臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 108年度南勞簡字第7號
原 告 薛瑞明
訴訟代理人 李合法律師
劉芝光律師
被 告 呂溢祥即祥鉌工程行
上列當事人間請求給付職業災害補償金等事件，本院於民國108
年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件 原告原起訴聲明：1.被告應給付原告新臺幣（下同）41,021 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息。2.被告應自民國107年6月28日起，至兩 造勞動契約終止之日止，按月提繳2,016元至原告勞工退休 金專戶，如有不足一月部分，應按比例計算之；嗣於108年5 月2日具狀變更聲明為：1.被告應給付原告248,390元，及自 民事變更訴之聲明暨準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率百分之五計算之利息。2.被告應自107年6月28日起 ，至108年3月1日止，按月提繳2,016元至原告勞工退休金專 戶，如有不足一月部分，應按比例計算之，核原告所為前揭 訴之變更，與上開規定尚無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：
（一）原告於107年6月28日起受僱於被告，工作內容係依被告指 示至其承包之工程地點施作輕鋼架等工程，工作日為每週 一至週六，每日工資1,400元。被告於107年8月4日告知原 告翌日需趕工，原告遂依被告要求於107年8月5日之休假 日出勤，與被告及另二名同事共同於科工區工程現場施作 輕鋼架工程，至當日下午5時許下班後，騎乘機車自工程 地點返家途中，不慎於高雄市茄萣區濱海路二段、港東街 口發生車禍，原告因而受有上唇撕裂傷、左大拇指撕裂傷 、顏面及四肢多處擦挫傷等傷勢（以下簡稱系爭交通事故 ），在家休養無法出工；原告尚在職業災害後之醫療期間 ，並無不能勝任工作之情，被告即經由員工鄭淵文通知原 告「不用再來了」，顯與職業災害勞工保護法第23條、勞 動基準法第11條規定有違，其所為終止契約並不合法。又
原告之醫療期間結束後，被告並未為原告安置適當之工作 ，原告即得依職業災害勞工保護法第24條第3款、勞動基 準法第14條第1項第6款規定，終止勞動契約，並以起訴狀 繕本之送達作為終止勞動契約之意思表示，而原告於108 年1月15日提出起訴狀，於108年2月28日發生送達效力， 亦即兩造勞動契約於108年3月1日終止，則原告受僱期間 應為107年6月28日起至108年3月1日止，共計247日。（二）原告得請求之項目及金額如下：
1.依勞動基準法第59條第1款前段規定，請求被告給付必要 醫療費用補償：7,421元。
2.依勞動基準法第59條第2款前段規定，請求自系爭交通事 故發生後約1個月左右無法出勤之工資33,600元【計算式 ：1,400元（每日工資）6（日/週）4（週）＝33,600 元】。
3.原告受僱被告期間每月工資約33,600元，已如上述，則依 勞工退休金條例第12條第1項規定計算被告應給付予原告 之資遣費應為11,369元（計算式：33,600元247/3651 /2＝11,369元，元以下四捨五入）。
4.兩造間勞動契約既於108年3月1日終止，則終止前兩造仍 有依契約履行之義務，而原告因被告拒絕受領勞務而未能 給付勞務，依民法第487條前段規定，原告仍得請求報酬 。自原告恢復工作能力（即自系爭交通事故發生之107年8 月5日後1個月即107年9月5日起）至108年3月1日止，共計 5月25日之工資196,000元【計算式：33,600元（5＋25/ 30）＝196,000元，元以下四捨五入】。 5.合計原告請求被告給付之金額為248,390元（計算式：7,4 21＋33,600＋11,369＋196,000＝248,390）。（三）被告因未為原告投保勞工保險、提撥勞工退休金，致原告 勞工退休金專戶之本金及累積收益受有損害，依最高法院 104年度台上字第1031號判決意旨，原告自得依勞工退休 金條例第31條規定，請求被告將未提繳之金額繳納至其退 休金專戶。原告每月工資為33,600元，依勞工退休金月提 繳工資分級表為第28級即34,800元，爰以其百分之6即2,0 88元為被告每月應為原告提繳之勞工退休金金額。（四）對被告抗辯之陳述：
1.原告聽命被告之指揮、工作分配，由被告提供工作所需設 備、機具、材料，並與被告及其所雇請之其他勞工進行輕 鋼架等工程，以完成被告承包之裝潢工程，非為自己之營 業勞動，即已具備勞動契約中，勞工與雇主間之人格上、 經濟上、組織上從屬性，足認兩造間存在勞動契約而有勞
