臺灣基隆地方法院民事判決
108年度訴字第352號
原 告 羅克威
訴訟代理人 黃碧芬律師
被 告 曾梅芬
訴訟代理人 廖克明律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國108年9月
5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有如附表所示之不動產，由基隆市信義地政事務所以民國一百零五年基信字第○○五二五○號（土地登記申請書收件日期：105年1月22日，字號：105基信字第525號）收件字號，於民國一百零五年一月二十六日設定擔保債權總金額新臺幣壹佰參拾萬元之抵押權登記塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬參仟捌佰柒拾元由被告負擔。 事實及理由
一、原告起訴主張：原告父親羅富友因向被告借款新臺幣（下同 ）130 萬元，未經原告委託或同意，代原告申請印鑑證明後 ，擅自於民國105年1月26日，將原告所有如附表所示不動產 （下稱系爭不動產）設定擔保債權總金額130 萬元之普通抵 押權（下爭系爭抵押權）予被告，惟兩造間並無任何債權債 務關係，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權係從 屬於所擔保債權之從屬性，系爭抵押權自不存在，為此依民 法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登 記。
二、被告抗辯：原告父親羅富友是被告與配偶魏守正之朋友，於 105年1月間向被告及魏守正表示羅家經營的餐廳週轉困難， 詢問被告及魏守正能否借款應急，被告遂出借130 萬元（下 稱系爭借款）予原告及羅富友，約定按月息2 分計算利息， 原告並同意就系爭借款負保證責任，乃設定系爭抵押權作為 借款之擔保，系爭借款既未清償，原告訴請塗銷系爭抵押權 登記，並無理由等語。並答辯聲明：原告之訴駁回。三、查原告所有系爭不動產係由原告之父羅富友出面與被告辦理 系爭抵押權設定，於105年1月26日辦理被告為抵押權人，原 告為債務人及設定義務人，擔保債權總金額為130萬元之105 年1 月20日金錢消費借貸等事實，業據原告提出土地登記第 一類謄本、建物登記第一類謄本、土地登記申請書、抵押權 設定契約書等件影本為證，且為被告所不爭執，自堪信為真 實。
四、原告主張其並未同意為被告設定系爭抵押權，且系爭抵押權 並無擔保債權存在，被告應塗銷系爭抵押權設定登記等語， 為被告所否認，並以前詞置辯，本院判斷如下： ㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 」「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉 占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先 受償之權」民事訴訟法第277條前段、民法第860條分別定有 明文。次按金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金 錢之事實負舉證責任，此觀民法第474 條之規定自明。又消 費借貸契約為要物契約，是以當事人間就抵押債權存否有爭 執時，如其債權係屬借款，自應由貸與人就借款已交付之事 實，負舉證責任，尚不能僅憑抵押權之登記即認有借款之事 實（最高法院89年度台上字第1086號、79年度台上字第2722 號判決意旨參照）。另按普通抵押權人聲請拍賣抵押物時， 固不以提出債權憑證為必要，但抵押人對於抵押債權之事實 有爭執時，抵押權人仍應就債權存在之積極事實負舉證責任 ，至於抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物謄 本等公文書，僅具有形式之證據力，不能憑此即認抵押權人 已盡舉證責任，亦不能僅憑抵押權之登記即認有債權存在之 事實（最高法院79年度台上字第2722號、97年度台上字第10 96號、98年度台上字第1265號、99年度台上字第2239號判決 意旨參照）。查系爭不動產登記謄本關於系爭抵押權載明： 「權利種類：普通抵押權」「擔保債權總金額：新台幣1,30 0,000元」「擔保債權種類及範圍：民國105年1 月20日之金 錢消費借貸」抵押權設定契約書除勾選為普通抵押權外，亦 載明「擔保債權總金額：新台幣壹佰參拾萬元正」「擔保債 權種類及範圍：民國105年1月20日之金錢消費借貸」而不動 產物權以登記內容為準，故系爭抵押權是擔保原告對被告於 105年1月20日所成立之金錢借貸債務，兩造就系爭抵押權所 擔保之債權存否既有爭執，而被告之債權係屬借款，自應由 被告就兩造間於105年1月20日有1,300,000 元消費借貸意思 互相表示合致及其已交付1,300,000 元借款予原告之事實， 負舉證責任。
㈡系爭抵押權經基隆市信義地政事務所於105年1月26日辦理登 記，依原告所提土地登記申請書所示，申請系爭抵押權登記 時係附繳抵押權設定契約書、原告之印鑑證明、兩造之身分 證影本、系爭不動產之所有權狀，原告對於辦理系爭抵押權 設定所使用之印鑑證明、印章、身分證均為真正並未爭執， 且上開土地登記申請書已記載：本土地登記案之申請委託魏 守正代理等語（見本院卷第43頁），固可推定系爭抵押權設
