負不為完全給付之損害賠償責任，亦非正當，其訴請癸○○給付八百四十七萬二千八百元，即難准許。縱認戊○○等六人係癸○○之保證人，亦無保證責任可言，上訴人訴請戊○○等六人於對癸○○之財產強制執行而無效果時代負履行責任，亦無理由，為其判斷之基礎。
查原審謂上訴人先位聲明之㈡求為命被上訴人癸○○應將如附表所示之不動產所有權移轉登記與上訴人共有，應有部分各三分之一（見原判決正本第二頁），而依附表所明載面積應移轉之土地共計一百十六平方公尺，惟原判決又認其面積共為一百十八平方公尺（見原判決正本第二七頁），且依先位聲明㈢所載請求之面積之和，亦為一百十八平方公尺（見原判決正本第二、三頁），已有不符。次查附表編號四載「坐落桃園市○○段一二二－七號田○‧○一九三公頃內分割出如後附桃園地政事務所複丈成果圖『紅色』所示面積○‧○○三○公頃。被上訴人丁○○所有權全部。」（見原判決正本附表），而原判決正本後附桃園地政事務所複丈成果圖『紅色』所示部分，共包括桃園市○○段一二二、一二二－三、一二二－四、一二二－五、一二二－六、一二二－七、一二二－八、一二二－九、一二二－一○、一二二－一、一五○一－一、一五○一－二等十二筆土地，合計○‧○二五二公頃（見原判決正本附圖及說明），則附表與附圖就所『紅色』所示部分之面積亦不相同（原判決似將附表紅色部分誤為附圖紅色部分），且原審就上訴人先位聲明㈢之３謂係「被上訴人丁○○應將……第一二二－七土地內如附圖所示Α部分面積○‧○○三二公頃（此部分面積依附圖所載應為○‧○○三○公頃）土地予以分割，並將該部分土地所有權移轉登記與上訴人共有……」（見原判決正本第三頁），惟附圖所示Α部分，即為上開桃園地政事務所複丈成果圖『紅色』所示部分，其面積共為○‧○二五二公頃亦如前述，而非○‧○○三二公頃，則該部分面積究係若干，均欠明確。而原審認系爭保留地目前分割成新埔段一二二、一二二－三、一二二－四、一二二－五、一二二－六、一二二－七、一二二－八、一二二－九、一二二－一○、一五○一－一、一五○一－二等十一筆地（見原判決正本第十、十一、十二頁），並因上訴人與被上訴人戊○○等五人協議而分別登記為各該人等所有，癸○○已依債務本旨給付云云（見原判決正本第十二頁），惟依桃園地政事務所複丈成果圖備註欄所載該寬度十二公尺、深度二十一公尺之保留地，即該複丈成果圖『紅色』所示部分，除上開十一筆在紅色範圍內部分外，並包括同段第一二二－一號地一部分在內（見原審卷第一七三頁），而該第一二二－一號地，依原審前開說明，似未在移轉登記之列，則與買賣附註保留條款之約定是否相符，即
非無疑。上訴人主張被上訴人癸○○未依債務本旨給付，是否全無可採，即非無推求之餘地。又上訴人亦主張本於不當得利之關係請求被上訴人戊○○等五人移轉土地（見原判決正本第十九頁），原審就其何以不足採之理由，未據說明，亦有理由不備之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十二 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章
法官 王 茂 修
法官 吳 麗 女
法官 陳 碧 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 六 月 九 日