臺北高等行政法院判決
107年度訴字第1522號
108年8月15日辯論終結
原 告 李雪華
訴訟代理人 陳明宗 律師
複代理人 汪懿玥 律師
被 告 新北市三重地政事務所
代 表 人 林圭宏（主任）住同上
訴訟代理人 凃鳳瑜
翁秋燕
陳思任
參 加 人 楊明秀
李陳秀蘭
陳火煉
陳德利
陳永坤
陳秀甄
陳美秀
陳永員
楊油甘
楊明珠
楊明琴
楊明華
上列當事人間地上權登記事件，原告不服新北市政府中華民國10
7年9月25日新北府訴決字第1071295017號訴願決定，提起行政訴
訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠被告代表人原為邱君萍，於訴訟進行中變更為林圭宏，茲據 被告新任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟（本院卷第13 7-146頁），核無不合，應予准許。
㈡本件參加人楊明秀、李陳秀蘭、陳火煉、陳德利、陳永坤、 陳秀甄、陳美秀、陳永員、楊明琴均經合法通知，無正當理 由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款 所列情形，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條 第1項前段之規定，由原告及被告聲請為一造辯論判決（本 院卷第326頁）。
二、事實概要：坐落新北市○○區○○○段708地號、711地號土 地（重測前為○○○段○○○○段91、92-8地號，下稱系爭 土地），面積各35.07平方公尺、6.61平方公尺之地上權， 原為楊來傳、陳添富公同共有（下稱系爭地上權）。其上建 物門牌號碼為新北市○○區○○路O段OOO號（訴願決定書誤 載為OO號，下稱系爭建物）原為楊來傳、陳添富共有（權利
範圍各為2分之1，下分稱陳添富共有系爭建物權利範圍、 楊來傳共有系爭建物權利範圍）。楊來傳於民國76年7月20 日死亡，楊來傳共有系爭地上權及系爭建物權利範圍由其繼 承人楊油甘、楊明珠、楊明秀、楊明琴、楊明華等5人繼承 （下稱楊油甘等5人），並辦竣繼承登記；陳添富共有系爭 建物權利範圍於85年2月16日贈與並移轉登記予詹金木所有 ，嗣陳添富於104年5月4日死亡，由其繼承人陳火煉、陳德 利、陳永坤、李陳秀蘭、陳秀甄、陳美秀、陳永員等7人（ 下稱陳火煉等7人）繼承陳添富共有系爭地上權權利，惟迄 未辦理繼承登記。嗣原告於107年4月18日檢附臺灣士林地方 法院106年度士簡字第1043號民事簡易判決書（主文：被告 楊明秀【即楊來傳繼承人之1】應將附表一所示地上權移轉 登記予原告【即本件原告】。被告陳火煉等7人應將附表二 所示地上權於辦理繼承登記後移轉登記予原告。下稱系爭民 事判決；楊明秀及陳火煉等7人下稱民事事件被告）及判決 確定證明書等文件，向被告申請代位陳火煉等7人就陳添富 共有系爭地上權權利辦理繼承登記，並連件申請陳火煉等7 人及楊明秀所有系爭地上權之權利範圍移轉登記予原告，被 告以收件107年重登字第60970號、第60980號受理（下稱系 爭登記申請）。經被告審查後，因系爭民事判決僅命系爭地 上權部分公同共有人移轉登記以及單獨就系爭地上權，未含 設定目的物即系爭建物之移轉登記，核與民法第819條第2項 、第827條第3項及第838條第3項等規定不符，以107年4月30 日新北重地補字000424號土地登記案件補正通知書函請原告 補正（下稱補正通知書），然原告未依限補正，被告遂依土 地登記規則第57條第1項第4款規定，以107年5月16日重登駁 字第000116號土地登記案件駁回通知書（下稱原處分）否准
所請。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行 政訴訟。
三、本件原告起訴主張：
㈠陳添富共有系爭建物權利範圍，已於85年2月16日以贈與為 登記原因、原告之配偶詹金木為登記名義人，辦畢所有權移 轉登記。系爭地上權則因楊來傳之繼承人楊油甘及楊明珠拒 不配合辦理，致未能完成登記。民法第838條第3項規定係於 99年2月3日增訂，同年8月3日施行，陳添富共有系爭建物權 利範圍移轉時，並未有民法第838條第3項之規定，依物權編 施行法第1條規定，應無修正後民法第838條第3項之適用。 ㈡楊明秀及陳添富前書立承諾書，同意：「…本人承諾，日後 倘因法令或情事變更，可辦理上開土地地上權移轉登記，本 人願無條件協助及配合完成辦理上開地上權移轉登記予李雪 華…」，則楊明秀及陳添富將系爭地上權之潛在應有部分讓 與原告，為債權行為之負擔行為，並非處分行為，原告依土 地法第34條之1第1項、第5項規定及系爭民事判決請求民事 事件被告使原告取得楊明秀及陳添富之應有部分與他共有人 維持共有關係，日後由原告與楊油甘、楊明珠、楊明琴及楊 明華維持地上權之共有關係。
