臺灣南投地方法院刑事判決 107年度訴字第119號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 黃棠亮
選任辯護人 張右人律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度毒偵字第1403號），本院判決如下：
主 文
黃棠亮施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。扣案之嗎啡錠（驗餘淨重零點零參貳肆公克，含外包裝袋壹只）沒收銷燬之。 犯罪事實
一、黃棠亮於民國106年11月6日下午4時41分許為臺灣南投地方 檢察署採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳地點，知悉止 痛藥含有嗎啡成分，仍基於施用第一級毒品嗎啡之犯意，以 吞食嗎啡錠之方式，施用第一級毒品嗎啡1次（起訴書記載 基於施用第一級毒品海洛因之犯意，應予更正）。嗣經臺灣 南投地方檢察署於106年11月6日下午4時41分許採集尿液送 驗，結果呈嗎啡陽性反應。被告於準備程序中自動繳交剩餘 之嗎啡錠3顆（驗餘淨重0.0324公克）供本院扣案，而悉上 情。
二、案經臺灣南投地方檢察署觀護人室簽分臺灣南投地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明 文。經查，本判決下列所引用被告黃棠亮以外之人於審判外 之陳述，被告於本院準備程序表示對證據能力沒有意見，同 意作為證據（見本院卷第71頁、第133頁、第271頁），且檢 察官、被告及其辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異 議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或 證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰 依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理 時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：我沒 有吃海洛因，我12月初有開刀，開刀前沒辦法走路，所以我 有吃藥，是彰化基督教醫院開給我父母的藥，癌症止痛的， 因為是我照顧的，所以我知道是止痛的藥；我是因為腰椎很 痛，痛到受不了才去吃嗎啡錠等語。經查：
⒈被告陸續於106年10月27日、同年11月3日、17日、27日、12 月1日、12日、18日至衛生福利部南投醫院就診，經診斷為 未明示側性腰痛伴有坐骨神經痛，並於106年12月12日住院 手術治療，此有衛生福利部南投醫院107年12月7日投醫醫政 字第1070010480號函暨所附門診處方明細、出院病歷摘要、 護理紀錄在卷可稽（見本院卷第139頁、第183頁至第186頁 、第189頁至第199頁）。是被告辯稱其係因腰痛、開刀，疼 痛難耐始服用止痛藥等語，尚非無據。
⒉被告雖辯稱係服用其父母之止痛藥，經本院函詢法務部法醫 研究所被告所提出之藥物成分，其函覆略以：「來文所附藥 物，分別為Durogenic、Ultracet（黃色錠劑）、Morphine Hydrochloride Tablets，上述藥物Morphine Hydrochloride Tablets可導致尿液檢查呈嗎啡陽性反應， 且不會驗出可待因成分，若受檢者於採尿前服用Morphine Sulfate，則受檢者尿中嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致 」（見本院卷第47頁）。然而，被告父親黃豊昌於佑民醫療 社團法人佑民醫院（下稱佑民醫院）中之就醫紀錄，並無開 立上開藥品之紀錄；被告母親曾錠於彰化基督教醫療財團法 人彰化基督教醫院（下稱彰基醫院）亦無morphine嗎啡錠之 處方紀錄，此有佑民醫院108年1月15日(1080佑院務病字第1 080100006號函、彰基醫院108年1月24日一零八彰基病資字 第1080100059號函在卷可稽（見本院卷第255頁至第260頁） 。前開醫院既無開立嗎啡錠與被告雙親之處方紀錄，被告自 無從由其父母取得醫療用藥之嗎啡錠，是被告辯稱顯不可採 。
⒊按毒品危害防制條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性及對 社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，
且依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，嗎啡即為 其中之第一級毒品，此觀之毒品危害防制條例第2條規定甚 明。又按管制藥品之使用，除醫師、牙醫師、獸醫師、獸醫 佐或醫藥教育研究試驗人員外，不得為之；醫師、牙醫師、 獸醫師或獸醫佐非領有食品藥物署核發之管制藥品使用執照 ，不得使用第一級至第三級管制藥品或開立管制藥品專用處 方箋。管制藥品管理條例第5條第1項、第7條第1項分別定有 明文。而嗎啡錠，其合法使用於醫藥及科學上者，為管制藥 品管理條例所管制之第一級管制藥品，如為非法使用，依毒 品危害防制條例第2條規定，屬第一級毒品，從而，若領有 使用管制藥品執照之醫師，於醫療上依法開立使用管制藥品 嗎啡錠之處方箋，病患依醫囑服用該藥品，自無違法之處， 除此之外，未經醫師開立處方簽而使用屬於管制藥品之嗎啡 ，則與毒品危害防制條例有違。經查，被告所庭呈之嗎啡錠 ，其外包裝註明「鹽酸嗎啡錠10毫克Morphine Hydrochloride Tablets 10mg」。又被告曾於準備程序中供 承：我是因為我腰椎很痛，痛到受不了，我才去吃嗎啡錠等 語（見本院卷第271頁）。顯見，被告知悉其所服用之止痛 藥為嗎啡錠，內含嗎啡成分。而該嗎啡錠既非其由醫療機構 ，經醫師開立處方箋而取得，足見被告未經醫矚許可，猶自 行服用來源不明之嗎啡錠，自該當於施用毒品之行為，此不 因其施用目的是否在於止痛，或該錠劑之取得過程是否合法 而有不同，被告上開所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。 ⒋綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施 行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為 「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3種；依其立 法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應 為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原 實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追 訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制 戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除 毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之 程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再 犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能 逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告 於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其
第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處 分執行完畢釋放5年以後，即非屬「五年後再犯」之情形， 且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施 之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條 例第10條逕予刑罰制裁，此為最高法院近來之統一見解。被 告前於87年間因違反毒品危害防制條例行為，經依本院87年 度毒聲字第849號裁定執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用 之傾向，繼依本院87年度毒聲字第919號裁定執行強制戒治 ，期滿3月後因成效經評定為良好，再依本院88年度毒聲字 第773號裁定停止戒治出所付保護管束，惟其於保護管束期 間，因違反保護管束應遵守事項情節重大，復經本院以88年 度毒聲字第1178號撤銷停止戒治，其再入所執行，於89年4 月18日執行完畢出所。嗣於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之89年間，又因施用第一級、第二級毒品案件，經本院 以89年度訴字第350號判決分別判處有期徒刑8月、5月確定 等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參。從而，本 案雖係被告上揭施用毒品犯行經強制戒治執行完畢釋放5年 後所犯，惟被告既於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內， 已因再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰，顯見其再犯率甚 高，原實施強制戒治，已無法收其實效，揆諸前揭說明，本 案施用毒品之犯行，自應依法訴追審理。
㈡按嗎啡屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第一級 毒品，不得非法施用。核被告所為，均係犯毒品危害防制條 例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有嗎啡 之低度行為，為施用嗎啡之高度行為所吸收，俱不另論罪。 起訴書雖認被告係施用第一級毒品海洛因，惟經本院依被告 之供述及綜合卷內事證，認係施用第一級毒品嗎啡，二者間 關於犯罪之地點、行為與結果等與犯罪成立具有重要關係之 社會事實，非有明顯不同，無礙其基本社會事實同一性，被 告上開之犯罪事實既經起訴效力所及，爰逕予更正。 ㈢爰以被告之責任為基礎，審酌被告前有多項前科，素行不佳 。且前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒，另經刑之執行完畢 ，仍無視國家杜絕毒品之政策，為本案施用第一級毒品犯行 ，其行為誠屬可議；惟念及施用毒品係對於自身健康之戕害 行為，對他人權益損害尚非甚鉅；兼衡被告犯後否認犯行， 未見悔意，態度不佳，暨其專科肄業之智識程度，現在無業 ，與弟弟同住之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑 。
㈣扣案之嗎啡錠3顆，含有一級毒品嗎啡成分，驗餘淨重為0.0 324公克等情，有法務部法醫研究所函文、衛生福利部草屯
療養院108年7月24日草療鑑字第1080700236號鑑驗書可佐（ 見本院卷第47頁、第347頁），屬第一級毒品，應依毒品危 害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至盛裝上開 嗎啡錠之外包裝袋1只，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋 仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部 分，一併宣告沒收銷燬。
㈤被告聲請傳喚證人黃棠鍾，以證明被告服藥過程乙節，然被 告亦自承證人黃棠鍾並不知悉被告所服用是嗎啡錠等語（見 本院卷第296頁），顯與本案待證事實無關，並無調查必要 ，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條，判決如主文。本案經檢察官張永政提起公訴，檢察官黃天儀到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡志明
法 官 顏紫安
法 官 李怡貞
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃婉淑
中 華 民 國 108 年 9 月 27 日
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。