臺灣嘉義地方法院刑事判決 108年度原訴字第2號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 范偉祥
選任辯護人 洪千雅律師
被 告 葉峻揚
被 告 蕭書岳
共 同
選任辯護人 蕭敦仁律師
被 告 吳珈嫻
選任辯護人 郭雅琳律師
黃逸柔律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(108
年度偵字第2084號、2085號、2257號、2258號) ，本院判決如下
：
主 文
范偉祥共同犯如附表一所犯罪名欄所示之罪，各處如附表一宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，並應於本判決確定之日起壹年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，另應於本判決確定之日起貳年內向公庫支付新臺幣伍萬元。緩刑期間付保護管束。
葉峻揚共同犯如附表一所犯罪名欄所示之罪，各處如附表一宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於本判決確定之日起壹年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，另應於本判決確定之日起貳年內向公庫支付新臺幣陸萬元。緩刑期間付保護管束。
蕭書岳幫助販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年玖月。緩刑肆年，並應於本判決確定之日起壹年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務，另應於本判決確定之日起貳年內向公庫支付新臺幣肆萬元。緩刑期間付保護管束。
扣案如附表二所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。吳珈嫻無罪。
犯 罪 事 實
一、葉峻揚、蕭書岳、范偉祥均明知愷他命、甲基甲基卡西酮、 芬納西泮、硝甲西泮係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法販賣。緣葉峻揚結識真實 姓名年籍不詳、自稱「周永強」之成年男子，而獲悉毒品管
道，葉峻揚、范偉祥竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯 意聯絡，蕭書岳則基於幫助販賣第三級毒品以營利之犯意， 由葉峻揚於民國108 年3 月1 日先向蕭書岳提及其有意販售 第三級毒品乙事後，即於同年月3 日晚間6 時許，前往嘉義 市北興街、興達路交岔路口附近，向「周永強」以新臺幣( 下同) 3 萬元販入第三級毒品愷他命5 包、含有第三級毒品 甲基甲基卡西酮、芬納西泮、硝甲西泮之咖啡包( 下稱毒品 咖啡包) 38包及名稱為「帕克車業」之微信帳號、密碼後， 由蕭書岳出借其位於嘉義市○區○○路00號10樓之15室居所 (下稱蕭書岳居所) 供葉峻揚藏放毒品，蕭書岳復出借IPHO NE行動電話( 無門號) 1 支予葉峻揚作為工作機，供葉峻揚 登入、使用「帕克車業」之微信帳號聯絡交易毒品。嗣於翌 ( 4) 日某時許，范偉祥以其所有持用門號0000000000號行 動電話電聯蕭書岳所有持用門號0000000000號行動電話，詢 問有無可介紹之工作機會，蕭書岳即承前幫助犯意，轉告范 偉祥關於葉峻揚欲販賣毒品之方式、種類、價格、佣金抽成 等資訊，范偉祥即向蕭書岳表示有意參與販賣上開毒品之行 列，並相約稍晚聚餐後3 人見面並交付上開毒品。俟同日晚 間，蕭書岳、葉峻揚、范偉祥及不知情之吳珈嫻餐敘後，渠 等即前往蕭書岳居所，由葉峻揚將4 包愷他命、20包毒品咖 啡包及工作機交付范偉祥，由范偉祥負責隔天日間售出，惟 因108 年3 月5 日無人應買，范偉祥遂於當日晚間某時許， 將上開毒品及工作機置回蕭書岳居所，嗣由葉峻揚以其所有 持用門號0000000000號行動電話聯絡後，自蕭書岳居所將其 所販入之全數毒品及工作機取走後負責於夜間伺機販售，仍 無所得。直至108 年3 月6 日上午10時許，范偉祥至嘉義市 ○○街00號前之車牌號碼000-0000號自小客車內，向葉峻揚 拿取4 包愷他命、20包毒品咖啡包及工作機後，始有以下犯 行：
(一)於附表一所示編號1 之時間、地點，以工作機所裝載之「帕 克車業」微信帳號( 下稱系爭帳號) 為聯絡工具，販賣2 包 ( 重量不詳) 毒品咖啡包予真實姓名年籍不詳、微信帳號oo xxoox0527之女子，並當場收取價金1,000元。(二)於附表一所示編號2 之時間、地點，以系爭帳號為聯絡工具 ，販賣2 包( 重量不詳) 毒品咖啡包予黃明輝，並當場收取 價金1,000元。
(三)嗣因系爭帳號刊登之廣告訊息為警方察覺有異，乃於108年3 月6 日佯裝為買家「陳矣則」，與范偉祥所使用之系爭帳號 聯繫並議價，雙方合意以5,200 元之價格交易1 包愷他命及 6 包毒品咖啡包，並約定於附表一所示編號3 之時間、地點