㈢法院所為確定判決之當否，尚非地政機關審查之範圍，原告 既為系爭民事判決之原告，則原告即為請求登記權利人，自 得以權利人或登記名義人之名義單獨向地政機關申請系爭地 上權繼承登記及移轉登記，被告不得加以審查法院所確定判 決當否。
㈣並聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告就原告系爭登 記申請，應做成准予登記之行政處分。⒊訴訟費用由被告負 擔。
四、被告則以：
㈠系爭登記申請經被告審查有需補正之事項，以補正通知書列 明補正事項、理由及依據通知原告補正，嗣因原告未於補正 期限內完成補正，被告依土地登記規則第57條第1項第4款規 定以原處分駁回系爭登記申請案，處理程序並無違誤。 ㈡依司法院秘書長72年12月12日秘台廳（一）字第01927號、 內政部72年12月28日台內地字第205238號及95年2月24日內 授中辦字第0950041281號函釋意旨，在公同共有關係未終止 前，各公同共有人不得處分其潛在應有部分。楊明秀因繼承 取得系爭地上權及楊來傳共有系爭建物權利範圍，既與其餘 楊來傳繼承人仍維持公同共有關係，自應先終止公同共有關 係辦理分別共有登記或共有物分割登記，始得就楊明秀權利 範圍辦理移轉登記。系爭民事判決僅就部分公同共有人即陳
火煉等7人及楊明秀為移轉系爭地上權之判決，未就系爭地 上權上之系爭建物一併申請移轉登記，有違民法第838條第3 項及內政部73年11月7日台內地字第271260號函釋規定，且 原告未依限完成補正。系爭登記申請係屬地上權之移轉登記 ，被告就申請登記事項是否符合法定要件，本於法定職權， 仍有實質審查之權。
㈢系爭地上權係非屬民法物權編修正施行前發生之物權，自當 適用民法物權編及其施行法之規定，並無民法物權編施行法 第1條之情事。
㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。五、參加人部分：
㈠參加人楊明秀、李陳秀蘭、陳火煉、陳德利、陳永坤、陳秀 甄、陳美秀、陳永員、楊明琴均經合法通知，未於準備程序 及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明及陳述。 ㈡參加人楊油甘、楊明珠、楊明華則以：楊油甘等5人繼承楊 來傳所有系爭建物權利範圍，詹金木取得系爭建物所有權 權利範圍2分之1，卻占有系爭建物全部並且出租，而未將系 爭建物收益分予楊油甘等5人。此外，引用臺灣高等法院105 年度上易字第534號、105年度上字第1107號及臺灣新北地方 法院102年度簡上字第233號確定判決內容等語。並聲明：⒈ 原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
六、本院之判斷：
㈠相關法條：按土地法第37條第2項規定：「土地登記之內容 、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規 則，由中央地政機關定之。」土地登記規則第1條規定：「 本規則依土地法第37條第2項規定訂定之。」、第2條規定： 「土地登記，謂土地及建築改良物（以下簡稱建物）之所有 權及他項權利之登記。」、第4條第1項第2款規定：「下列 土地權利之取得、設定、移轉、喪失或變更，應辦理登記： …二、地上權…」、第26條規定：「土地登記，除本規則另 有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。」」、第27條 第4款規定：「下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之 ：…四、因法院、行政執行分署或公正第三人拍定、法院判 決確定之登記。」、第30條第1款規定：「下列各款登記， 得代位申請之：一、登記原因證明文件為法院確定之判決書 ，其主文載明應由義務人先行辦理登記，而怠於辦理者，得 由權利人代位申請之。」、第55條規定：「登記機關接收申 請登記案件後，應即依法審查。…」、第56條規定：「有下 列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據 ，通知申請人於接到通知書之日起15日內補正：一、申請人