動基準法等勞動法規之適用。
2.依證人戴德明於108年6月19日言詞辯論期日所述，其已受 任於被告5年，此5年間從未聽聞有人因老闆通知不要來就 不來等語觀之，被告陳稱與勞工間係屬「臨時性」契約， 雇主可臨時雇請工人，亦可臨時增減人數等，應與實際狀 況未盡相符。依勞動基準法第9條第1項規定，兩造間勞動 契約應屬有繼續性工作之不定期契約，被告欲終止勞動契 約，需符合勞動基準法第11、12條之規定，始為適法。 3.被告無法定原因不經預告終止勞動契約，並不生終止效力 ，則其於兩造勞動契約存續中，違約拒絕原告給付勞務之 狀態持續發生，原告於108年1月15日提出起訴狀，於108 年2月28日後發生送達效力，亦即兩造勞動契約於108年3 月1日終止，自與勞動基準法第14條第2項規定無違。 4.原告於工作結束後返家途中發生系爭交通事故，應屬職業 災害：
⑴證人戴德明固到庭證稱原告發生系爭交通事故當日，工 地於下午4時30分下班，惟證人仍受僱於被告，其證詞 多有偏袒而非屬實。原告雖難以舉證證明107年8月5日 下班時間，惟由當時為趕工尚需於週日加班施作之情形 推論，被告主張週日下班時間均會提前為4時30分等語 ，似非無疑。
⑵原告於107年8月5日因加班返家時疲勞、精神不濟，騎 車速度不快而發生系爭交通事故，是尚不能逕以系爭交 通事故發生時間認定原告下班後曾繞至其他地點而否定 職業災害之發生。
⑶另就原告無照駕駛得否認屬職業災害乙節，原告提出臺 灣臺中地方法院93年度勞簡上字第14號判決見解，供鈞 院參酌。
（五）並聲明：
1.被告應給付原告248,390元，及自民事變更訴之聲明暨準 備狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計 算之利息。
2.被告應自107年6月28日起至108年3月1日止，按月提繳2,0 88元至原告勞工退休金專戶，如有不足一月部分，應按比 例計算之。
3.訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯：
（一）被告承包裝潢工程（輕隔間、造型暗架、鋁板天花板、明 架天花板等項），並無固定工人，被告依裝潢工程進度之 需要，隨時雇請臨時工人工作，工人如有來工作則按日計
酬，而原告每日工資為1,400元，被告與工人間並未簽訂 任何工作契約，被告亦未保證工人可以持續都有工作，縱 使被告有承接下一個裝潢案場，仍由被告決定雇請那些工 人來工作；相對地，若工人不想工作，亦可選擇不來工作 ，若其他工地可以提供條件較好之工作，工人也可以選擇 到其他工地工作，而不替被告工作，因此，被告雇請工人 或工人受雇替被告工作，均屬臨時工之性質。是依兩造間 之實際工作模式，應不符勞動契約之性質，則原告應無勞 動基準法或職業災害勞工保護法所規定資遣費、職業災害 補償、退休金等相關規定之適用。
（二）原告於107年8月5日（星期日）有至被告處工作，依照被 告之工作慣例，星期日工作均會提早在下午4時30分收工 下班，當日原告也是在下午4時30分下班離開工地，而系 爭交通事故發生時間為17時43分，地點在高雄市茄萣區濱 海路二段、港東街口，惟自原告當日工作地點臺南市安南 區科技工業區，至系爭交通事故發生地點，距離約23.2公 里，以機車時速60公里而言，該段距離之行車時間應不超 過30分鐘，足見原告下班後並未直接返家，因此，原告未 於適當時間，從下班地點直接返回住處，並不符合勞工保 險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第4條第1項規定 之要件，應不得認定為職業傷害。況原告係「無照駕駛」 ，依勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第18 條第2、3款之規定，仍不得視為職業災害。
（三）兩造間不符合勞動契約之性質，已如前述，自不發生終止 勞動契約之問題；況原告於107年9月5日並未向被告要求 工作，並不發生職業災害勞工保護法第27條規定之情形， 更無同法第24條第3款之情形，是原告依職業災害勞工保 護法第24條、第27條之規定，向被告終止勞動契約，並主 張被告應給付資遣費、職災補償及提繳勞工退休金等項， 均無理由。
（四）原告以「被告要另名員工鄭淵文以電話告知原告不用再去 工作了」，據以主張被告拒絕受領勞務云云，被告否認之 ，原告自應負舉證責任。