進行交易，范偉祥斯時即駕駛車輛搭載不知情之吳珈嫻至交 易地點附近後，先取出2 包毒品咖啡包( 無證據證明達純質 淨重20公克以上) 交予不知情之吳珈嫻，要求其藏置於貼身 內衣中，待上車後再向其說明原委，范偉祥即自行下車並持 上開欲交易之第三級毒品與員警佯裝之買家會合，未及售出 ，即為警方查獲，並扣得毒品咖啡包6 包、愷他命1 包、門 號0000000000號行動電話( 含SIM 卡1 枚) 及工作機。警方 將范偉祥、吳珈嫻當場逮捕後，將吳珈嫻帶返派出所進行附 帶搜索，扣得毒品咖啡包2 包，復經范偉祥同意，至其位於 嘉義市○區○○里○○街00號5 號之住所進行搜索，扣得毒 品咖啡包8 包、愷他命3 包。後警方持本院核發之搜索票， 先後對蕭書岳居所、葉峻揚位於嘉義市○區○○街00號5 樓 之1 居所進行搜索，分別扣得門號0000000000號行動電話( 含SIM 卡1 枚) 、門號0000000000號行動電話( 含SIM 卡1 枚) 各1 支。警方並經葉峻揚之同意，至其另設於嘉義市○ ○街000號○樓○○室之居處進行搜索，扣得毒品咖啡包18 包、愷他命1包及電子磅秤1個，而循線查知上情。二、本案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述等供述證據，因當事人均對證據能力方面表示同意作 為證據，而本院審酌各該證據作成時之情況，核無違法不當 或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是 依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。二、至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據( 詳後述) ，亦 查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，亦具證據能力，合先敘明。
貳、認定事實之證據及理由
一、前揭犯罪事實，業據被告范偉祥、葉峻揚、蕭書岳分別於警 詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱( 見4585警卷第4 至12 頁；2085偵卷第26至34頁、第74至77頁、第111 至114 頁、 第118 至123 頁、第182 至186 頁；39偵聲卷第16至20頁； 34聲羈卷第16至22頁；44聲羈卷第15至25頁；本院卷一第48 至51頁) ，並經證人即同案被告吳珈嫻、證人即同案被告蕭 書岳、證人即購毒者黃明輝分別於警詢、偵查中及本院審理 時證述在案( 見4585警卷第16至19頁；2085偵卷第27至32頁 、第74至77頁、第128 至132 頁；432 他卷第153 至157 頁
、第191 至193 頁、第200 頁；本院卷一第49至51頁、第17 3 頁；本院卷二第173 頁) ，復有職務報告1 份、搜索扣押 筆錄暨扣押物品目錄表6 份、自願受搜索同意書2 紙、微信 語音談話通訊內容1 份、現場及扣案物照片57張、微信內容 翻拍照片17張、車輛詳細資料報表1 紙、高雄市立凱旋醫院 108 年4 月10日高市凱醫驗字第58544 號濫用藥物成品檢驗 鑑定書1 份、搜索票2 紙、扣案物及監視器畫面翻拍照片13 張、微信對話紀錄翻拍照片14張附卷可稽( 見4585警卷第25 至26頁、第33至52頁、第58至81頁、第91頁；2085偵卷第13 9 至145 頁；5021警卷第21至41頁、第43至55頁；432 他卷 第181 至185 頁、第215 頁；5022警卷第19至25頁) 。足證 被告范偉祥、葉峻揚、蕭書岳之任意性自白與事實相符，得 採為認定事實之證據。
二、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何 ，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因愷他命、甲基甲基 卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮等毒品均量微價高，販賣者率 有利益可圖，被告范偉祥、葉峻揚販賣上開第三級毒品，如 無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如 此作為，且上開被告均坦承其等販入扣案毒品以圖販售得利 ，被告葉峻揚並於偵查中及本院審理時自承：我向周永強以 總價3 萬元購得5 包愷他命、38包毒品咖啡包及「帕克車業 」的微信帳號，裡面本來就有加入一些潛在藥腳的好友名單 ，周永強說輸入帳號、密碼登入就有人會找我購買毒品，我 沒有細算各包成本，只知道市場行情價大概1 包愷他命可以 賣2,200 元、1 包毒品咖啡包可以賣600 元，這樣販入的全 部毒品賣出後可以賺到3 萬3,800 元，范偉祥是負責早班的 ，如果他有賣出，我可以每包200 元利潤讓他賺等語( 見20 85偵卷第107 至109 頁、第111 至115 頁、第117 至125 頁 ；本院卷二第200頁)，此亦為被告范偉祥於本院審理中所是 認(見本院卷一第199頁)。足證被告葉峻揚、范偉祥係從販 入與賣出之價差汲取利潤，其等販賣愷他命及毒品咖啡包之 犯行具有意圖營利之目的，至為灼然。
三、查本案販賣第三級毒品等犯行，係由被告葉峻揚事前與被告 蕭書岳商討，徵得其意願協助提供工作機及毒品藏置場所後 ，即自行向周永強購入毒品，嗣經被告蕭書岳居中引介被告 范偉祥與被告葉峻揚結識，被告葉峻揚、范偉祥即共同參與 本案販賣第三級毒品之構成要件行為，以被告蕭書岳系爭居 所為毒品貨源放置地，分別負責相互傳遞毒品及接洽日、夜 間之販賣毒品生意，並約定若成功售出愷他命、毒品咖啡包 者即可從中抽取利潤，可見被告葉峻揚、范偉祥間已具涉犯 本案之行為分擔及犯意聯絡，應該當本案犯行之共同正犯， 當屬明確。另被告蕭書岳介紹被告范偉祥加入被告葉峻揚販 賣第三級毒品之行列，並提供其所有之行動電話作為被告葉 峻揚、范偉祥本案3 次販賣毒品使用之聯繫工具，且授意其 等於開始販賣毒品前將購得之毒品放置於蕭書岳系爭居所， 其本案所為係便利被告葉峻揚、范偉祥得基於販賣第三級毒 品以營利之犯意，遂行前揭販賣第三級毒品等犯行。又本案 相關證據尚不足使本院確信被告蕭書岳具有自己參與販賣第 三級毒品之營利意圖及犯意( 詳見下述) ，是被告蕭書岳單 純介紹人力、提供販毒工具及毒品藏匿管道，係對於他人遂 行販賣第三級毒品之犯行資以助力，應無疑義。