之資格不符或其代理人之代理權有欠缺。二、登記申請書不 合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。三、登記申請書記 載事項，或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不 符，而未能證明其不符之原因者。四、未依規定繳納登記規 費。」、第57條第1項第4款規定：「有下列各款情形之一者 ，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請 ：…四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。…」。 ㈡經查：
⒈楊來傳及陳添富原共有系爭建物（權利範圍各為2分之1） ，因未取得系爭建物所坐落系爭土地之所有權，於41年辦 理系爭建物總登記時，依臺灣省各縣市辦理土地登記有關 建築改良物補充要點第2點第5項第2款規定，就系爭土地 部分面積設定系爭地上權，由楊來傳及陳添富公同共有系 爭地上權。楊來傳於76年7月20日死亡，系爭地上權及系 爭建物之權利範圍由其繼承人楊油甘等5人繼承，並於96 年12月18日辦畢公同共有繼承登記；陳添富於85年2月16 日就其共有系爭建物權利範圍贈與移轉登記予詹金木，嗣 陳添富於104年5月4日死亡，其系爭地上權之權利由其繼 承人陳火煉等7人繼承，迄未辦理繼承登記等情，有系爭 建物登記簿、系爭地上權登記簿、土地登記保證書、他項 權利登記申請書、系爭建物登記謄本等件在卷可稽（原處 分卷第38-41頁、第43頁、第51-57頁；本院卷第51-53頁 ）。原告於107年4月18日檢附系爭民事判決及確定證明書 等文件，依土地登記規則第27條第4款規定，向被告為系 爭登記申請，即依系爭民事判決代位陳火煉等7人就陳添 富共有系爭地上權之權利辦理繼承登記，並連件申請陳火 煉等7人及楊來傳繼承人之一楊明秀共有之系爭地上權之 權利移轉登記予原告，並有系爭登記申請資料1份在卷可 參（原處分卷第79-107頁）。
⒉惟按民法第1151條規定：「繼承人有數人時，在分割遺產 前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」、第819條第2 項規定：「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有 人全體之同意。」、第827條第3項規定：「各公同共有人 之權利，及於公同共有物之全部。」、第828條第3項規定 ：「公同共有物之處分及其他權利之行使，除法律另有規 定外，應得公同共有人全體之同意。」、第831條規定： 「本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同 共有者準用之。」。故各公同共有人之權利及於公同共有 物全部，並無所謂應有部分，公同共有關係未終止前，部 分公同共有人自不得處分其潛在應有部分。本件楊來傳及
陳添富公同共有系爭地上權，楊來傳死亡後系爭地上權之 權利由楊油甘等5人繼承而為公同共有，並與陳添富之繼 承人陳火煉等7人就系爭地上權保持公同共有，故原告系 爭登記申請僅向楊來傳繼承人之一楊明秀及陳火煉等7人 請求移轉登記系爭地上權權利部分，核與民法第831條準 用第828條第3項規定不符。
⒊次按民法第838條第3項規定：「地上權與其建築物或其他 工作物，不得分離而為讓與或設定其他權利。」，蓋地上 權之社會作用，係在調和土地與地上物間之使用關係，建 築物或其他工作物通常不能脫離土地而存在，兩者必須相 互結合，方能發揮其經濟作用，故地上權與其建築物或其 他工作物之讓與或設定其他權利，應同時為之，以免地上 物失其存在之權源，有違地上權設置之目的，故系爭地上 權即不得與系爭建物分別移轉。原告系爭登記申請僅移轉 登記陳火煉等7人及楊來傳繼承人之一楊明秀所有之系爭 地上權權利，使系爭地上權與系爭建物分離，亦與民法第 838條第3項規定不符，均可認定。
⒋綜上，被告於107年4月30日以補正通知書請原告補正，原 告未能於遵期補正，被告依土地登記規則第57條第1項第4 款規定，以原處分否准系爭登記申請，依法即無不合。 ㈢原告雖主張：陳添富共有系爭建物權利範圍，以贈與為登記 原因、移轉登記予原告配偶詹金木時，並未有民法第838條 第3項之規定，依物權編施行法第1條規定，應無修正後民法 第838條第3項之適用。系爭地上權則因楊來傳之繼承人楊油 甘及楊明珠拒不配合辦理，致未能完成登記云云。然查：民 法第838條第3項規定係於99年2月3日增訂，同年8月3日施行 ，故原告於107年4月18日為系爭登記申請時，民法第838條 第3項規定既已施行，自應予以適用。