（五）依職業災害勞工保護法第24條第3、4款規定，職業災害勞 工固得終止勞動契約。而職業災害勞工保護法並未規定勞 工主張終止勞動契約之期限，勞動基準法第14條第2項則 規定「勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知 悉其情形之日起，30日內為之。但雇主有前項第6款所定 情形者，勞工得於知悉損害結果之日起，30日內為之。」 ，準此，原告既主張被告於107年9月5日前即已由訴外人
鄭淵文以電話告知原告不用再去工作了而拒絕受領原告勞 務云云，縱原告此項主張為真，原告至遲應於107年9月5 日前表示終止勞動契約，本件原告遲至108年3月1日始表 示終止勞動契約，應不合法。故原告主張終止勞動契約後 之各項請求權，均無理由。
（六）退步言之，本件原告請求之金額，被告亦表示爭執： 1.依原告於系爭交通事故所受之傷勢，均與胸腔部位無關， 因此，依原告提出之醫療費用收據，其中於107年8月31日 在郭綜合醫院「胸腔內科」支出390元部分，應與系爭交 通事故無關，被告否認。
2.假若原告認定：被告於107年9月5日之前，已表示原告不 用再來工作云云，並依此主張終止勞動契約，則何以原告 未在107年9月5日即表示終止勞動契約，難道可任由原告 決定何時終止而毫無限制？因此，若認定原告得依職業災 害勞工保護法第24條之規定，終止勞動契約，亦應以107 年9月5日為終止勞動契約之日，而決算兩造間之權利義務 。
3.原告於107年9月5日至108年3月1日期間，並未在被告處工 作。若原告於該段期間有替他人工作，原告豈可主張被告 應給付工資？又若原告於該段期間沒有工作，則該段期間 基於原告臨時工之性質，被告亦不能保證該段期間必能提 供工作給原告，原告又如何請求該段期間之工資？（七）並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。四、得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。又事實為法律關係 發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在 負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之 責任。復按存在勞動契約之僱傭關係，應有工作之繼續性 ，及人格、勞務、經濟、組織等從屬性；如提供勞動機會 者（資方）並非繼續性提供，而提供勞務者（勞方）亦可 拒絕工作，且資方於未提供工作機會時不需支付工資，而 勞方拒絕工作時亦無須付出代價（如扣工資），自不能認 雙方存在勞動契約之僱傭關係。
（二）本件原告主張自107年6月28日起受僱被告，與被告間存在 勞動契約之僱傭關係云云，既為被告所否認，原告自應就 兩造間存在僱傭關係負舉證責任。經查：
1.原告就其主張與被告間存在僱傭關係乙節，並未舉證以實 其說，既為被告所否認，已難憑採。
2.觀證人戴德明到庭證稱「有做有錢，不是領月薪。都是被
告通知我們有工，我們就去做。如果被告通知我們有工， 我們有別的事情可以不去做，就口頭上跟被告說不能去。 」之證詞（見本院108年6月19日言詞辯論筆錄，本院卷第 78頁）及證人鄭淵文到庭證稱「…被告有需要我的工作才 會叫我去，有做才有錢，他如果有工會叫我，沒有工就不 叫我，有時候他有工叫我，但我有事情我也跟他說不去， 就那天沒有拿到工錢，我是領日薪2100元，不是領月薪… 」之證詞（見本院108年9月4日言詞辯論筆錄，本院卷第1 31頁），核與被告抗辯有承包裝潢工程時才會找工人之情 形相符。而被告既係在有承包裝潢工程需要工人時，才會 找可配合出工之人（如原告、戴德明、鄭淵文等人），如 無工程即不會找工人，且所找之工人亦可拒絕上工，則被 告與所找工人間之關係，顯與僱傭關係之繼續性、從屬性 等要件不同。是被告抗辯與原告間並無僱傭關係之存在， 為可採信。
3.綜上，原告主張自107年6月28日起與被告間存在勞動契約 之僱傭關係，不足採信。
五、綜上所述，原告既不能證明其與被告間有勞動契約之僱傭關 係存在，則原告依勞動基準法相關規定，請求被告給付248, 390元（職災補償金41,021元、資遣費11,369元及工資差額 196,000元）及自107年6月28日起至108年3月1日止，按月提 繳2,088元至原告勞工退休金專戶，為無理由，應予駁回。六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經 審核結果，均不能動搖該基礎，且與本件事實之認定無涉， 自無庸一一贅述。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
臺灣臺南地方法院勞工法庭
法 官 王 獻 楠
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
書記官 蕭 雅 文