四、至公訴意旨認被告蕭書岳本案所涉犯行，與被告葉峻揚、范 偉祥同該當販賣第三級毒品之共同正犯等語。惟按刑法上之 幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思 ，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言( 最 高法院75年度台上字第1509號、84年度台上字第5998號、88 年度台上字第1270號判決意旨參照) ；是以，如未參與實施 犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬 幫助犯，而非共同正犯。又所謂以幫助他人犯罪之意思而參 與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言， 倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與 ，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯 ，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非 直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現 之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔 實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍 屬共同正犯。是就共同正犯與從犯之區別，係採主觀(是否 以合同之意思即以自己共同犯罪之意思而參與) 、客觀( 是 否參與構成要件行為) 擇一標準說( 最高法院105 年度台上 字第88號判決要旨參照) 。互核被告蕭書岳於本院審理中之 供述及證人即同案被告葉峻揚、范偉祥分別於警詢、偵查中 及本院審理時之證述( 見4585警卷第4 至13頁；2085偵第74
頁、第111 至113 頁、第118 至122 頁、第183 頁、第185 至186 頁；39偵聲卷第17至18頁；本院卷一第49頁、第198 至202 頁；本院卷二第95至98頁、第100 至107 頁、第111 頁、第198 至201 頁) ，堪認被告蕭書岳並非出資購入本案 第三級毒品之人，且被告葉峻揚於最初向其提出販毒牟利之 想法時，被告蕭書岳亦僅合意協助提供毒品藏放地點及行動 電話作為犯罪聯繫工具，並因被告范偉祥詢問有無工作機會 ，而順勢將被告范偉祥引薦參與被告葉峻揚之販毒計畫，經 被告葉峻揚同意並親自將欲販售之毒品交付予被告范偉祥後 ，被告范偉祥始正式參與本案販賣毒品犯行，是被告蕭書岳 尚非主動為被告葉峻揚招募販毒集團成員。再者，被告蕭書 岳僅單純提供放置購入毒品之場地，而就本案第三級毒品由 何人何時取走、何時售出並無置喙餘地，且其未曾介入兜售 、販賣本案毒品，此等販賣第三級毒品之構成要件行為僅由 被告葉峻揚、范偉祥2 人涉足。又被告蕭書岳亦未因販售本 案毒品而分得任何利潤，衡以其具有固定正當工作，本案復 無證據證明染有施用第三級毒品之慣習，故其並無共同販賣 第三級毒品賺取價、量差之犯罪動機。綜參上述各節，實難 信被告蕭書岳具有自己參與販賣第三級毒品犯行之主觀犯意 ，而其本案所為亦非販賣第三級毒品之構成要件行為，自無 以共同正犯罪責相繩之理。公訴意旨上開所陳，非可憑採。五、本案被告葉峻揚、范偉祥共同販賣之毒品咖啡包，經扣案後 鑑驗同時檢出Mephedrone即第三級毒品甲基甲基卡西酮，此 部分起訴書漏未記載，容有未恰，然此與上開毒品咖啡包內 所含芬納西泮、硝甲西泮等成分，均同屬第三級毒品，不另 成立其他罪名，僅由本院依職權更正於前，附此敘明。綜上 所述，本案事證明確，被告葉峻揚、范偉祥、蕭書岳前揭犯 行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、論罪：
(一)按愷他命、甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮均為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，不得非法 販賣。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑 罰法律所規定之販賣罪，類型為( 1)意圖營利而販入，( 2) 意圖營利而販入並賣出，( 3)基於販入以外之其他原因而持 有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖 營利而販入，即為前述( 1)、( 2)販賣罪之著手，至於( 3) 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之 議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣 行為之完成與否，端賴標的物之是否交付作為既、未遂之標
準。( 最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議可資參照) 。是核被告葉峻揚、范偉祥本案於108 年3 月6 日所為之犯 行，分別係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級 毒品罪、同條例第4 條第6 項暨第3 項之販賣第三級毒品未 遂罪。至公訴意旨雖認其等販入毒品後，於108 年3 月5 日 持有毒品但未及售出之犯行另成立同條例第4 條第6 項暨第 3 項之販賣第三級毒品未遂罪，然此部分應屬於108 年3 月 6 日首次販賣第三級毒品之階段行為，即應為該次既遂犯行 所吸收，不另論罪，公訴意旨此部分應屬贅載而應予更正， 併此敘明。