又民法物權編施行法 第1條乃規定：「物權在民法物權編施行前者，除本施行法 有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前 發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之 規定。」。按民法物權編於19年5月5日施行，而系爭地上權 係於46年6月設定等情，有系爭地上權登記簿附卷足憑（原 處分卷第43頁）。故系爭地上權並非於民法物權編施行前之 權利，原告主張依物權編施行法第1條規定無修正後民法第 838條第3項之適用云云，並無可取。又系爭登記申請之申請 人及申請系爭地上權移轉登記之權利人為原告，並非原告配 偶詹金木，縱使系爭建物陳添富共有權利範圍於系爭登記申 請前已移轉登記予詹金木，依民法第838條第3項規定之意旨 ，系爭登記申請亦非屬同時為地上權及其建築物讓與相同權
利人之情形。況楊油甘等5人公同共有楊來傳共有系爭建物 權利範圍，並公同共有系爭地上權全部等情，有系爭建物及 系爭土地登記謄本在卷可稽（本院卷第51-53頁、訴願卷第 175-177頁）。系爭登記申請亦未就楊油甘等5人公同共有楊 來傳系爭建物權利範圍及楊來傳之繼承人楊油甘、楊明珠、 楊明琴、楊明華公同共有系爭地上權一併為申請，致系爭地 上權與系爭建物分離而違反民法第838條第3項之規定，而有 違地上權設置之目的。原告主張系爭地上權則因楊來傳之繼 承人楊油甘及楊明珠拒不配合辦理，致未能完成登記云云， 亦委無可採。
㈣原告另主張：楊明秀及陳添富前書立承諾書將系爭地上權之 潛在應有部分讓與原告，原告依土地法第34條之1第1項、第 5項規定及系爭民事判決請求民事事件被告移轉系爭地上權 應有部分並與他共有人維持共有關係，日後由原告與楊油甘 、楊明珠、楊明琴及楊明華維持地上權之共有關係云云。惟 查：楊來傳及陳添富公同共有系爭地上權，楊來傳死亡後就 系爭地上權權利由楊油甘等5人繼承而為公同共有，並與陳 添富之繼承人陳火煉等7人就系爭地上權保持公同共有，各 公同共有人之權利及於公同共有物全部，並無所謂應有部分 ，公同共有關係未終止前，部分公同共有人自不得處分其潛 在應有部分乙節，前已論述明確。又土地法第34-1條第1項 至第5項規定：「（第1項）共有土地或建築改良物，其處分 、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共 有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有 部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。（第2項）共有人 依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知 他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。（第3項）第1 項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責 任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為 其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申 請登記。（第4項）共有人出賣其應有部分時，他共有人得 以同一價格共同或單獨優先承購。（第5項）前4項規定，於 公同共有準用之。」乃指多數共有人對共有物全部處分、變 更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權之規定，故原 告以承諾書主張楊明秀及陳添富讓與系爭地上權應有部分， 並依土地法第34條之1第1項、第5項規定及系爭民事判決請 求楊明秀及陳添富之繼承人陳火煉等7人應有部分與他共有 人維持共有關係云云，均與共有之法律關係及土地法第34-1 條第1項至第5項規定未合，自難採憑。
㈤原告復主張原告依系爭民事判決為請求登記權利人，被告不
得加以審查法院所確定判決當否云云：