定登記係經原告同意，並委由魏守正辦理，但不能即認有債 權存在之事實。被告就系爭抵押權所擔保之1,300,000 元借 款債權主張是原告父親羅富友向被告配偶魏守正表示原告父 子要借錢，被告將1,300,000 元交給魏守正再轉交給羅富友 云云，為原告所否認。查羅富友固為原告父親，然原告已經 成年，羅富友是否有權代理原告出面向被告借錢，顯有疑問 ，且被告自承原告於借貸時未曾與被告或魏守正謀面，自無 從由原告自己之行為表示有任何代理權授與羅富友之事實， 自難認原告與被告間於105年1月20日有交付及借貸1,300,00 0 元之合意。被告雖又辯稱原告以系爭不動產就系爭借款負 保證之責云云。惟按抵押權為不動產物權，依民法第758 條 規定，非經登記，不生效力；又土地法第43條規定，依本法 所為之登記有絕對之效力。故抵押權人僅能依設定登記之內 容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容 為準。如前所述，系爭抵押權設定契約書及系爭不動產登記 謄本既登記原告為義務人兼債務人，可知系爭抵押權所擔保 之債權，應以原告為債務人者為限，系爭不動產並非為羅富 友對被告所負之債務所提供之物上擔保，被告又未能舉證證 明原告已同意承擔羅富友對被告所負之借款債務，核非系爭 抵押權所擔保以原告為債務人之債權，應非抵押權擔保效力 所及。又系爭抵押權登記之清償日期105年3月31日已屆至， 所擔保之債權亦無從再為發生，原告主張系爭抵押權所擔保 之債權不存在，堪予採信。
㈢次按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處 分其所有物，並排除他人之干涉；所有人對於妨害其所有權 者，得請求除去之，民法第765條、第767條第1 項中段分別 定有明文。被告不能證明系爭抵押權所擔保之債權存在，系 爭抵押權之成立即因欠缺從屬性而無效，惟系爭抵押權登記 仍存在，對所有人所有權之行使自有妨害，原告依民法第76 7條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有 據。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗 銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。六、本件事證已經明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均 與本判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。七、本件第一審裁判費為13,870元，此外別無其他費用支出，訴 訟費用應由敗訴的被告負擔。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
民事庭法 官 陳湘琳
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
書記官 林惠如
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│附表：108年度訴字第352號 │
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│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 範 圍 │
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│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小段│ 地 號 │目│ 平方公尺 │ │
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│1 │基隆市│中正區 │長潭段 │ │0000-0000 │建│2627 │100000分之89 │
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│2 │基隆市│中正區 │長潭段 │ │0000-0000 │建│26268 │100000分之89 │
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│編│ │ │建築式│ 建物面積（平方公尺） │ 權利 │
│ │ │基 地 坐 落│樣主要├───────────┬─────────┤ │
│ │ 建 號 │--------------│建築材│樓 層 面 積 │附屬建物用途 │ │
│ │ │建 物 門 牌│料及房│ │ │ │
│號│ │ │屋層數│合 計 │ │ 範圍 │
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│1 │ 4567 │基隆市中正區長│15層鋼│2層：88.83 │陽台：12.71 │ 全部 │
│ │ │潭段0000-0000 │筋混凝│ │ │ │
│ │ │--------------│土造 │ │ │ │
│ │ │基隆市中正區觀│ │ │ │ │
│ │ │海街71號2樓 │ │ │ │ │
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