(二)核被告蕭書岳所為，分別係犯刑法第30條第1 項暨毒品危害 防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪、刑法第30條 第1 項暨毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之幫助販 賣第三級毒品未遂罪。公訴意旨認被告蕭書岳係違反毒品危 害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪、同條例第4 條第6 項暨第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，尚有未洽( 理 由詳前述) 。又共同正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得否減 刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，故檢 察官雖起訴被告蕭書岳涉犯販賣第三級毒品罪嫌，本院改依 該罪之幫助犯論處，依上述說明，尚無變更起訴法條之必要 (最高法院99年度台上字第5741號判決意旨參照) 。又被告 蕭書岳提供手機及居所、介紹被告范偉祥加入販毒等一連串 舉措，均係基於幫助被告葉峻揚、范偉祥涉犯本案之同一目 的，且無證據證明其對於被告范偉祥、葉峻揚之各次販賣犯 行有各別幫助之行為，是其上開連串舉措可認屬於單一行為 ，同時觸犯幫助販賣第三級毒品既遂、未遂等罪名，為想像 競合犯，應從一情節較重之幫助販賣第三級毒品罪處斷。(三)被告葉峻揚、范偉祥就前開販賣第三級毒品既遂( 2 次)、 未遂( 1 次) 犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法 第28條規定，均論以共同正犯。又被告葉峻揚、范偉祥、蕭 書岳本案所持有之扣案第三級毒品無法經鑑驗確認其純質淨 重，有上揭濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可查，是並無證據 證明販賣前持有上開第三級毒品之純質淨重已達20公克以上 ，故其等於販賣、幫助販賣前持有上開第三級毒品之行為， 即屬不罰。然縱使扣案毒品之純質淨重已達毒品危害防制條 例第11條第5 項所定之純質淨重20公克以上，渠等此部分單 純持有之低度行為亦均將為販賣、幫助販賣之高度行為所吸 收，均不另論罪。又被告葉峻揚、范偉祥所犯上開販賣第三 級毒品罪( 2 罪) 、販賣第三級毒品未遂罪( 1 罪) 共3 罪 ，犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。
二、科刑：
(一)按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1 項定有明文。其立法旨意在於鼓勵被告具 體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之 供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手 ，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬 典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出 毒品來源之具體事證，因而使有偵查( 或調查) 犯罪職權之 公務員知悉而對之發動偵查( 或調查) ，並因而查獲者而言 。查被告范偉祥本案為警當場查獲後，於警詢及偵查中均供 稱其本案販售之毒品係自微信好友【暱稱羊( 圖示) 】之男 子處取得等語( 見4585警卷第4 至12頁、2085偵卷第26至27 頁) ，並於警詢中就扣案之愷他命、毒品咖啡包上手即被告 葉峻揚指認在案，復提供其向被告葉峻揚取得毒品之時間、 地點及毒品數量等資訊( 見4585警卷第4 至12頁) ，致警方 因此對被告葉峻揚發動偵查作為，嗣後並因被告范偉祥供出 毒品來源，而查獲被告葉峻揚、蕭書岳，並將其等移送至地 檢署偵辦，有本院電話紀錄表1 紙( 見本院卷一第139 頁) 在卷可考。職是，被告范偉祥供出本案全部毒品之來源因而 查獲等情，應堪認定，被告范偉祥上開犯行均符合毒品危害 防制條例第17條第1 項之規定，依法均得減輕其刑至三分之 二。
(二)按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本條規定之 立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條 之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。有鑑於毒品危害 防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願 意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類 此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該 條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增 訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。查被 告葉峻揚、范偉祥、蕭書岳對於本案犯罪事實均先後於警詢 、偵查及審理時自白不諱，業如上述，揆諸前揭所舉之立法 目的及實務見解，其等均符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，是被告葉峻揚、范偉祥、蕭書岳本案所涉之犯行 ，均應依法減輕其刑。併均依刑法第70條規定遞減之。(三)按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移 轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘標的物 尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。對刑事