⒈按法院之判決是否得當，登記機關固無權審查，但地政機 關就登記事項既有實質審查之權，苟審查結果，認為確定 判決不適於登記，仍非不得命申請人補正（最高行政法院 82年度判字第364號判決參照）。經法院判決確定之登記 ，權利人得單獨申請登記，惟登記機關對其登記之申請， 依法為審查時，認申請登記之內容不合法，不應登記者， 應以書面敘明理由及法令依據，予以駁回。申言之，對於 權利人以登記事項經法院判決確定為登記之申請者，登記 機關並非即應依確定判決之內容為登記，仍應對於登記內 容是否合法為實質之審查。對登記機關依法審查之權限行 使所作行政處分，相對人或法律上利害關係人倘認違法並 侵害其權益，應依法提起救濟，而受司法之監督，尚難以 登記機關所採法律見解與民事法院不同，即謂與三權分立 之憲法原則相違背（最高行政法院107年度判字第573號判 決意旨參照）。職此而言，由於我國土地登記制度係採實 質審查主義，地政機關對於私權存在之爭執，雖無實體調 查認定之權利，但就申請人申辦土地登記之權利存否，仍 得本於職權為實體審查，故地政機關受理人民申請登記事 件，如發現有依法不應登記之情形，基於法定職權，仍應 依法命其補正，倘未能補正即依法駁回其申請。 ⒉次按民事訴訟採不干涉主義，法院不得就當事人未聲明之 事項為判決，民事訴訟法第388條定有明文。準此，法院 審理具體個案範圍之訴之聲明及訴訟標的，除別有規定外 ，應由當事人決定之，法院不得逾越當事人所特定之訴之 聲明及訴訟標的範圍而為裁判，此為民事訴訟採處分權主 義之當然解釋（最高法院108年度台上字第1062號判決要 旨參照）。系爭民事判決乃原告請求楊明秀將其繼承系爭 地上權移轉登記予原告。陳火煉等7人於辦理繼承登記後 將其繼承系爭地上權移轉登記予原告等情，有系爭民事判 決1份附卷可佐（本院卷第29-33頁），故原告本於訴訟上 之處分權僅聲明如上所示，系爭民事判決乃就原告主張之 訴訟標的為判決，關於補正通知書命補正事項，原告並未 於系爭民事判決本於處分權主義為請求並經判決。此外， 原告於系爭登記申請亦未能提出合於民法第838條第3項規 定之證明文件，並就系爭地上權及系爭建物同時申請登記 。故補正通知書補正事項以：系爭地上權設定目的物為系 爭建物，系爭民事判決僅就系爭地上權部分公同共有人及 系爭地上權為移轉，未含系爭建物，與民法第838條第3項 不符等語，係通知原告依民法第838條第3項規定補正，與
原告主張被告不得審查確定判決當否云云，乃屬二事。 ⒊再按「（第1項）當事人對於他造主張之事實，於言詞辯 論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者， 不在此限。（第3項）當事人對於他造主張之事實，已於 相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未 提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定。但不到場之當 事人係依公示送達通知者，不在此限。」民事訴訟法第 280條第1項、第3項分別規定甚明。系爭民事判決乃因民 事事件被告於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日 不到場，亦未提出準備書狀爭執，故依民事訴訟法第280 條第1項、第3項規定，對原告主張之事實視同自認而為判 決等情，業經本院調閱系爭民事判決案卷核閱無訛。故系 爭民事判決就原告與民事事件被告間系爭地上權權利義務 關係之認定，係因民事事件被告未於言詞辯論期日到場而 依法視同自認之結果。則被告依民法第1151條、第819條 第2項、第827條第3項、第828條第3項、第831條規定，實 質審查系爭地上權及系爭建物之繼承關係與公同共有關係 ，於法亦屬有據。
⒋綜上，原告主張被告不得再對系爭民事判決為實質上之審 查云云，顯係誤解被告之審查對象為申請人是否具備申請 登記事項之法定要件，而非系爭民事判決之當否。故其主 張自非可採。
七、綜上，原告主張各節，均無可採，原處分認事用法並無違誤 ，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷 ，並求為判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本 院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如 主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 5 日 臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 林惠瑜
法 官 洪遠亮
法 官 黃莉莉
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴
訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 108 年 9 月 5 日 書記官 陳清容