法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所更權交付移轉 於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既 遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交 付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂 之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念 所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付 而定( 最高法院101 年度台上字第5830號判決要旨參照) 。 是被告葉峻揚、范偉祥本案犯罪事實欄一、( 三) 部分業已 著手購入前開第三級毒品，惟因員警即時查獲而未出售得逞 ，均為未遂犯。併均依刑法第70條規定遞減之。(四)被告蕭書岳所為本案犯行，係幫助被告葉峻揚、范偉祥犯販 賣第三級毒品罪，為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項規定， 減輕其刑。併依刑法第70條規定遞減之。
(五)刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事 項( 共10款( 為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟 所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同 之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀( 包括第 57條所列舉之10款事項) ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無 可憫恕之事由( 即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客 觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過 重) ，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除 第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕， 始可予以酌減(最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照) 。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明 文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍 嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌大法官釋字第263 號 解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為 法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第 59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴 觸。是若有情輕法重及刑法第59條所規定等情，對被告所犯 之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。本件被告葉峻揚共同販 賣第三級毒品愷他命、毒品咖啡包之數量非鉅，且實際銷售 之人並非被告葉峻揚，經營販毒之期間短暫，成功交易之毒 品數量不多，其亦未因此而獲益，與大盤毒梟顯屬有別，是 被告葉峻揚犯罪情節尚非重大，惡性與犯罪情節和大量走私 進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大 差異，然其前開犯罪事實欄一、( 一) 至( 二) 2 次販賣第 三級毒品既遂之犯行，因偵、審自白而依照毒品危害防制條 例減輕其刑後，最低本刑仍為有期徒刑3 年6 月，依社會一
般觀念及法律情感猶嫌過重，堪認被告葉峻揚上開2 次犯行 之犯罪情狀，科以前揭最低度刑仍嫌過重，爰均依刑法第59 條規定減輕其刑，並依法遞減輕其刑，使輕重得宜，俾符罪 刑相當原則。至辯護人雖為被告葉峻揚、蕭書岳辯護稱：被 告2 人犯後均坦承犯行，態度良好，且其等涉犯本案均係為 分擔家計，動機非惡，犯罪情節亦與大宗毒販有別，又其等 涉犯本案時年紀尚輕、並無其他犯罪前科，其情可憫，請均 依刑法第59條減輕其刑等語。然查，被告葉峻揚所涉犯罪事 實欄一、( 三) 部分販賣第三級毒品未遂罪、被告蕭書岳所 涉本案全部犯行，均已同時有自白、未遂犯、幫助犯等減輕 其刑事由，本院自得在其減輕事由中斟酌衡量其刑度，上開 部分之犯行，已無對被告葉峻揚、蕭書岳科以法定最低刑度 猶嫌過重之情形，復衡所犯情狀以觀，被告葉峻揚、蕭書岳 涉犯上開部分犯行時並無特殊足資同情之處，即難謂其有何 科以最低刑度仍屬情輕法重之情形，又縱被告葉峻揚、蕭書 岳坦認犯行、態度良好，然前揭情事均業經本院依刑法第57 條規定審酌其科刑之輕重，此部分尚與本案得否酌減刑期之 考量無涉，故本院認被告葉峻揚所犯犯罪事實欄一、( 三) 部分之販賣第三級毒品未遂罪、被告蕭書岳所犯幫助販賣第 三級毒品罪均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護 人此部分所述，尚難採酌。
(六)爰審酌被告葉峻揚、范偉祥及蕭書岳均正值青年，前途無可 限量且心智健全，卻不思遵循法度、遠離毒品，為負擔家計 而誤入歧途，購入扣案毒品後販售予他人，其所為無異助長 施用毒品之歪風，對社會秩序實有不利影響，當應懲儆；惟 念其前均無其他犯罪之前科，素行良好，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表可查；且其等犯後均坦承犯行，態度良好並深 表悔悟；兼衡本案被告葉峻揚、范偉祥、蕭書岳( 幫助) 販 賣毒品之種類均為第三級毒品、數量非鉅、僅販賣2 次既遂 等侵害法益程度、犯罪手段及動機；並衡酌被告葉峻揚為出 資購毒者( 但無證據證明有積極廣告推銷毒品) 、被告范偉 祥為實際販售毒品者及被告蕭書岳為提供藏毒場所、販毒工 具者等節，暨被告葉峻揚：1.嘉義大學在學中之智識程度， 2.目前無業，3.未婚無小孩、父母健在、有1 個弟弟之家庭 生活狀況，4.無須扶養他人之經濟狀況；被告范偉祥：1.科 技大學休學中之智識程度，2.目前幫父親從事搬運工作，3. 未婚無小孩、父母健在、有1 個妹妹之家庭生活狀況，4.無 須扶養他人之經濟狀況；被告蕭書岳：1.高職畢業之智識程 度，2.目前為送貨司機，3.未婚無小孩、父母健在、有1 個 弟弟之家庭生活狀況，4.月收入4 萬元、須分擔家計之經濟
狀況( 見本院卷二第207 至208 頁) 等一切情狀，分別量處 如附表一、主文所示之刑。又數罪併罰之定應執行之刑，係 出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受 刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57 條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應 執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視， 除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌 行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之 法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加 重原則，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理 念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁 止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以 輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區 別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則( 最高法 院100 年度台上字第21號判決意旨參照) ；數罪併罰定應執 行刑之裁量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及 特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係( 例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異 同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之 加重效應等) 及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜 合判斷，為妥適之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘束， 倘違背此內部界限而濫用其裁量，仍非適法( 最高法院104 年度台抗字第718 號裁定意旨參照) 。因之，刑法第51條數 罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如 以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行 為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰 對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非 以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當 足以評價被告行為之不法性之法理( 即多數犯罪責任遞減原 則) ，且定應執行刑之裁量時，亦應考量罪責相當、刑罰目 的、各罪關係、侵害法益及罪數暨行為人人格及犯罪傾向等 情狀綜合判斷。準此，本案應依上述實務見解揭示之限制加 重原則，考量被告范偉祥、葉峻揚本案數次犯行之期間集中 於108 年3 月6 日，且其犯罪類型及侵害法益同質性甚高， 渠等復於犯後就大部分犯行均在偵、審中自白，並分別考量 各被告於本案犯行中之行為分擔角色( 詳如上述) 等情，就 被告范偉祥、葉峻揚本案犯行，均併定其應執行之刑如主文 所示。
(七)被告葉峻揚、范偉祥、蕭書岳均未曾因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可資佐憑
，並參酌上開被告涉足本案犯行，係因年紀尚輕、思慮欠周 ，須在外謀生並協助分擔家計，涉世未深而冒險觸法，犯後 均坦承犯行，並表示知錯，將來會努力工作、回復就學生活 ，有入學繳費收據、招生錄取公告各1 份、陽明醫院乙種診 斷證明書3 紙、學生證影本2 份、戶口名簿1 份、員工職務 證明書1 紙可資佐憑( 見本院卷二第231 頁、第265 至279 頁) 。另審酌被告葉峻揚、范偉祥販賣毒品之次數非多，被 告葉峻揚取得之微信「帕克車業」帳號藥腳名單亦非其所建 立，且其未曾主動推播廣告積極招攬購毒客戶；而被告蕭書 岳於本案犯行僅居於單純提供助力之角色，就被告葉峻揚、 范偉祥販售毒品之次數及對象並無決定權，其亦無從供出毒 品來源取得減刑機會等情，足認經此偵查、審判之教訓，上 開被告自當知所警惕，信無再犯之虞，故本院所宣告之刑， 應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定， 就被告范偉祥、葉峻揚均宣告緩刑5 年；被告蕭書岳宣告緩 刑4 年。又為使上開被告能記取教訓、謹遵法度，本院認另 有賦予其一定負擔之必要，故再依刑法第74條第2 項第4 款 、第5款之規定，命上開被告於本判決確定之日起2年內，各 向公庫支付如主文所示之金額，並於本判決確定之日起1年 內，各向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其 他符合公益目的之機構或團體提供如主文所示時數之義務勞 務。另為觀後效，併依刑法第93條第1項第2款諭知上開被告 於緩刑期間均應付保護管束。上開被告如未履行本判決所諭 知之負擔，而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條 、刑法第75條之1之規定，聲請撤銷對其等所為之緩刑宣告 ，併予敘明。
三、按民國104 年12月17日新修正之刑法業將「沒收」之性質認 定為主刑，認為沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律 效果，具有獨立性，蓋刑法沒收專章中既未規定犯罪構成要 件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，其法律本質自非從屬於主 刑之刑罰( 中華民國刑法104 年12月17日修正條文立法理由 可資參照) 。從而，「沒收」既已屬獨立之法律效果，即無 依附於各罪主刑下宣告之必要，應當於各罪定應執行刑後， 獨立為一法律效果之宣告，合先敘明。是以：
(一)按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予「沒收 銷燬」之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依 其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持 有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三 、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處 罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條
例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持 有者，均「沒入銷燬」之，從而，依同條例第18條第1 項後 段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒 品，但不構成犯罪行為者而言，如販賣第三級毒品既屬同條 例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政 程序沒入銷燬之範圍，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即 屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用( 最高法院 96年度台上字第884 號、98年度台上字第2889號、99年度台 上字第338 號判決意旨參照) 。次按違禁物，不問屬於犯罪 行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。是扣案 如附表二編號1 至2 所示之毒品均屬被告葉峻揚、范偉祥涉 犯販賣第三級毒品既遂、未遂罪所購入之違禁物，業如上述 ，揆諸上開實務見解意旨，自應依刑法第38條第1 項規定， 對購買人即被告葉峻揚宣告沒收。又盛裝上開毒品之外包裝 ，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益及必要，應 視同毒品，亦應依法宣告沒收。而鑑驗所耗損之第三級毒品 部分，既經鑑定機關取樣而鑑析用罄，足認該部分之毒品業 已滅失，爰不另宣告沒收，附此說明。
(二)按犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一